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关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考
陈卫东 刘计划
上传时间:2006/12/6
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      [摘 要] 我国刑事诉讼法关于证明标准的规定仍欠完善,传统的证明标准理论也存在诸多不足。论文从诉讼规律出发,结合各国相关的法律规定,探讨了我国刑事证明标准体系的完善问题。作者否定了“客观真实”说,对“诉讼真实”、“法律真实”说进行了论证。对有罪判决的证明标准,作者提出了两条思路,一是沿袭“犯罪事实清楚、证据确实充分”的既有表述,二是改采“排除合理怀疑”的全新表述。论文还对其他刑事证明标准的再造进行了研讨。

    [关键词] 证明标准;客观真实;诉讼真实;法律真实;排除合理怀疑

 

    刑事诉讼中的证明标准,又称证明要求,是指公安司法人员运用证据证明案件事实应达到的程度,即证据达到什么程度,方可进行某种诉讼活动或者作出某种结论,其证明责任方告解除。研究证明标准理论,完善证明标准体系,对于司法实践具有重要的指导意义。我国刑事诉讼法关于证据的规定比较简略,关于证明标准的规定仍欠完善,给实践运用带来了困惑,从而也给理论研究留下了空间。对证明标准进行研究,不仅是完善证据制度的需要,也是适应控辩式庭审方式改革、指导公安司法人员进行刑事诉讼实践的当务之急。笔者试就此问题谈一些粗浅的想法,以求教于学界同仁。

 

质疑传统的证明标准理论

 

    在我国刑事诉讼中,公诉案件大体要经过立案侦查、逮捕、移送审查起诉、提起公诉和判决几个处理阶段(活动)。对每一阶段(活动),法律都规定了一定的证明标准。只有达到相应的标准,才可以推动诉讼过程的继续进行。法律规定的这些证明标准包括:(1)立案的证明标准。刑事诉讼法第86条规定,“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案。”可见,有犯罪事实需要追究刑事责任是立案的证据标准。这一标准是刑事诉讼若干阶段中的最低标准。这一标准在理解时,也产生了不同的认识。有人认为,有犯罪事实是立案的条件,而是否需要追究刑事责任,有时很难立即予以判断,往往导致公安机关为保证高破案率而发生“不破不立”等违法情形。(2)逮捕的证明标准。刑事诉讼法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”可见逮捕的证明标准较立案的证明标准有所提高。1996年修正后的现行刑事诉讼法降低了逮捕的条件,有利于发挥逮捕的功能。但由于我国实行逮捕与羁押一体之制且由检察机关审查批准逮捕,使得逮捕的程序缺乏正当性,在实践中亦出现很多无法克服的弊病,一方面是存在不当逮捕以及严重的超期羁押,另方面则存在该捕不捕妨碍诉讼进行的现象。(3)移送审查起诉的证明标准。刑事诉讼法第129条规定,对于侦查终结的案件,应做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,才可以移送检察院审查决定是否提起公诉。这时的证明标准较前两者明显提高。而此时的“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的判断主体是侦查机关,不具有判决的意义。(4)提起公诉的证明标准。刑事诉讼法第141条规定,人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。从法律规定来看,提起公诉的证明标准与移送审查起诉的标准是相同的,都是“事实清楚,证据确实、充分”。不过,此时的“犯罪事实清楚,证据确实、充分”也只是检察机关的判断结果。(5)有罪判决的证明标准。《刑事诉讼法》第162条规定的标准是:“案件事实清楚,证据确实,充分”。若证据不足,达不到此标准的,应判决无罪。可见,“案件事实清楚,证据确实,充分”是认定被告人有罪的标准,而且是经过庭审由法庭确定是否达到该标准,在程序上讲,具有决定意义,体现了人民法院的定罪权。不难发现,立法关于后三者的证明标准在表述上是一致的。

从我国刑事诉讼法的规定以及法理上的要求来看,从立案、批捕、起诉到判决,证明标准是逐渐提高的,但是在司法实践中存在高证明标准前置的问题,比如把起诉标准作为批捕标准甚至立案标准来运用。如有的检察院把能捕、能诉、能判作为立案监督的标准。这种标准显然过高,也不符合人类认知事物的规律。导致这种情况的发生,除了没有明确的证据标准外,还有一个重要的原因是,《国家赔偿法》中对有关错案的规定过于宽泛。根据《国家赔偿法》第15条的规定,“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(3)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的。”无罪判决有两种情形:一是事实上未犯罪和法律上认定无罪相一致(可以理解为‘事实上”的无罪);二是证据不足,不能认定被告人有罪(可以理解为根据无罪推定原则推定的“法律上”的无罪)。我国审判监督程序并不象英美法系国家一样只进行“法律审”,而是不排除采纳新的证据进行“事实审”。在第一审和第二审程序中未出现的证据,如果在再审程序中出现,就将造成一、二审程序中证据体系的混乱和证据间的矛盾,并最终可能导致案件因事实不清、证据不足而作出无罪判决。在这种情况下,根据国家赔偿法的规定,那么,以前的逮捕和起诉都是错误的,检察机关应负赔偿责任。在此情况下,检察人员在审查批捕时以起诉的标准来衡量也就不难理解了。而立法关于移送审查起诉、提起公诉、有罪判决的证明标准作出同样的规定,混淆了侦、诉、审三机关的职能,不利于刑事诉讼目的的实现。容后再论。

特别需要指出的是有罪判决的证明标准问题。这是司法实践中的问题,也是刑事诉讼理论中的一个争议很大的问题。《刑事诉讼法》第162条规定,案件事实清楚,证据确实、充分,依照法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。可见,立法规定有罪判决的证明标准为案件“事实清楚,证据确实、充分”。对于此处“事实清楚,证据确实、充分”中“事实”的理解,学界有不同的认识。有学者认为此处“事实”为“客观真实”,即案件的发生的本来面目、真实情况。这可谓传统的理论诠释。另有学者认为“客观真实”说无视诉讼活动的特性,因“客观真实”的难以达到、无以判断,从诉讼活动的法律性以及自身规律出发,提出了“诉讼真实”说、“法律真实”说以及“庭审真实”说,认为应区分客观真实与诉讼真实,裁决案件所依据的证据事实是诉讼内的事实(真实),法律上的真实,庭审认定的事实,而不是“客观真实”。我们持后一种观点。有以下理由:

第一,客观真实说,旨在强调对有罪判决的严格要求,以及对人权的尊重,其目的在于试图不冤枉一个“好人”。无疑,这一出发点是值得称道的,是应予肯定的。其体现出的严肃态度,反映了保护公民个体权利的现代诉讼精神。但是,这一标准有无现实可行性,或者是否真正能够为司法实践所运用,值得怀疑。在诉讼中,何为客观真实?判断标准是什么?由谁来判断?能否仅从我们的主观愿望出发来判断呢?案件客观真实的无法印证性,是由诉讼作为追溯已发生的事实的专门活动,无以重现历史所决定的。否认这一点,主观地认为查明的案件事实就是客观真实,才是不能正确对待诉讼实践的不现实的唯心主义的态度。我们无意责怪公安司法人员不努力办案,但也不能无意义地苛求法官必须以所谓的“客观真实”为标准来判案。

诉讼作为解决社会纠纷的专门活动,应有自己的科学规律,应从诉讼的特性出发来确立证明标准。在刑事诉讼中,案件事实是经过法定的程序由法官根据证据规则审查判断案内证据来认定的,而不能等同于客观真实。一个案件的正确与否,是否是错案,不应以是否与客观真实相符,因为何为“客观真实”难以判断,而应是根据诉讼的规律以及证据规则认定,只要法官没有故意与过失,即不能作此认定。“客观真实”这一证明要求还导致“疑案从无”原则的难以实现。必须指出,定案事实是诉讼真实,是由案内被采信的证据证明的事实,是一种法律真实,是庭审真实,是法定程序产生的真实。这么说,决不是什么不可知论。世界是可以认识的,案件是可以认识的,不过,我们认识案件,是通过证据来认识的。由于收集证据的主观性,受证据规则的规制,是用证据来判断案件事实,而证据并不必然等于客观真实。因为,证据自身的质量以及对案件的证明力是不同的,作出的结论受制于证据制度与证据规则的约束。极力探寻案件事实是司法的本能,是控辩双方(尤其是控方)竭力发现的目标,但不能以无所不知的“神”的标准来要求司法裁判者。应打破虚幻的美梦,让客观真实说走下神坛,走出人为编织的迷宫!

第二,在证据理论以及司法实践中,还出现了“铁案”说,试图把所有的定罪案件都判成“铁案”,毫无错误。客观真实说以及“铁案”说,作为一种司法追求,体现了刑事诉讼定案的严肃性,是一种“司法理想”,但只能作为理想而存在。刑事诉讼作为对过去发生的事件的追溯的活动与过程,客观真实的发现受制于多方面条件的制约,是很难完全实现的。这里有客观方面的因素,也有主观方面的因素。例如,唯一目击证人的死亡、记忆力丧失或者未能如实作证而导致案件真实发现的不可预见性,等等。其追求客观真实的精神与努力是必须肯定的,但无疑是不能正视诉讼活动的特性的主观愿望。事实告诉我们,用诉讼真实、法律真实、庭审真实来判断案件才是“不二法门”,但也并不是说我们就不要努力去查证案件了,绝对不是,诉讼真实说丝毫没有否定查证的积极意义,但法官作为裁判者却只能以诉讼真实来裁断案件。

第三,所谓要求查明客观真实只是对有罪判决的要求,即在作出有罪判决时,必须达到客观真实的程度而不能冤枉无辜或者轻罪重判的说法是难以成立的。我们怎么解释冤假错案的存在?既然达到了客观真实,为什么会有这些案件的存在,既然有这些案件存在,就没有达到“客观真实”。在理论上,以客观真实作为证明要求,无疑具有“宣示”的作用,但是这是否是科学的态度,是否符合诉讼活动的规律呢?客观真实说要求司法机关在作出有罪判决时要慎而又慎,无疑具有重视人权,积极防止冤错的意义,但真的就可以以之作为证明标准了吗?司法实践中是否就以之为定罪标准了呢?恐怕,不能这样下结论吧。所谓大多数或绝大多数案件遵循了客观真实的要求的论断也是难以证明的。问题依然是,何为客观真实,谁是判断者呢?此外,是不是以所谓“客观真实”为标榜,即所有定罪案件均达到了“客观真实”呢?如果不是,究竟有多大实际价值?换言之,是否以“客观真实”为要求即可实现案件的“客观真实”呢?

客观真实的难以发现以及难以判断有主观与客观两方面的原因。如果“一厢情愿”地认为所有有罪判决都是尊重了“客观真实”,实在有些“自欺欺人”的意味。当然,随着刑事司法科学技术的发展及其在刑事诉讼中的运用,查明案情的能力会大大增强,如DNA技术的应用,测谎仪的使用,使案件的再现回复率大大提高。应当指出的是,证明手段的多样化,证明技术的进步,提高了控诉机关指控犯罪的证明能力,但是并不等于说以客观真实为证明标准就是可行的。在美国,侦查机关的侦查能力可谓强,刑事司法技术的水平可谓高,但是“排除合理怀疑”的证明标准并未改为所谓“客观真实”、“绝对真实”,大陆法系国家“内心确信”的证明标准依然得到维持,也未有改为“客观真实”、“绝对真实”的动议。问题的关键在于它们是两大法系国家在诉讼证明活动中形成的行之有效的标准,是符合诉讼活动中认识规律的具有实际价值与可操作性的标准。

第四,在确定证据确实充分的情况下认定的也只能是诉讼真实,而非客观真实。关于证据“确实充分”的理解,一般认为,“确实”是质的要求,“充分”是量的要求。“确实充分”是证据质与量的统一,其实它也等于排除了其他的可能性。而证据是否确实充分,完全是法官主观的判断,并不是仅凭“确实充分”的立法规定就可以防止法官主观臆断,出入人罪的。即便规定“事实清楚,证据确实、充分”是有罪判决的证明标准,一审认定证据确实、充分,而二审或再审改判时,又认定了另一个事实,所谓客观真实何在?不可否认,绝大部分的案件,被告人被定罪是正确的,这也是诉讼制度得以存在并发挥作用的现实基础。但不能以此否认诉讼的不可彻底回转性,认为全部定罪判决都是认识了所谓的“客观真实”。

证据是否“确实充分”需要法官的判断。而对于证据是否确实充分,不同的法官在有些情况下的判断并不是一致的。必须指出的是,在我国刑事诉讼中,在合议庭以及审判委员会这些审判组织中,实行的是少数服从多数的原则。《刑事诉讼法》第148条即规定,“合议庭进行评议的时候,如果意见分歧,应按多数人的意见作出决定,但少数人的意见应当写入笔录。”审判委员会讨论案件,亦实行少数服从多数的民主集中制原则。对于一些案件,是否对被告人定罪,在合议庭以及审委会内部即会有分歧意见,按照多数人的意见认为应定罪的即可定罪。多数人的意见一定正确吗?答案应该是否定的,只是法律规定应当坚持这样的原则而已,而这就是解决分歧的选择。所谓“确实充分”难道不是一种主观判断吗?

值得注意的是,英美法系国家负责事实认定(即决定定罪与否)的小陪审团的意见应该是一致时作出的,即小陪审团成员必须一致同意方能作出有罪判决,由此是否应当说这种在实际操作中的证明标准是极高的呢?从某种意义上可以说,小陪审团意见一致的裁断比之合议庭简单多数决定论更具有高标准的要求。英美法系国家刑事证明标准中的“排除合理怀疑”,仅是一种理念化的标准,是无法数量化的。证据理论中有90%的盖然性的解释,这种解释或许是不准确的,并不能如此具体量化,但也绝不能认为这就意味着有10%的错判率,决不能用这么简单的数学计算方法来衡量。是不是说我们的“确实充分”就意味着我们就没有错判?或者只有1%1%0乃至更低的错判率,恐怕不能这样衡量吧?“排除一切合理怀疑”其实是很高的证明标准,它要求的是强烈的确信,而不是百分之百的确信,因为完全的确信是无法达到的。

综上,我们认为,人类必须接受的现实是,在任何一个司法制度下,冤假错案都是不可完全避免的,刑事诉讼立法的选择只是在于通过程序的保障最大限度地避免错判尤其是错误定罪的发生。而避免错判的发生,要重视程序的意义,要通过完善并严格遵守正当的程序来实现实体上的真实。即便定罪的案件也不能认为都是符合客观真实情况的。在诉讼中,通过合法程序获得的证据推论出的法律事实应作为定案的依据,而不是在诉讼之外寻找什么客观真实。没有诉讼程序也就无所谓诉讼,诉讼活动的特殊性使得诉讼成为解决案件的一种追溯历史即过去发生的事件的特殊认识活动,认识的结果受制于主客观条件,与实际发生的事情往往有距离,这并不能阻碍我们去尽力地认识案件,但我们也并不主观臆断地认为我们发现了客观真实,尽管我们可能已经接近或达到了客观真实。

附带提及疑案的处理原则即疑案从无原则的贯彻问题。在刑事诉讼中研究证明标准的时候,必然要涉及到对疑案的处理问题。所谓疑案,又叫疑罪,是指既有相当的证据说明被告人有犯罪嫌疑,但全案的诉讼证据又未达到确实、充分的要求,不能确定无疑地作出被告人犯罪的结论。这种由于案情复杂或者受主客观条件的限制,处断难明的“疑案”无论过去、现在还是将来都会存在。

不同的证据制度对于事出有因,查无实据,或者是证据不足,处断难明的“疑案”,采用不同的处理原则。在封建专制的诉讼中根据有罪推定的原则,对“疑案”实行“疑罪从有”的处理原则。我国古代实行“罪疑从赎”的处理原则,对“疑案”实行按有罪从轻处罚。在当代资本主义国家的刑事诉讼中根据无罪推定的原则,对“疑案”实行有利于被告人的解释与处理原则。即被告人有罪、无罪难以确定时,按无罪处理;被告人罪重、罪轻难以确定时,按罪轻处理。在我国,原刑事诉讼法虽然回避了对“疑案”的处理问题,但对于事实不清,证据不足的“疑案”,要求继续侦查、补充侦查,直到案件事实清楚,证据确实、充分才作处理,结果使“疑案”往往久拖不决。根据现行刑事诉讼法第162条第3项规定,人民法院在审判阶段,经过法庭审理,合议庭对“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这就在法律上明确规定了“疑案从无”的处理原则,充分体现出处理犯罪的谨慎态度和对人权的充分保障。

司法实践中存在的问题是,法律虽确立了“疑案从无”的处理原则,但并未得到真正彻底的贯彻执行。在实践中,当出现疑罪时,案件被拖、被挂导致严重超审限,或退回无限期补充侦查,或者个别情况下在证据并不充分,尚不能排除疑问时,仍对被告人予以定罪。我国刑事案件定罪率极高,无罪率极低。对此,不能简单地予以肯定。必须承认,这种现状,有以有罪判决的标准作为起诉标准的原因,也有证明标准在操作中并不严格的原因。

 

二、各国刑事证明标准之比较与评价

 

    根据英美法系证据法的规定,刑事案件有罪判决采取“排除一切合理怀疑”的证明标准。英美法系国家将证明标准的程度分为九等:第一等是绝对确定,由于认识能力的限制,认为这一标准无法达到,因此无论出于任何法律目的均无这样的要求;第二等即排除合理怀疑,为刑事案件作出定罪裁决所要求,也是诉讼证明方面的最高标准;第三等,是清楚和有说服力的证明,在某些司法区在死刑案件中当拒绝保释时,以及作出某些民事判决有这样的要求;第四等是优势证据,作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求;第五等是合理根据,适用于签发令状,无证逮捕、搜查和扣押,提起大陪审团起诉书和检察官起诉书,撤销缓刑和假释,以及公民扭送等情况;第六等是有理由的相信,适用于“拦截和搜身”;第七等是有理由的怀疑,足以将被告人宣布无罪;第八等是怀疑,可以开始侦查;第九等是无线索,不足以采取任何法律行为。

   有罪判决的证明标准为“排除合理怀疑”,这也是最高的证明标准。关于“合理怀疑”的解释,大多数法官都拒绝向陪审团给出“合理怀疑”的定义,而将这一证明标准视为不言而喻的。正如一位法官所指出的——“对‘合理怀疑’一词来说,没有比其本身更清楚明确的定义了。”人们一直认为这个词的含义是要把能阻止一个合理且公正的人得出有罪结论的怀疑作为衡量的标准。要想使陪审员们认定被告人犯有指控的罪名,就必须说服他们相信该犯罪的全部要素都已经得到了超出合理怀疑的证明。如果任何要素未得到这种令陪审团满意的证明,或者如果任何辩护意见未得到公诉方的这种反证,那么被告人就必须被判无罪。有合理的怀疑不能排除时,即应将被告人宣布无罪。这是法律上的无罪。 

   在大陆法系国家,则实行自由心证的证据制度,将心证划分成四个等级:微弱的心证;盖然的心证;盖然的确实心证;必然的确实心证。有罪判决的证明标准为“必然的确实心证”。法官须以提交庭审辩论并经各方当事人自由争论的材料作为形成内心确信的依据。自由心证原则并不是由法官任意证明,而是“要求法官根据他个人的自由确信而确定证据。法官的个人确信,是指他的个人确认。这种确认,必须依据明智推理,建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾地使用之上”;“调查证据后,法院未确认被告人有罪时,必须宣告他无罪。”这表明,大陆法系国家刑事诉讼的证明标准,是排除了任何疑问的内心确信。在证据法理论中,常将其概括为“高度盖然性”,这与英美法系的“排除一切合理怀疑”的证明标准在实质上是一致的。     

    英美法系与大陆法系两大法系国家关于证明标准的规定,体现了共同的价值追求。尽管两大法系对证明标准的表述存在差异,但二者具有明显的同一性。表现在,第一,二者相互依存。内心确信,就意味着排除合理怀疑,反之亦然。二者只是一个标准的两个方面,或者说,是一项标准的两种操作性表述。第二,二者相互渗透,相互借鉴,兼采并用,均趋于完善。 “在刑事审判中,‘证明是犯罪’就是存在‘高度的盖然性’。但是,‘盖然性’并不能否定相反事实存在的可能性,应当切记,在观念上一味强调盖然性是很可能导致错误判决的。因此,上述所说的‘高度的盖然性’必须达到不允许相反事实存在的程度,‘证明构成是犯罪的证明’必须达到这种程度才是可信的判断” 这是日本最高法院的判例解释。田口守一教授亦认为:“‘高度盖然性’的标准是双重肯定的评价方法,‘无合理的怀疑’的证明标准是排除否定的评价方法。两者是同一判断的表里关系。”

大陆法系国家奉行的由法官自由心证的“内心确信”或者英美法系国家奉行的“排除合理怀疑”,无疑是人类认识活动的规律在刑事诉讼中的体现,是现实刑事证明活动经验的总结。不可否认,刑事诉讼中有主体的主观判断。任何诉讼活动,都是人的认识活动,离开了作为人的法官(陪审团)这一载体,诉讼是不存在的。无论是“内心确信”、“排除合理怀疑”还是我国奉行的“证据确实、充分”标准,都毫无例外地是由法官(陪审团)来判断的。过于强调诉讼的客观性,无疑会导致不可捉摸的客观论。有人心存疑虑,担心强调法官的主观作用会不会导致任意出入人罪?如何防止法官作为证据的判断者以及案件的处理者任意出入人罪,导致司法不公,是我们应研究的课题。我们认为,法官作为司法裁判者,其裁判活动是以主体法律知识、司法经验为基础的,是以法官的职业规范以及惩戒措施为保障的。提高裁判者裁判的准确率,绝不是简单地规定“事实清楚、证据确凿”就能实现的。除却主观故意、徇私枉法的情形,法官素质方面的原因以及保障机制对裁判结果的影响是至关重要的。不能简单地认为,将证明标准规定为“证据确实、充分”以及以“客观真实”为标准就能保障裁判结果的公正性,就能发现客观真实。即便是从正面表述的证据确实、充分,也包含了反证的要求,即排除了无罪的怀疑与可能性。

在这里尤其有必要强调符合正义精神的公正程序对案件实体正义的保障作用。必须指出,以程序公正为保障实现的实体公正,对于裁判的准确率以及公正性、可接受性才能更有利。实体的真实必须通过正当的诉讼程序来保障。英美法系国家关于非法证据排除规则、最佳证据规则、补强证据规则、传闻证据规则等等诸多证据规则对法官的约束以及防止程序违法对案件事实认定的影响,在遵循程序的基础上最大限度地发现实体真实的努力是值得借鉴的。正当程序对案件实体的制约作用表现为,力图在充分保障被追诉者诉讼主体地位的情况下,通过证据规则保障证据收集、运用的合法性、有效性以及证据的可采性。而强调正当程序,对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护以及错误定罪方面起到了重要的保障作用。

 

三、我国刑事证明标准之重塑

 

    刑事诉讼作为对过去发生的案件的回溯过程,是通过证据来实现的。受人类认识能力所限,这一回溯过程显得较为艰难。随着科学技术的进步,人类发现事实真相的能力大大提高,但不可否认,认识所有案件以及案件的客观真实是极其困难的,大量的犯罪没有实现有效的追究,即是明证。在证据达到何种程度时,对被告人作有罪判决,显示出立法者对诉讼规律以及人类认识规律的把握与运用。确立可操作的、符合人类诉讼规律的证明标准,是准确地进行证明活动,实现诉讼目的的重要前提。

随着控辩式庭审方式改革的推进,对英美法系、大陆法系国家刑事证明标准研究的深入,以及对我国刑事诉讼法所确立的证明标准的反思与检讨,我们发现一向被认为具有坚实理论基础的客观真实证明标准理论具有了某种不现实性与理想化倾向,刑事证明标准体系需要重塑。

我们认为,确立刑事证明标准应坚持以下基本原则:

首先,证明标准应坚持主观与客观相结合。这是因为,刑事诉讼的证明活动不仅仅是对过去发生的事情的再认的过程,更是司法人员的主观判断的活动。舍弃、抛开法官这一判断主体的主观活动,强调证明活动的纯粹的客观的活动,必然导致认识论上的纯粹客观主义,才是违反马克思主义认识论的。

证据作为证明案件事实的材料,是判断案件的依据,需要有判断者(陪审团、法官)的主观感受。无论是英美法系的“排除合理怀疑”,抑或大陆法系国家的“必然的确实心证”,无疑都要求裁判者主观上的认识。事实是否清楚,证据是否确实充分本身也是一个主观性的标准。对于个案而言,完全是个操作的问题。当然裁判者的主观认知能力是完成职责的重要条件。而客观真实说在过于强调案件的客观性的同时,轻视了诉讼作为主观活动的特征,从而在试图避免主观归罪的同时,容易导致客观归罪。

其次,证明标准应具有可操作性以及实际价值,而不是仅具有口号的意义。确立证明标准的意义在于指导办案,因此,必需具有直接的指导意义,即现实可操作性,而不是含混的、原则的。

关于确立我国刑事诉讼中有罪判决的证明标准,我们提出两种思路。

(一)仍然使用“案件事实清楚,证据确实充分”的表述。但必须明确,“事实清楚”之“事实”,是诉讼内通过庭审对证据的采信而认定的事实,是诉讼真实。

按照传统观点的解释,证据确实、充分,既包括对证据质的要求,也包括对证据量的要求。“确实”是对证据质的要求,首先,是指据以定案的每一证据都已经过查证确实是客观存在的事实;其次,是必须有证明力,证据能否对案件事实起证明作用取决于它与案件事实之间有无关联性,和案件事实的客观联系是使证据从一单纯的客观事实成为论证案件事实的事实论据的决定性因素;第三,是指证据的证明力必须和所证明的对象,范围一致。它能证明什么就运用它证明什么,具有多大证明力便运用它来证明不超过其证明力范围的对象;最后,是指证明力的强弱,对所能证明的对象能够证明到什么程度。即看其推断的结论是必然性的还是或然性的,或然性较大还是相反。凡根据某一证据必然推断出什么结论,而且这种结论是确定的,可靠的,这种证据就是高质量的。“充分”是对证据从质和量的结合上保障案件客观真实的关系所提的要求,是指具有上述质的证据在数量上必须符合认定案件事实所需的要求。其含义,首先,指能够收集、应该收集的证据均已依法收集;其次,是指凡对定案有意义的事实和情节均有必要的、足够的证据予以证明。即司法机关所认定的对解决争讼有意义的事实均有相应的证据作根据、缺乏证据证明的事实不能认定;第三,证据之间、证据与案件事实之间没有矛盾,即使曾有过矛盾也已得到合理解决或排除。决不可置矛盾于不顾,主观臆断或草率从事,勉强得出结论;第四,综合全案证据,得出的结论是唯一的,排除其他可能性。这就是说,根据全案证据,不仅从正面充分证明所认定的事实,足以得出关于案件事实的正确结论,而且从反面排除任何关于案件事实的其他可能。确实与充分的统一,就是证据的度,即在质量和数量上均达到诉讼证明要求的标准。从上述对“确实充分”的解释,不难发现它无疑也是在要求法官达到内心确信,而与“排除一切合理怀疑”的证明标准也是相通的。

(二)采用“排除合理怀疑”的表述。明确规定,法官(合议庭)于法庭在证据规则的指导下,通过质证与认证,认定被告人构成犯罪必须达到排除一切合理怀疑的程度。“排除合理怀疑”是说案件没有无法解释的疑问,案内证据形成严密的锁链,足以认定被告人有罪。否则,应按“疑罪从无”原则宣布指控的罪名不能成立的无罪判决。

要求法官在裁判案件时,必须达到“排除一切合理怀疑”与“证据确实充分”没有本质的区别,因为无论是“排除一切合理怀疑”,还是“证据确实充分”,实则是一个标准的两个方面,两种表述,都是法官的主观判断,前者有时似乎很难考量,而后者旨在用排除法,排除一切合理的疑点后作出判断,似更易于把握。

我国因1996年刑事诉讼法的修改而实现诉讼结构的当事人化。1996年修正的现行刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式,新庭审方式从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发,吸收了当事人主义的基本因素,将控诉职能回归于检察机关,在法庭上检察官代表国家承担起了证明被告人有罪的举证责任,辩护方则享有辩护的权利。检辩双方完全独立承担起举证责任,特别是强化了检察官的举证责任,减轻了法官职权调查的义务,法院虽保留了一定的查证职权,但法官将从控审分离中逐渐摆脱追诉倾向,保持客观、中立,从而实现公正裁判。法庭审判吸收当事人主义的作法,是在控辩双方举证、质证的基础上,由法官对证据作出判断,对案件作出裁判。随着我国控辩式庭审方式改革的进一步推进,急需制定证据规则,对证据的运用予以规范,对证据的可采性、证明力作出规定。在日本,刑事案件的证明标准,以往采用“高度盖然性”的表述,随着其诉讼结构的当事人化,现在表述为“无任何合理怀疑”或“排除一切合理怀疑”。法官根据控辩双方所举证据尤其是控诉证据能否形成严密的证据锁链,能否排除合理怀疑并认定被告人有罪,是可行的。

必须指出的是,英美法系国家实行判例法,法官出具的判决书内容具体、推理严密,法官往往从某个具体的案件出发,通过该案件的审判,阐发或归纳出一项具有普遍指导意义的法律规则。从判决书不难看出法官裁断案件的过程和理由。在大陆法系国家,自由心证的本来意义是无需法官说明形成心证的理由,但这种完全依靠法官判断的做法引起了很多批评,因此法国几种法典都规定,对每一个案件的判决所依据的理由,法官一定要以书面形式特别说明他的心证是如何形成的。现在,法官所作的判决,特别注重推理和说明理由。

当前我国法院系统正在进行的裁判文书改革,正是针对判决书内容空洞,没有说理,只是在简单地列举起诉书上的若干证据之后,以“犯罪事实清楚,证据确实充分(或证据确凿),足以认定”为由作出判决的状况而进行的。判决书不“说理”,无以让当事人知道法官的裁判结果从何而来。“说理”的判决书,目的在于要求法官在判决书中申明作出判决的依据与理由,也是在要求法官表述裁判结论的形成过程,即证据的认定与采信过程。“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量,改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析认证,增强判决的说理性;通过裁判文书,不仅记录裁判过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动材料。”我们认为,加强裁判文书的说理性是检验法官裁判案件能力的标尺,也是防止法官任意裁断的重要措施。

“确实充分”也好,“排除合理怀疑”也罢,法官在判决书中说明其判决作出的理由无疑是必要的,是重要的,是发挥法官的主观能动性,判断法官掌握证明标准的依据。

在证明标准体系中,还需研究立案侦查、逮捕与羁押、侦查终结移送审查起诉、提起公诉的证明标准。

立案是刑事诉讼的起始程序,是侦查的开始。“有犯罪事实需要追究刑事责任”作为立案的证明标准是可行的,但侦查机关为追求破案率,并以此作为衡量侦查工作效果的标尺,导致实践中有案不立、不破不立,以罚代立等违法情形存在。为防止上述违法情形的发生,必须改变单纯以破案率为评价侦查机关工作的标准的做法,保证侦查机关严格执行立案的标准。

关于逮捕的证明标准问题,我们认为刑事诉讼法第60条的规定是可行的,关键在于严格执行,实践中按起诉的标准来掌握逮捕是错误的。为此,我们认为应实行逮捕司法令状主义,以及逮捕与羁押分离制度,由法官审查逮捕与羁押,并完善取保候审制度,防止不必要的羁押。并将错捕的赔偿责任从检察机关解放出来, ,由国家设立专项的赔偿基金,并由专门成立的赔偿委员会负责认定赔偿与否。其目的在于实现程序的公正性,充分发挥逮捕保障刑事诉讼顺利进行的作用,避免该捕不捕对刑事诉讼顺利进行带来的消极后果。

从立法的规定来看,侦查机关侦查终结移送审查起诉、检察机关提起公诉的证明标准与有罪判决的证明标准相同,都是“犯罪事实清楚,证据确实充分”。这样的立法规定体现了诉讼的严肃性,意在防止草率地将公民推上被告席。但是,以“有罪判决”的证明标准来要求起诉,显然是太高了。实践中,检察机关为了提高起诉的成功率,对证据的把握较严。但必须注意的是,此举易导致对犯罪的疏于追究。另外,以有罪率来衡量检察机关工作效果的作法,不利于发挥检察机关追究犯罪的积极性。中国长期以来定罪率极高,往往被认为打击犯罪的准确率高。, 某市检察院10年来提起公诉的1500余起案件中竟只有1件被判无罪。这并不是什么好现象。根据现行刑事诉讼法第140条的规定,人民检察院在审查起诉阶段,经过两次补充侦查, ,仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定。但在司法实践中对“疑案”实行可捕可不捕的坚决不捕;可诉可不诉的坚决不诉的处理原则。检察机关以及检察官以定罪为标准提起公诉的原因有:(1)认为法院的无罪判决会损害自身的公正形象;2)以有罪率的高低作为评价办案水平的标准,若出现无罪,会被认为水平低,业务能力将被怀疑;(3)以有罪率作为检察机关以及检察官个人业绩考核的重要依据。无罪判决对于公诉人与检察机关在工作业绩考核中的结果是极为不利的;(4)无罪判决会导致检察机关的赔偿责任。基于以上原因,检察机关对没有把握指控成功的案件不愿起诉。

美国实行的“辩诉交易”制度对于指控证据存在瑕疵时仍能有限实现国家的刑罚权。而我国检察机关因起诉成功面临危险而尽量采不起诉,丧失了对犯罪进行追究的机会,对惩罚犯罪和维护被害人权益是极为不利的。贯彻诉审分离原则,检察机关工作的质量不能单纯以是否作有罪判决为判断标准。检察机关必须转变观念,正当行使起诉权,切实承担起追究犯罪的职责。为此,需适当降低起诉的标准,以利于对犯罪的追诉,并防止检察机关滥用不起诉权。在英国,起诉实行“百分之五十一规则”,指如果有罪判决的可能性大于无罪开释的可能性,此案即应起诉。在美国,同时还强调对严重危害社会治安的犯罪的起诉。美国法律家协会制定的《刑事检控准则》第9条规定:“对于那些严重威胁社会公众的案件,即使检察官所在的司法管辖区的陪审团往往对被控犯有这类罪行的人宣告无罪,检察官也不得因此而不予起诉。”在日本,检察官起诉时所依据的证据不一定要达到法院有罪判决所要求的证明程度,在检察实务中,将有犯罪嫌疑作为起诉的条件。解释何谓“犯罪嫌疑”时称,“被嫌事实,有相当大的把握可能作出有罪判决时,才可以认为是有犯罪嫌疑。”

重构我国刑事起诉的证明标准,必须改变单纯以无罪判决率作为评价检察机关与检察官工作质量的标准的局面,废除检察机关承担赔偿责任的规定,给检察机关“松绑”,以充分发挥检察机关控诉犯罪,维护社会秩序方面的作用。我们设想,这一标准可设计为,检察机关根据证据进行判断认为有可能定罪时即应提起公诉。



 其实,证明标准也存在于辩护活动中,这是广义的证明标准。在刑事诉讼中,被告方在特定情形下承担着举证责任,如:主张未成年人不负刑事责任的辩护,应提出证明被告人年龄低于刑事责任年龄的证据;主张被告人是精神病人的辩护,应提出相应的精神病鉴定结论作为证据等等。但被告方的举证责任不同于追诉方。其一,两者的后果不同。追诉方不能完成举证责任,要承担败诉的风险;而被告方由于不承担证明自己有罪或无罪的责任,因此不能完成举证责任,其后果只是这种积极的辩护主张得不到支持。其二,两者的证明标准不同。追诉方证明被告人有罪要达到法定“事实清楚,证据确实、充分”的最高证明标准;而被告方举证的证明标准,只需达到证明该项事实存在之可能性大于其不存在之可能性(在英美证据法中为第四等的证明标准,即“优势证明”),即完成了举证责任,反驳的责任就转移给了追诉方。参见程荣斌:《内地的刑事证据制度》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第5卷,中国政法大学出版社,20001月版,第25页。

李晓、蓝向东、汪长青:《关于证据立法若干问题讨论》,载《检察时空》2000年第3期。

诉讼真实与客观真实并不是同等意义上的概念,尽管诉讼真实已经达到或接近客观真实。而诉讼真实、法律真实、庭审真实则是同一意义上使用的。

审判委员会因实际承担裁判案件的职能而成为审判组织。

我国刑事审判监督程序是较为发达的,这是因为有大量的申诉案件。申诉案件中,当然有认为犯罪打击不力方面的,也有被告人及其家属不服判方面的。后者的数量当不少,改判无罪的比例与英美法系国家相比,是不低的。所谓“事实清楚,证据确实充分”的证明标准在防止错误定罪与量刑方面的阻止作用并没有实现理论预期。

陈海光:《刑事证据法热点问题新探——2000年中美证据法研讨会综述》,载《法律适用》2000年第7期。

卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第22页。

(美)乔恩·R·华尔兹著,何家弘等译:《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年版,第313页。

(美)乔恩·R·华尔兹著,何家弘等译:《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年版,第314页。

我国诉讼法学界对大陆法系国家“自由心证”制度的认识经历了一个不断的发展变化过程。由简单地以“主观唯心主义”予以全盘否定,到正确地认识与评价。不再是简单地否定,而是提出吸收其合理因素。

《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》,《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版。

卞建林主编、谭世贵、宋英辉副主编:《证据法学》,中国政法大学出版社20009月版,第357页。

徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1997年版,第180页。

日本最高法院判例昭和481973)年1213日,《判例时报》第725号第104页。

[]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第223页。

参见刘金友主编:《证据理论与实务》,法律出版社1992年版,第164-165页。

关于怀疑,台湾证据法学者李学灯认为,“当然只是一种可以说出理由的怀疑,而不是无故质疑。”“所谓合理之怀疑,必非以下各种的怀疑:非任意妄想的怀疑;非过于敏感机巧的怀疑,非凭臆测的怀疑;非吹毛求疵,强词夺理的怀疑;非于证言无征的怀疑;非故为被告解脱以逃避刑责的怀疑。如果属于以上各种的怀疑,即非通常有理性的人,所为合理的、公正诚实的怀疑。”以上可谓对“合理怀疑”的准确注脚。

卞建林主编,谭世贵、宋英辉副主编:《证据法学》,中国政法大学出版社20009月版,第357页。

参见徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1997年版,第179页。

见《人民法院五年改革纲要》。

见陈卫东、刘计划:《谁有权力逮捕你——试论我国逮捕制度的改革》,载《中国律师》2000年第910期。

在法国,在诉讼过程中被临时羁押的人,如果在程序结束时不予起诉、免予出发或无罪释放的决定已确定时的赔偿的给付由一个委员会作出最后决定,最高法院办公厅有权决定委员会的各种组成情况。具体内容请参见《法国刑事诉讼法法典》第149条的规定。

其实它混淆了起诉权与审判权的界限。判决有罪与否取决于多种因素,属法院行使审判权的范畴,指控都获成功才是不正常的。检察机关对某些案件认为没有定罪把握决定不起诉时,更会导致人们对其控诉犯罪的公正性的怀疑。伴随着我国控辩式庭审方式改革的深入进行,将检察机关定位为公诉机关也就越来越成为司法改革的内在要求与外部呼声。

参见郑旭:《刑事证据规则》,中国政法大学研究生院博士学位论文(20003月),第191页。

这需建立在将逮捕与羁押的批准权由检察机关转移给法官,设立专门的国家赔偿基金的改革设想基础之上。参见陈卫东、刘计划:《论检侦一体化改革与刑事审前程序之重构》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第7卷,北京大学出版社200012月版。

出处:《法律科学》2001年第3期
 
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