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柯耀程:德国刑法评价体系演变之观察
上传时间:2011/6/24
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  尊敬的向老师、魏老师,法学院的各位老师、各位同学,大家晚上好!
    很荣幸受魏东教授之邀来给大家做一个简单的介绍,称之为讲座其实还不敢当。今晚的主要议题在大陆刑法学界一直存在争议,这些有争议的议题最终会归结于单纯理念之争,已经褪去了其本来的色彩,我们今天来把它还原。临时受命,我做了一些简单的PPT,将之提供给各位一起来分享,由于是仓促形成,如果有不周之处,还请各位多多见谅。
我们今天所要讲的内容是刑法整个犯罪评价体系里最本源的流程、演变。一个刑法理论的存在在学界里往往会出现的诟病是:一个理论发展到最后,忘了其本来的任务。所以我们会讨论:一个刑法理论的存在到底是为了什么?刑法体系也一样,我们大陆学界基本上都有一个观念的变向:犯罪评价体系有四要件、有三阶层、有两阶层。那么划分为其他几个阶层可不可以呢?发展到最后,大家已经忘了,刑法的评价体系到底要干什么,它到底能提供给我们做什么。所以有的时候我们会这样想,一个法学理论如果没有实践性,就会很容易沦为空谈。所以,理论跟实务是相辅相成的,这一点在德国和台湾都受到努力的追求。我们今天就从这样一个议题出发,来观察一下(德国刑法评价体系演变)。刑法评价体系存在的目的性到底是什么,为什么我们学理上一直在争议,甚至到最后互不相容,有的学理之争还牵扯到私人情感。
学术之所以宽大,是因为它能包容正面的、反面的、很多面向的问题。我们用倒装的方式来看一下刑法的评价体系,将其最主要的目的找回来。其实,刑法的评价体系最主要的目的是提供具体的判断条件。大家都知道,刑法本来就是针对犯罪,然后科处刑罚法律效果的一种法律规范,所以在刑法里面有三个变相:一个叫作犯罪,一个叫作法律效果,一个叫作刑法的规范。什么是犯罪,这不是一个实存的东西,而是一个评价完的结果。为了评定一个客观存在的事项到底是不是犯罪,这个重要吗?比如说,“意图为自己或第三人不法所有而窃取他人之财产为盗窃罪”,一个法律的规定是这样吗?如果真的仅仅是这样的话,下面的(法律效果的实现)就无法进行了。所以,刑法的本身是对这样的一个评定是犯罪的事项赋予法律效果而且予以实现,否则的话,刑罚权一样没有得到伸张。所以,体系上的理论评价的内涵最主要的是为了提供合理性的具体判断条件,让我们知道一个客观存在的现象需要经过一个怎样的条件进行评价。比如说,要取得一个学位的话,必须经过考试、修业、答辩,全部通过才能取得学位,这是一样的道理。所以,体系是为了提供我们判断的条件,另外,让我们可以更合理的确定刑法的可罚性的形成。刑法的可罚性不是全部,所以我们来看,刑法(犯罪评价体系)真的是四要件吗,不是,应该是五要件:作为评价对象的行为事实、构成要件的该当、违法、责任以及最后得出的“可罚性”,这五个要件各司其职。我们继续看实务上运用的(犯罪评价体系),实际上在案件发生时,很多理论我们是没法运用其进行判断的,仅仅学理论的话都是空谈。比如偷钱叫盗窃,那么“偷人”呢?这里所谓的“偷人”是指妨害自由的(犯罪行为),比如抱走人家的婴儿。再比如,骗钱叫诈骗,它有它的要件。所以,我们学理论本来就是要能够更精细、精准的掌握发生的具体事实,这是体系的最主要的作用。但是,这些作用不论在哪个国家,其目的性的引导色彩已经渐渐淡化,最后只有纯粹的沦为理论意气之争,模糊掉其本来存在的理论。当然,这是刑罚权确认的一个合理性的基础,它告诉我们,一个客观存在的事实必须经过一个什么样的解释条件。那我们在整个逻辑思维上来看,刑法是建构在这样的一个基本思考的前提上:一个是评价客体,大家都知道,客观存在的事实是评价客体。我们以死亡这个事实来讲,一个“死”有五种死法,有人病死、有人意外死亡、有人被杀、有人交通事故死亡、有人在犯罪过程中被他人正当防卫致死。这些现象都是存在面的,照理说,存在面的事实不能有任何的评价的色彩,所以才能继续接受评价,如果其本身具有评价的色彩,何以再接受他人的评价呢?所以,在整个基本思维上,德国很喜欢用“存在”和“当为”,“存在”是作为“当为”判断的基准。在整个的基本概念的思考上,我们可以确认,存在面上的事实是一个被评价的对象,叫作评价客体,它必须经过规范的评价才能够得出一个结果,这种规范的判断就叫客体评价。在理解上,观察客观面的用客观判断,观察规范面的当然就用评价判断。我们慢慢进入到刑法评价体系的评价思维,我们会发现,一个事实和刑法之间的评价关系是怎样形成的:一个行为事实必须要经过规范的评价才能被称之为犯罪。“犯罪”其实也是一个不明确的概念,到了20世纪80年代,德国刑法已经不以“犯罪”称之,而常常以“可罚的行为”称之。各位姑且先撇开“行为无价值”和“结果无价值”,这个不是我们今天的议题。“行为事实”是一种行为人基于意识形成之后化诸于行动、针对某一个特定的客体造成侵害关系的行为,我们通常把上面的“行为事实”称作“犯罪事实”。我们经常说刑法和刑事诉讼法分不开,因为刑事证据的概念都在刑法的构成要件之中。“行为事实”必须要经过规范的评价,那么规范又包括什么呢?刑法的规范要处理些什么问题这是体系化的构想。所以,一个犯罪论是要评定一个行为事实可不可以成立犯罪、是否具有可罚性,还有法律效果、刑罚裁量、刑罚时限,这是刑法里面的基本内容,要不要将时效放入其中都没有关系。犯罪是规范评价的结果,而不是存在面的,刑法可罚性大概的(判断)流程,我们可以简单的来思考一下:一个行为事实通过规范评价之后才会有可罚性,这个过程需要几个阶段呢?经过了构成要件、违法性、责任就够了吗?有些恐怕还不够,比如设计有些对可罚性限制的因素叫作“客观处罚条件”;还有一些追诉性的条件,比如“告诉乃论”,这些都是我们在刑法的实现里需要去审查的。所以,(犯罪评价体系)到底是四要件还是三阶段,我觉得,在我们的刑法学习中,我们应该将这些观念通通放下,因为法在于理不在于争辩。
“一个行为事实要经过哪些条件的解释”,这是古老而传统的20世纪初的产物,现在大家还朗朗上口,甚至于一些现代的学者还信守而不变。“一个行为事实要经过哪些条件的评价”存在一个演变的历程,一个刑法理论体系不会自动的生成。现在看来,我们可以以体系的形成为中心,往前称之为“体系形成前”,往后称之为“体系的发展方向”。最重要的当然是“体系的形成”,有了“体系的形成”才会有“变”。我们姑且举一个例子,看一下刑法对一个客观存在的权利侵害的行为事实的评价。一个人在一条限速30公里每小时的公路上驾车超速行驶,以50公里每小时的速度通过某路口时发现一个球滚了出来,他刹车不及,将随后冲出的小孩撞伤,这个人是否需要承担刑事责任?我们用一个什么样的标准进行评价,让他需要承担刑事责任。当然,在刑事诉讼法里有许多技巧可言。如果你是法官,说他超速违规在先,不管是从社会规范期待可能性还是从信赖原则上来说都站不住脚,如果在限速之内行驶,球滚出时车子还到达不了事发地,所以就是因为超速的行为导致了事故的发生,难道这还不该承担刑事责任吗。辩护人马上站起来说,这样说的话,处罚我的当事人承担刑事责任是因为我的当事人开太慢了,如果开90公里每小时的话,球滚出来时车已经开过去了,就不会发生事故结果了……当然,这是逞口舌之快,我们之所以举这个例子是因为,“撞车”这个客观行为事实需要经过一个怎样的具体的条件评价使之具有可罚性。在我们的体系形成之前,(评价条件)本身是抽象的,原本在判断犯罪的时候只有两个条件:一个是从客观上观察是不是为法律所许可,简称为“客观违法性”的判断,但是没有具体的内容;另外一个是“主观责任”的认定。学理的任务就在于探讨如何让法律的认定具有合理性,最初就在于追求将这些抽象的条件具体化。在漫长的时间段里,规范的内容慢慢的演变、发酵,到了20世纪初终于提出了一个完整的架构,它提出必须经过三个条件(的评价):构成要件、违法和罪责,只有经过这些我们才能认为一个客观存在的事实构成犯罪。但是,一个理论提出来不可能是非常完善的,必须顺着理论的架构慢慢的进行修正。所以从20世纪初理论提出之后,马上就出现了一个刑法发展的辉煌时期,从这个理论开始演变,一直到了80年代,原本三个条件的“三阶层”评价模式又开始产生了本质性的变化,渐渐从三阶层又走到了两阶层。德国现在形式上还尊重着“三阶层”,但其本质上已经进入了“二阶层”。我们一起来看一下,这些理论的来源是如何变化的。
整个犯罪论体系的演变归功于一个人,他的理论在提出时本显得一文不值,但是从历史来看,一个真正能把问题提出的人才是真正对学理有贡献的人,且不论他所提出的理论是否得以完整支撑。大陆学界将这个人称作“贝林格”,台湾根据德文译作“贝林”,他首先尝试对一个客观存在的行为侵害事实,他认为进入到刑法评价中需要经过三个流程的检验,才能得出其可罚性,以可罚性为基础才能决定它的法律效果。贝林认为,刑法的规范应该是一种对客观行为事实的类型化的法律规定,所以他提出了一个概念:“行为事实法律上的法定构成要件”,“构成要件”这个概念就从1906年开始提出,德文中将之称为“事实的要件”。“构成要件”及其具体内容、属性和本质成为(贝林刑法理论的)核心思想,贝林刚提出时,这个体系非常完整,但是随即遭受到攻击。这个体系的内涵认为构成要件是行为事实类型化的规范,构成要件对应客观事实,所以它也是一个客观的描述性的概念。构成要件只是一个客观类型上的反映,不包含任何主观的评价,这成为他人诟病的因素。但是在1906年,贝林能提出这样的看法,我们不得不说,他非常有思想,在整个刑法学体系里,贝林的地位不可动摇,值得我们后辈的怀念。1906年贝林写的那本书不是用一般的德文所写,而是用德国古老的花体字所写,许多德国人都很难读懂。我们把他的思想核心浓缩起来进行观察:贝林的思想体系认为,客观存在的行为事实是客观的行为,不能当作是评价阶层的范围,只是接受评价的对象。一个行为要成为评价的对象要经过客观类型化的解释(即构成要件该当的判断)和客观法律的判断(即违法性的认定),必须经过行为人的主观恶性对法律秩序意义的评价(即罪责)。从以上的分析中,我们可以得出,刑法的评价已经进入了一个体系性的评价(阶段),这个(贝林提出的体系)叫作“三阶段”的评价体系。所以,“三阶段”的评价体系是在20世纪初形成的,后来经过了一些演变,我们将这些演变流程简单的看一下,再来介绍这些演变的实质内涵。
最原始形成的完整的评价体系叫作古典犯罪理论;后来产生了第一次的变化,叫作新古典犯罪理论;再后来又产生了新的变化,叫作目的犯罪理论;目的犯罪理论再产生变化就全变了,现在看来,评价理论体系原本的“三阶段”已经全部被推翻了,原本的认定方式和现在的认定方式已完全的不一样,这是理论形成与演变的过程。我们要来看一下,这个理论究竟是如何演变的。古典犯罪理论最原始,它是一种透过假想、透过对客观行为事实的观察、透过对刑法构成要件的应然的思考(所形成的理论体系)。贝林所建构出的层次就好像一个建筑师(设计建筑),认为一个客观行为事实必须要经过这三个阶段的完整评价,而这三个阶段中的各个阶段地位都是对等的,体系非常完整。只不过,这三个条件有什么具体内容呢?我们都知道,刑法的构成要件理论有主观构成要件、客观构成要件。故意和过失是主观要件,客观要件要素包括很多,有行为、客体、客观形状、法益侵害状态等,那么主观要件的要素是什么呢?故意和过失是主观要件的内容,目前学理上能找出来的(主观要件要素)也就是这两个:一个是对于自己意识形成而化诸于行为、对于客体的侵害关系的认识,简称为“知”;另外一个是在“知”的基础上所形成的意思,简称为“欲”,“知”跟“欲”就变成主观要件的要素。同样的,这三个要件内部的内容和属性到底是什么呢?贝林认为,类型化既然是用来“框”客观存在的,所以(构成要件对应客观行为)必须要一个套一个刚刚好,因而赋予构成要件一些属性:构成要件应该是纯客观的、对于客观存在的事实纯描述的、不带任何评价色彩意味的类型。就想买鞋子一样,可以先知道尺码再来选款式,也可以先选款式再告知尺码。违法性是法规范、法秩序存在时对一个具有类型化特征的客观事实所作的客观判断,所以客观评价的部分通通在于违法性,这种概念现在还在支配着我们的认识,“刑法的构成要件是人类行为客观化的评价标准”,这种观念现在依然盛行。责任是根据行为人主观情况进而确定可罚性、在思考是否对其加以处罚(的判断),所以贝林认为所有主观的因素都应该放在这里,这样的观念现在也还有。正当防卫的行为,如果只是单纯考虑有没有防卫的必要性而不去探讨行为人的意思,就会落到客观责任里面来。所以,在了解理论发展的过程中,有时会掌握的不那么精准,所以才能够得出可罚性,这样的一个体系非常的完整。根据贝林的这个说法,我们来看,“损人利己”和“损人不利己”差在哪里,就差在目的性不同,要说在构成要件里面没有任何主观的成分,那么怎么区分这两种行为。所以,贝林的“构成要件是纯客观的”不足以维持,(这种理论的)代表人物是麦兹格。我们再来看违法性。一个违反他人意志自由的行为,我们可以把它称为强制罪,强制罪中有讲:“以不法的行为强制他人行无义务之事或妨害其行使权利的行为叫强制”,那么强制罪中什么叫作“有义务”,什么叫作“无义务”呢?我们来举个例子,一个奶妈本来就应该喂养婴儿,这是她的义务而她却不喂养,有人实在看不下去了,抓住她强制其喂养婴儿。请问,一个迫使他人行有义务之事的行为算不算强制呢?这个问题在于比较,不然就不会发现类型化的该当。再比如正当防卫是针对正在进行的不法侵害,那么什么叫作“不法”?如果不进行价值评价,后来人就会不解其意,常常会误用。不是出现了不法侵害都可以进行防卫,正当防卫强调的是一个防卫的意识,这个是所有的事实评价的基础。所以有人认为,只要是客观存在可以防卫的事实都可以防卫,那么像挑衅防卫、偶然防卫就都是可以的了,然而在刑法中我们是不能将这两种行为认定为正当防卫的。问题就出来了,在违法性中如果没有经过评价,在构成要件里如果没有经过评价,我们怎么会知道构成要件的类型性是该当的,(这种理论的)代表性的人物叫做迈耶。麦兹格和迈耶改变了“构成要件是客观的、没有评价色彩的”。这两人提出之后,学理上认为是正确的:要有主观才可以区分类型化;要有评价才能判断类型化是否该当。评价体系就此发生转变,形成了新古典犯罪理论。
麦兹格和迈耶认为,构成要件应当有主观的(因素),而原本主观的因素在“罪责”里。我们现在的刑法还依稀可见、包括德国刑法也还可以依稀看得到:主观的故意、过失在学理上被认为是罪责的形式。这种观念其实不是(出现于)现在的体系,而是(出现)在古典和新古典时代的体系。现在许多争论反而都针对这个20世纪初已经检讨过的问题,只不过我们已经忘记了其原本的色彩。今天正好借着这个机会,我就把这个原本的色彩给大家做一个简单的陈述。新古典犯罪理论认为,所有问题的核心就在于构成要件,构成要件不应该由纯粹的客观因素构成,而是包含着主观的因素。照理说,这样的转变是不能称之为理论的,因为它没有照顾好其他的理论体系(部分)。贝林所提出的理论体系,每一个(部分)都各有定位,虽然各有瑕疵,但是彼此很清楚。原本的主观要件在责任,所以在古典犯罪理论体系中,故意和过失确实是责任的形式,才会出现故意责任和过失责任。这样一个观念经过修正之后认为,构成要件之中也应该有主观的因素,否则类型化无法区分,就像我们之前所提到的死亡的五种情况。我们进一步深思,在“行为无价值”和“结果无价值”中,“结果无价值”绝对没有办法区分故意和过失。构成要件的内容既然有主观在里面,但是原本的主观部分在责任,那增加的主观的因素一定是由责任部分提上去的,所以原本责任的内容在(构成要件部分的)主观上就先说了;同样的,构成要件要具有评价色彩,一定要从违法性部分提上去。有人就要问了,既然构成要件既有主观又有评价,那么构成要件评价完毕后,违法性评价什么。新古典犯罪理论是这样讲的:原则上,构成要件该当的评价是具有形式违法性,而违法性剩下来的是实质的违法性(判断)。那么违法性的具体内容是什么?我们将之称之为“违法阻确事由”,现在又称之为“正当事由”,包括依法令的行为、公务员依上级公务员合法的命令行为、业务正当的行为、正当防卫的行为、超法规阻却事由。有人将民事的自助、自救行为都划入其中,这是不行的。以上所说的这些行为就被放在“违法性”里进行检讨,但是“阻却违法事由”的概念在哪里,在1920年代所造成改变的新古典犯罪理论的方面(没有得到解答)。所以,对新古典犯罪理论的质疑提出之后,形式违法性和实质违法性的观念出来了,但是它们却没有得到安顿,没有获得在整个评价体系中各自的定位。“构成要件”和“罪责”都有主观,它们怎么分工?新古典犯罪理论提出,故意和过失具有构成要件和责任的双重地位;评价也分为形式违法性(评价)和实质违法性(评价),“构成要件”和“违法”都具有评价,规范也在两个阶段做价值判断,所以评价的内涵也具有双重地位,却没有明确说明。检讨形式违法性要检讨整体法秩序是否允许(客观行为的该当),刑法的地位在整体法秩序里具有最后性、是最后手段,刑法是所有法律里的制裁法、是所有制裁法里的制裁法,法秩序在刑法之后再无法。作为法秩序最后界限的刑法都有构成要件该当,那实质违法性还能斗过其他吗?民事上许可但刑事上不许可的行为原则上是不存在的,如果有则是人类的误用。新古典犯罪理论通通(对主观因素和违法性评价因素)赋予双重地位,这种双重地位在体系中造成了混乱。后来,威尔兹从目的行为论(不是行为论中的主流见解,逻辑颠倒)出发,提出了目的犯罪理论。这个理论从1930年代开始,支配了德国刑法将近50年,所以我们所讲的三阶段的评价模式,基本上是目的犯罪理论的评价模式。
目的犯罪模式的评价模式还是没有脱离贝林三阶段的框架。目的行为论直接认为行为必须要具有目的性方得以成为刑法上需要判断的行为,这个逻辑是错的。刑法中规定“行为非属于故意或过失者不罚”,威尔兹早期的观念认为刑法不应该处罚过失行为,因为过失行为不具有目的性,后来的见解才进行了修正。威尔兹对过失采用了一个抽象的名称,一直到今天我们都没能完全理解他所讲的意义——过失应当具有“潜在的目的性”。现在我来解读威尔兹的意思:故意行为和过失行为都必须对行为事实具有认知,也许可以把“认知”当作其行为的“目的性”。这样来诠释威尔兹的目的行为论也许也可以解读的通过失:如果无预见则不能认定为过失。目的犯罪理论认为,行为是刑法上评价的对象,它必须具有目的性,目的性从逻辑上来讲包括行为人的意思、行为客体侵害,(目的性)必须和行为结合在一起。目的性是类型化的标准,否则我们就不会知道一个人造成他人的死亡到底应该放在哪一类型。同一个行为都会造成死亡,但是我们不知道应该将其放在哪一类型,所以整个(目的)评价体系就在于类型化的构想。目的评价体系还认为,主观的要件不应该等到责任阶段再来判断,所以就把主观的内涵全部提升,专属于构成要件,构成要件的体系就越来越庞大。原本判断责任的条件有两个:责任形式和责任条件,责任条件是指一个人承担刑事责任而在法律上所规定的资格,这个资格我们可以从客观上的年龄或身心理状态进行判断。责任的条件原本有两个,现在责任形式不见了,变成了构成要件中的主观要件,难道责任就没有主观的因素了吗?一个人的主观要件不会被构成要件全部占据掉,在评价体系里德国人特别强调,不要做重复性评价(德国有一句法理:重复评价禁止),主观因素在构成要件和罪责里均进行评价就会变成重复评价。所以,他们一直在思考,主观要素从罪责提到构成要件后,罪责里是否还具有主观要素,最后思考得出——应该具有。因为这是一种禁止规范,所以一个主观意思的内涵反映出来的是法律规范的不允许,一个行为人之所以要承担行为责任是因为行为人具有违法性的认知,而且还顺着这种对抗法律的意识行为。所以,在责任里后来又增加了一个迄今为止还有些模糊的概念——“不法意思”,也有人将之译作“违法性意思”。“违法性意思”在我国的刑法体系中刚好都有可以解读的事项,构成要件错误涉及到的是故意、过失的问题,禁止错误(法律认知的错误)涉及的是责任问题,禁止错误欠缺一个对于法律真正表明的对抗意思,所以不能因为不知道法律上有了免除情形而免除刑事责任,但有正当理由存在时则可以把这种与法律对抗的敌对意思予以排除,甚至不罚。主观提到构成要件去并没有关注到违法性,所以目的犯罪理论还是引用着新古典犯罪理论的违法性概念。目的犯罪理论以新古典犯罪理论为基础去探讨责任与构成要件之间的关系,而没有探讨违法性,所以目的犯罪理论依然延续着新古典犯罪理论的形式违法性和实质违法性这样的见解。目的理论从其内容来看基本合理,但是到了70年代,目的论者(包括考夫曼)说,既然构成要件要有评价,那么解释构成要件评价关系时要加上目的论者的观点——行为要类型化则目的性的主观要件必须完全要契合构成要件里面的主观要件。对比看来,医生替病人开刀的行为从古典犯罪理论来看具有构成要件该当性,甚至具有违法性(完全客观评价),只能在责任的部分(与犯罪)进行辨别;新古典犯罪理论认为医生开刀的行为不是犯罪,因为此行为不是法律上所不允许的,虽然构成要件该当,但阻却违法;从目的犯罪理论来看,医生给病人开刀行为与刑法中单纯的伤害行为的构成要件的主观因素是不一致的,连构成要件都没有该当。有一派学者认为,医生替病人开刀的行为在目的犯罪论的体系下应该还是构成要件该当,但阻却违法(没有实质违法),这里的“阻却违法”概念又有变化,后将它改称为“正当化事由”。70年代后,“违法性”(的内容)究竟剩下了些什么,考夫曼讲得最极端:“违法性是空的”,违法性已经被压缩到零点。原本“三阶段”中里的违法性发展至今已没有东西,而成为了一个空架子。这个见解在70年代得到了大家的普遍的采用。所以,“三阶段”在历史上走了70个年头,一直到90年代被推翻。现在德国人朗朗上口的不是三阶层,而是“客观归责”。
从这些体系上的演变,我们可以发现,体系的目的最主要是套进来实际应用。从一个医生为病人开刀的行为或者是一个东西不小心掉到口袋里的行为来看,所有的理论为何会有错误的见解,如果构成要件没有主观的因素,就不会发生“错误”,就不会有“误把武松为老虎而杀之”的情况。我们可以观察出体系演变的问题:从微观上来看,古典到新古典演变的时候,不论主观要件还是评价色彩,其阶段究竟在哪里,由此提出“双重地位”,双重属性就导致了形式违法性和实质违法性的出现。既然构成要件已经该当,还有法秩序可以将其(可罚性)排除吗,这个还是很难,但我们还是要坚持刑法的最后性。在这里我们谈违法性是什么、形式违法性和实质违法性是什么,一定不能陷入解释的循环,否则构成要件与违法性、责任是无法区隔的,但是理论在发展过程中将之整个的搅在一起了。目的论也有这些问题,它认为故意是构成要件唯一的主观要件,忽视了违法性的变化。后来目的论的学者将之改变过来,将过失称之为“潜在目的性”。那么体系架构呢?我们反面的构成要件要放在何处?学理上也提出过反面构成要件(的概念),有人称之为“消极构成要件”或“否定的构成要件”。医生给病人开刀的行为从构成要件上来说,其主观上不是伤害的意思而是治疗的意思。体系性的架构无法安顿反面的构成要件,违法性趋向不存,所以体系就又开始发生转变。评价内涵发生变动,“主观”和“客观”历史的流程发展下来,到了一定阶段,“主观”完全属于构成要件而没有关注到违法性。80年代到90年代,不法构成要件已经架空了违法性,原来的体系已经崩溃,剩下来的(部分)开始寻求一个新的诠释方式。只要能把违法性的真正的内容找出来,这个贡献就无比之大。由于违法性被架空,原本三阶的模式渐渐变为两个(阶层),是否真的只有两个(阶层)目前还只是猜想。三阶走向二阶,连同整个“评价”的内涵也随之发生改变,所以为了顺应这一架构,出现了我们如何解释构成要件是否该当的问题。构成要件现在的形象是整体的不法构成要件,审视构成要件必须把正面和反面的构成要件通通解析,而正面与反面(的构成要件)原本就是相互排斥的。所以有人会问,正当防卫的行为是否构成构成要件该当?我们说,在正当防卫的合法界限之内不能视为构成要件该当,因为许多竞技运动都会用身体接触,我们将之称为“社会相称性”的行为,这些社会相称性的行为只要依照规则通常都是社会上所允许的,正当防卫也是这样一种社会所允许的行为,因而不应进入构成要件进行评价,其诠释的方式也当然不同。对二阶模式的评价中,我们对构成要件的评价就不能回到贝林时的认识——构成要件只是一种单纯类型性的涵盖。二阶模式不是真正发展而来的二阶层,而是被动的只剩下两个部分,只好把仅剩的部分称为“二阶”,但是原本构成要件的形象已完全不同。责任的内容反而没有怎么变,一直到了21世纪初,德国的罗克辛也想提出一个对罪责的重新观察,想把刑事政策的预防观念放到罪责里面,我认为不太妥当。构成要件该当已不是以前的理论体系的构成要件该当了,如何判断成为了问题。比如,“不告而取”谓之盗,如果这种行为只能谓之盗,那么超法规事由里面的同意、承诺等就不用检讨了,因而还要进行具体判断。对于构成要件要怎样进行具体判断呢,限于时间关系,我们今天不再展开就这个问题。归责理论的形象内容究竟是什么,客观归责、主观归责不是在检讨“责任”,而是一个翻译上的问题。它是说一个事实可不可以全部归给构成要件该当,由于构成要件包含主观因素,因而称为主观归责的判断;构成要件还有客观因素,所以还有“客观归责”。由于时间关系,我们没办法给大家继续介绍关于归责理论的这些形象。德国具有如此深厚的刑法历史,单纯从构成要件的解释、可罚性判断的解释来看,现在处理了的问题也只有不到三分之一,还有三分之二以上的问题还没有加以处理,所以即使是德国的刑法学,也存在着很大的问题。评价体系从三阶很有可能将变为二阶,其演变过程中对应的思考条件也不一样。二阶理论认为,刑法上所规范的行为除了是人类有意识的行为之外还必须包括具有刑法所要保护的法益和危害性,这个行为很明显会创设一个法益侵害的风险。在二阶理论的构成要件该当性解释中,如果一个行为会创设一个法益侵害的风险,我们则认为刑法应当对其加以评价,所以“创设法律所不允许的风险”就可以被拿来判断既遂、未遂的核心概念“着手”。但是在德国,二阶理论有一个很大的问题——无法区分正当防卫和避难行为,即使正当防卫和避险行为的客观表现不同,二阶理论还是对其作出一样的评价。德国的刑法理论(二阶理论)中,有一个避难行为叫作“正当的避难行为”,将避难与正当防卫的关系完全混淆。对评价内容的思考中,评价应该是通通放入构成要件中,否则无法解读构成要件的属性——一种禁止、命令规范。因而,“不法”应当落入构成要件之中,我们应当重新定位构成要件模式的判断。刑法的评价模式发展到现在,该崩溃的崩溃,该兴起的兴起,目前还处于一种混沌状态,有待我们进一步探讨。导入更多的规则诠释构成要件的判断的话,从理论的变迁会衍生出一些问题。
今天我们讲得很快,许多例子都无法再举,整个体系的发展都在这里,如果大家听得似懂非懂,这个状态就很好。学法之人不打诳语,我自信自己对德国刑法的理解不会比德国本国的学者差,我们今天所讲的各位可以在以后的学习中验证。后续存在的构成要件的定性问题是可以理解的,构成要件理论发展到现在已经被确认为是整体的不法构成要件,把正面的、单纯的行为以及其负面的、否定的、正当事由的行为一并检讨,才能知道构成要件该当与否。另外,归责理论的发展是用来尝试解读不法的一种方法,但是这种方法不够周延,客观归责理论大概可以解释百分之四十刑法上的不法问题,但是后面还有百分之六十创设出来的问题,这是比较危险的。一个不法内涵的判断从理论延伸出来,会延伸出另外一个论证上的问题——到底是行为无价值还是结果无价值?这个新的问题我们今天无法再进行讲解,要解答这个问题必须要弄清刑法究竟将什么作为其判断的对象。行为无价值理论和结果无价值理论都有其各自的缺陷,我们举一个新的例子:一个人实施了两百次盗窃,每次获利一千块,其盗窃总数是二十万;另外一个人盗窃一个富人,一次就窃得三百万。以结果无价值来判断,窃得三百万的明显更为严重;但是如果法官进行判断的话,盗窃两百次的可能会处罚的更重,主要理由就是行为无价值。这个便是(不法的内涵)衍生出的问题。
鉴于时间关系,今天我们讲得比较急促,也会存在一些问题,欢迎大家进行互动交流,谢谢!
 
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