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犯罪构成体系问题
冯亚东 黎宏 肖中华
上传时间:2008/11/13
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刘明祥:

朋友们,我们今天在这里举行第六期明德刑事法论坛,担任论坛主讲的是西南财经大学法学院的博士生导师冯亚东教授。教授毕业于西南政法大学,大家可能都知道,他是西政七八级的。西政七八级出了许多非常杰出的人士,还出了不少杰出的学者,冯亚东教授就是其中的一位。他大学毕业之后在法院做了四年法官,后来分别到四川政法干部管理学院、四川大学法学院任教,2002年到西南财经大学法学院任教至今,现在是法学院的博士生导师。他出版了多部学术著作,其中一部是《理性主义与刑法模式》,还有《平等、自由与中西文明》等等。他还在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》等学术刊物发表了大量有相当影响力的学术论文,他是一位非常杰出的学者。

担任我们今天论坛评论人的有清华大学法学院黎宏教授。黎宏教授本科、硕士、博士都是在武汉大学就读,师从著名刑法学家马克昌教授。他在读博士期间到日本同志社大学留学,同时也拿了博士学位,是少数在中国和外国都拿了博士学位的学者之一。他也出版了好几部很有影响的学术著作,其中有《单位刑事责任论》、《不作为犯研究》、《刑法总论问题思考》等等,也发表了大量相当有分量的学术论文,也是一位非常优秀的学者。

担任今天评论人的还有我们本校的肖中教授。肖中教授本科是在江西大学法学院读的,后来又到我们人大读了刑法学的硕士、博士。毕业后到北京高级法院刑庭工作,之后又到上海社科院法学所工作,破格晋升为研究员,是华东政法大学的博士生导师。05年作为中组部和团中央博士服务团到贵州大学法学院任院长,同时担任贵州大学校长助理,06年被我们学校引进过来。他也出版了多部很有影响力的学术著作,其中有《犯罪构成关系论》、《侵犯财产罪》,还有《伤害罪定罪与量刑》。他也发表了大量有影响力的学术论文,获得中国法学会第三届“十大中青年法学家”提名奖,同时也是上海市十大青年法学家。肖中教授和黎宏教授一样,是我国刑法学界青年一辈优秀的学者。

他们三位教授都是非常杰出的人士,并且都对犯罪构成体系问题有非常深入的研究。今天我们请他们作为今天论坛的主讲和评论人,我相信大家一定会有很大的收获。下面我们热烈欢迎冯亚东教授主讲。

 

冯亚东:

首先感谢大家!今天晚上非常高兴同大家一起交流,感谢大家的参与,感谢刘明祥教授给我这个机会,感谢黎宏教授和肖中教授和我一起交流。

今天晚上我讲的题目是关于犯罪构成。犯罪构成是个很大的题目,讲点什么呢,我跟老师商量了一下,想讲一下这几年我对这个问题研究的一点心得体会。我在06年申报了一个国家社会科学基金课题,叫《中国犯罪构成体系完善研究》,现在基本上做完了,大概有二十多万字。在写这个课题过程中形成很多新的想法。我搞刑法二十多年了,82年毕业就搞刑事审判,86年转教学,不管是从事司法实务还是搞刑法的教学科研,我们都同犯罪构成打交道。但有些问题,你自己不去亲身参与,不去研究,不去写,是想不到的。在做这个课题的过程中,我感受到自己二十多年都没有领悟到的一些东西,就这些问题谈谈自己的一些感受。

我这次到北京,是来参加中国政法大学何秉松老师召集开的一个中俄和德日刑法犯罪论体系的研讨会。这个会议今天下午结束了,我参加了三天。从这个会议讨论的情况来看,我也感觉到这几年我形成的一些想法,和这次会议所形成的一种状况,有些问题它们有相联系的地方。在讨论会上我感觉到一个很严重的问题就是:我们每个学者都讲犯罪论,讲犯罪构成,但实际上我们心里可能想的并不是同一个东西。我讲犯罪构成,讲一大堆,是这样一个东西;别人讲犯罪构成,讲一大堆,可能是另一个东西。大家都使用同样一个术语,而实际上所想的、要表达的并不完全一致。尽管我们所讲的两个东西大体是交叉的,但内涵和外延可能并不等同。我在自己做课题的过程中,已经强烈感受到这个问题了。

所以,今天我们中国刑法学界讨论对犯罪构成体系的完善或者说重构,或者提出这样那样的观点。但不管完善也好重构也好,我们究竟在讨论一个什么东西?这可能是我们讨论问题的一个基本的出发点,我把它叫理论上的一个原点。就是说我们要先搞清楚问题前提,或者说要把自己要完善、要重构的是什么东西,给别人交代清楚;不管别人同不同意,但是知道你在一个什么东西的意义上来讨论问题。我觉得应该在方法论或者认识论上遵循这么一个路径,我们的讨论研究可能才有效,才能够真正在一个层面上形成交锋,否则始终是错开的。我在这个层面上说犯罪构成,你在那个层面上说,大家都能够自圆其说,谁都能讲出一番道理,而且这些道理都是环环相扣好像都是对的。但最后你会发现,我究竟是赞成完善还是赞成重构呢?心里还是没底,还是不知道,特别是我们的同学们。

我们今天搞刑法学,大家一定得面对体系问题,你回避不了!有些问题你说我搞不懂,我绕开它,但犯罪论体系问题是我们刑法学者谁也不可能绕开的问题。不管你是做总论的问题,还是对分论个罪进行研究,你一定得在一个体系下才可能进行诉说,才可能展开自己要表达的内容。你不借助于体系,那几乎是不可能完成的。所以,我们今天究竟对体系报一个什么样的态度,是重构还是完善,就应该从体系本身是个什么东西开始进行讨论。这是我基本的一个设想,把一个东西搞清楚是什么,然后再进一步讨论这个东西对我们究竟有什么用处,它的功能是什么。比如说这个瓶子,什么是瓶子,搞清楚瓶子是个什么东西,我们下一步再来讨论它究竟有什么样的功能。所以本体问题、功能问题,是分成两个方面的。我今天晚上准备讲犯罪构成的本体问题和功能问题,后面有时间的话还可以讲一讲怎样运用体系分析一些问题,看我们对一些复杂的案件,能不能找到一些共识性的分析工具。

关于第一个问题,讲犯罪构成的本体问题。不管我们能否认识到犯罪构成是什么东西?这真的是一个问题!实际上我们讲犯罪构成,你会潜意识地、下意识地把它看成某种具体的形态来讨论。往往你并不专门关注它是什么东西,但你一定会下意识地把它当成个什么东西。但是它事实上是什么东西呢?如果借助我们中国刑法学这三十年讨论犯罪构成的话语,犯罪构成究竟是一个法律的规定,还是一种理论的形态,或者它是一种生活中的事实、一种现象。至少它可以有这么三种表述:是法律本身,是理论形态,或者是生活事实,甚至你可以说还是这几种的一种综合。中国学者做学问喜欢折中,一折中什么问题都解决啦!那么它究竟是一种什么形态呢?按照从苏联过来的通说,它是法律的规定。你看我们的教科书,特别是二十世纪九十年代以前的定义,都把它说成是法律规定,而且强调是区分罪与非罪、此罪与彼罪的唯一标准。大家注意这句话,一讲这句话,一定是把犯罪构成当作法律规定本身;不然的话,你怎么把它当作区分罪与非罪的唯一标准呢?

到今天为止,我们很多教科书还是这样表达的,我们还是把它看成是法律本身,这是一种说法。但是我们来分析犯罪构成是不是一种法律规定呢?说起来也很简单,法律是一国的议会,在中国是人民代表大会颁布的,刑法的文本是非常特定、非常具体、没有任何疑问的,就是《中华人民共和国刑法》,1997314号公布,101号生效,这才是刑法。刑法的规定是由刑法典文本来表达的,而这里面有没有犯罪构成呢?无论是从字面的规定还是实质的内容,可不可以说它有一个犯罪构成呢?实际上,如果说这个刑法文本里面就有一个犯罪构成存在——这句话,我说得不客气一点这是一句废话,没有任何意义。说刑法文本里面有犯罪构成,相当于什么也没说,没有提供一种有意义的信息。而且,我们同学也看得见的,有一百个刑法学者就有一百个犯罪构成,那可没有一百个刑法规定,刑法规定永远只有一个。学者们自己建构的犯罪构成,相互之间一定是有差别的,那你怎么能说犯罪构成就是法律本身呢?哪一位教授讲的才是法律本身呢?我们每一位教授都可以说,我讲的才是法律,你讲的不对!如果我们说刑法里面就有一个犯罪构成,那么79年刑法里有没有犯罪构成?国民党时代的刑法里有没有犯罪构成?我们中国古代的刑法中间有没有犯罪构成?如果说犯罪构成是法律规定本身,我们自然而然要提出这个问题来——什么时候的法律里面就有了犯罪构成,什么时候的法律里面没有?古代的法律里面有犯罪构成吗?这就不得不引起我们思考。所以我们做这个课题,一开始,我们就对大家习惯的命题抱着一种怀疑的态度来做一种思考。

今天我尽量讲简单一点,按照我们这个课题组,至少大家还是有比较共识性的看法,犯罪构成是一种理论;至少在中国的刑法语境下犯罪构成只能是一种理论——中国刑法语境就不包括德国、日本或者其他的法域,我只强调中国这几十年直到今天为止。事实上,在中国的刑法语境下,犯罪构成是一种理论形态。具体来说,刑法的规定是以刑法典文本为载体的,而犯罪构成是以刑法教科书为载体的,犯罪构成就存在于我们这些学者们自编自述的教科书里边。它的本体意义应该是这个。研究问题一定要把这个深层次的问题搞清楚,如果不能澄清的话,后面一定非常混乱。

事实上,我们现在讨论问题一定要区分四个东西,刑法学者们面临四种本体形态的东西:第一个是刑法文本,第二个是刑法教科书,第三个是案件事实,第四个是案件结论。刑法是法律,而刑法学是学问,刑法学是以国家颁布的刑法为研究对象而形成的一门社会科学,这是必须截然区分的两个东西。我们司法处理的案件,是以卷宗的形式存在的,卷宗里面有各种证据,从口供到鉴定结论,各种各样的证据它形成一个卷宗,一种案件事实,这是第三个形态。那么犯罪构成做什么呢?一个案件事实搞清楚了,它是一个常规的案件,是一个生活中每天发生的案件;有人偷了东西,有人抢了东西,我们第一反应就知道它是盗窃,是抢劫了。但如果遇到一个案件,事实清楚证据充分,但它是一个新型的案件,是许霆这样的案件,那么它究竟该怎么适用刑法条文?我们就会发现在刑法规范和案件事实的对接过程中,我们会产生这样那样的疑问。那么我们借助于一个什么样的东西,把案件事实和刑法规范简单、准确、高效地对接起来呢?这个时候就出现了我们刑法学犯罪构成这一套理论。我们的犯罪构成仅仅是一种解说刑法而形成的学问,这个学问的目的是什么呢?就是把刑法这个文本,这个简单粗糙很原则很笼统的文本,把它解释得清清楚楚,然后和一个很复杂的案件把它对接起来;所谓的依法裁判,给这个案件做出一个结论。这样便形成了第四个东西,处断的一个法律文书——起诉意见书、起诉书或者判决书。所以在本体意义上,会出现四个不同意义的东西,而且它们一定是出现在同一个层面上;如果不是出现在同一个层面上,我们是没法讨论问题的。

我很形象地表示,在我的桌子面前摆了这四个东西,一定要在方法论上把这四个东西区分开来:一是刑法文本,即法律规范;二是刑法教科书,犯罪构成也就在这里面;三是卷宗,即生活中的案件事实;四是案件结论,也就相当于判决书。刑法规范、案件事实——再通过犯罪构成作为中介,形成我们对这个案件的一个认识性结论。同一个平台上同时出现这四个不同的东西,如果能够很好地区分它们,后面的理论建构,我个人感觉才能保持一种清醒。面对各种复杂的理论学说,我们一开始就报有一个基本的判断,它究竟讲的是什么东西?今天我们面对关于犯罪构成的种种理论,首先应该想想他讲的犯罪构成究竟是指什么?所以从一开始,我们就强调在同一层面上不同的四种本体存在,犯罪构成只是其中的一种。

具体来说,我们讲的犯罪构成它以一种理论形态而存在。哪它存在有什么用呢?这就涉及到它的功能问题——它有三大功能。刑法文本非常简单,我们刑法232条只有四个字,“故意杀人”。那么关于故意杀人罪的成立条件,刑法规定一个行为构成犯罪的条件究竟是些什么?如果仅仅是读文本,我们不可能获得对条件的完整性认识;没有那一个国家的刑法能够真正按照所谓罪刑法定,对犯罪做出具体、清楚、明确的规定。因为生活太复杂,法律永远只能使用抽象性的语言,所以在法律条文中间它表达出来都非常的概括、高度的精炼,而实际生活有时非常复杂。现在出现一个案件,比如说,丈夫不救助他上吊的妻子,眼睁睁地看着他妻子吊死,“你吊死我就免得离婚了,我一个人得全部财产”,他真实的想法就是这样。我们河南的一个案件那就很典型。那么丈夫的行为构不构成故意杀人罪,符不符合刑法232条故意杀人的规定呢?如果我们读条文,从头读到尾,你怎么也读不出来。用条文本身来直接处理这么一个案件是做不到的,这个时候必须要用理论,通过理论讲出适用条文的道理来。那么犯罪构成这个时候就提供一种中介工具,这个工具的意义是什么呢?它首先把刑法文本中这么一个简单粗糙原则的条文,把这里面成立犯罪的基本条件要开一个清单。所以犯罪构成的第一个功能,我就叫它条件列示。

首先,你要把刑法这里面的条件,一个行为成立犯罪的基本条件,要一个一个地把它列示出来,叫条件列示功能。究竟一个行为构成犯罪,它最起码、最低度的条件需要具备哪几个,要开条件清单,这是第一个功能。那么我们现在的构成体系实际上是开出了四个基本条件,从客体、客观方面,再到主体、主观方面。德日刑法是开出了三个条件,该当、违法、有责。这就把刑法条文按照一种理论体系把条件列示出来,这是犯罪构成的第一大功能。

犯罪构成的第二大功能是什么呢?你条件倒是列出来了,客体是什么?客观方面是什么?主体是什么?主观方面是什么?而条件本身又是由语词、概念组成的,这些概念虽然很多来自刑法文本本身,但是必须把它具体化,每一个条件都是需要加以阐释的。我们注意到在这种体系下,它有一种语义阐释的功能,有一种对条件具体阐释的功能。那么大家说这个语义阐释,我可不可以直接阐释什么叫“故意”,什么叫“杀”,什么叫“人”呢,这叫不叫语义阐释呢?也叫。我把它叫做跟随式的解释,唐律疏议似的解释;就是跟着条文走,把条文的每一个概念,打上个引号,这个是指什么,“国家工作人员”是指什么,这叫跟随式的阐释。

但是我们构造犯罪构成体系,对语义的阐释是不一样的,它是在一种要件与要件的关联关系之间进行阐释。阐释每一个条件的语义,它特别重视条件之间的这种关联关系。只有在这种关联关系之中,我们才能真正把每一条件的语义做出进一步的、细致的、深入的阐释;而不是像唐律疏议那样,那种解释方法虽然也有用,但它只适合于一种普法的宣传,而不适合解释出很具体语义去处理案件。你比方说故意杀人,你要采用跟随式的解释,你怎么也解释不出不作为来;或者说从“杀人”里面解释出不作为,那非常困难。但是,我们把故意杀人罪的成立列出需要具备四个基本条件:客体侵犯人的生命权利,客观方面实施了非法剥夺他人生命的行为,主体行为人已满14周岁具有刑事责任能力的自然人,主观方面明知自己的行为可能会发生他人死亡的结果,并且希望或放任这种结果的发生。我们把故意杀人按犯罪构成四要件,把它列为四个条件;然后我们又可以进一步去解释,这种非法剥夺他人生命的行为可以包括些什么?那又要从对人的生命权利,从客体或者从主观方面的关联关系中考虑,我们又可以进一步离析出它的不作为的意义——不作为同样具有与作为一样的物理学意义,同样可以发生侵害他人生命权利这样一种结果。

我们对犯罪条件的解释,对文本的解释都是在体系下进行的,而不是孤立地对某一个概念进行解释,孤立地对概念进行解释往往不能得到一种全面的理解。我再举个例子,比方说暴力,刑法263条规定以暴力、胁迫或者其他方法——抢劫罪的三种方法。那什么叫暴力?就必须在一种条件的关联关系下,才能真正理解什么叫暴力。如果简单地对暴力进行刻画,你说它是一种客观的物理作用力,能够控制人身,这样说是不行的!我一失手把人打昏了,拿走了他的财产,那我算不算实施了暴力,构不构成抢劫罪呢?从外观上看,我这种过失性的动作就是一种暴力,但这是不是一种刑法意义上的暴力呢?如果要准确界定暴力,就要借助于客体的理论。抢劫罪的客体是双重客体,既侵犯人身权利又侵犯财产权利,而且侵犯人身权利在前,人身权利与财产权利之间存在一种逻辑关系——以侵犯人身权利为手段,以达到侵犯财产权利的目的。由此可以推导,对人身权利的侵犯一定是一种攻击性的、故意性的动作。刑法上讲暴力,必须与客体相联系,甚至和主观上的故意相联系。这就是德日刑法讲的,在不同的阶层都能发现主观的要素。单独分成三个阶层,这种构造在方法论上有它的意义。但我们始终在深层次上会发现,不管怎样区分,它们都是纠缠不清的;单独地看哪一个阶层,看哪一个要件,都是没办法将它界定清楚的。而这种理论体系的构造,就给了我们在体系下对语义进行阐释这样一种功能。这是犯罪构成体系第二方面的功能。

犯罪构成体系还有第三方面的功能,我把它叫做路径导向。我们把条件清单开出来了,把每一个条件的语义也解释清楚了,这时还得把这些条件按照一定的序列把它们排列起来,以形成一种分析路径;该当、违法、有责,或者是主体、主观方面、客体、客观方面,必须要排个序。这个序列其实是非常讲究的,不是随便排的。这个序列的意义是什么呢?我们今天学了刑法学,那么同学们将来做了法官、检察官,你接受了一种体系,就接受了一种条件序列,实际上就给了我们一种暗示;我们分析案件运用这种理论去把事实和规范对接的时候,就可以顺着这种条件的路径去介入案件,介入分析的过程;从哪里开始,第一步是什么,第二步是什么,第三步是什么,第四步是什么——这就叫路径导向。构造一种逻辑性的体系,就自然而然形成一种逻辑性的分析思路了,这就是体系的第三种功能。而就是这第三种功能,才正是中国刑法学和德日刑法学最大的不同——分析路径的不同。究竟从哪一点上开始分析案件,德日体系是从该当性开始的,我们是从客体开始的,一步一步地再往下走。

刚才我强调对于疑难的案件,高度疑难的案件需要体系,常规的案件里面根本不需要体系;什么四要件三阶层,都不需要,甚至连条文都是多余的。一个案子往往人家还没讲完,你就已经知道是抢劫罪、盗窃罪,或者是诈骗罪了;百分之九十的案件都不需要这些,所以有人说这都没用,做实务你只要记住哪一个条文是哪一个罪就行了。条文就是一种符号,刑法文本就像是一堆不干胶,每一个罪里面都有一摞撕不完的不干胶,撕一张贴在被告身上——你是盗窃,他是诈骗;263264267条,哪个抢劫,哪个盗窃,哪个抢夺,撕就行了。法律条文它是法治国家依法办事,依法给你贴的标签,在实体法上它往往都很简单。真正需要教科书,需要这个理论体系只是少数案件;需要这种路径导向,需要很讲究地考虑从哪里进行分析——找一个原点,而不是随随便便地分析。但你说可不可以随便从哪开始呢?一个案件我一看是十三岁的孩子,那我还分析什么客体、客观方面呢?多此一举!司法就是这么简单,一眼就看出来了,那你再分析其它就没有什么意义了!有些案件一看就是意外事件,那可不可以直接从最后一个要件说,这就是意外事件?是不是非要从前边走到尾呢?确实不是这样的。但我们在理论上一定要构造一种路径,我们才能一步一步地去分析疑难案件;发现问题究竟出在哪一点上,我们究竟对哪一个条件的认识出现了分歧。像许霆这样的案件,应一点一点沿着一种路径分析,而不是一开始就认定是哪一个罪。这是犯罪构成体系的第三大功能。

我刚才提到许霆案件,我就顺便讲一下。今天下午有同学接我的时候提到这个案件,我也知道人民大学的同学们对这个案件的讨论非常激烈,包括老师们也都有不同的看法。这个案件也是我们刑法学界全体关注的一个案件,舆论也爆炒这个案件。但恰恰在这个案件上,我强烈感觉到一点,我们中国刑法学在应对这样一个疑难的案件上,至少可以看出在方法论上,我们没有达成共识。刑法学界我们自身讨论在方法论上没有达成共识,我们没有一种共同认可的路径或者分析工具;以至于我们每个学者都可以找一个切入点切入,就认为他构不构成犯罪,是这个罪,还是那个罪。我总在想,我们有没有一种共同的大家可以达成共识的分析思路啊!如果有,我们就沿着一步一步地来,最后我们可能在结论上仍然有这样那样的分歧,但至少我们知道在哪一点上存在分歧。

对于许霆案件的定性,其实按我们中国的犯罪论体系就完全能够解决。大家也可能知道我的观点,在犯罪论体系的重构和完善之间,我是坚定的完善派,非常坚定!中国的犯罪论四要件体系没有太大的问题,有一些小问题,需要做一些局部的调整完善。黎宏老师也是支持完善的。我做的课题就是《中国犯罪构成体系完善研究》,当然显得有点先入为主了;你报课题就是完善,为完善而完善,你不是经过科学的分析得出的这个结论。那为什么我们要报这个课题呢?我们还是有二十多年的积累,从实践到理论还是形成了自己一些独立的看法,所以不是为完善而完善。通过许霆案件,我就感觉到我们这个体系它真正的妙和好在哪里。如果用德日的体系来解决中国这样一个案件——我不能说用德日体系解决德国的案件好不好,日本的体系解决日本的案件好不好,我没有资格去评判。我是从来认为我们进不了德国和日本的语境,我们不可能进去,所以进不去你就没有资格去评判人家好不好。我只能讲,如果我们把那个汉译的德日体系放进中国,放在许霆案件中,可能没有我们这个体系好用吧?

我们的犯罪论怎么构造的呢?我们的犯罪论很清晰的,作为一种理论——犯罪论也好,犯罪构成也好,它非常清晰。整个刑法学,我指的是刑法的解释学,分两大块:总论和分论。而总论中又分三块:绪论、犯罪论、刑罚论。这其中我们的犯罪论又是怎么构造的呢?现在我们的教科书一般不这样提,实际上我们的犯罪论是分三块的,第一部分是犯罪概念,第二部分是犯罪构成,第三部分是与犯罪相关的特殊形态问题。我们的犯罪构成是放在犯罪论下面的,它和犯罪论并不能相提并论。在中国体系下面,犯罪构成体系是犯罪论的一个部分,不能等同;日本的刑法学理论,德国的刑法学理论或者是我们翻译的问题,把犯罪构成体系和犯罪论有时候相混同。我觉得中国的体系过去清清楚楚的,一点也不发生混淆。犯罪论是一个整体性的概念,它又分三块,概念、构成、特殊形态。苏联传给我们这个体系,它是这样构造犯罪论的——概念是放在第一位的,还放在构成之前;非常有意思的一个安排,或者我们把它叫做一个阴差阳错、歪打正着的一个安排。你说苏联人真的这么聪明吗?可能他感觉到应该这样安排,但理论真正的意义是什么,它的依据又是什么?苏联人并没有讲出他的道理,特拉伊宁也没有讲出他的道理。他们讲的那些道理听起来都很难听,所以说我们要去他那些意识形态的东西;他们的意识形态东西确实太多了,通过党和国家的需要来讲概念。

犯罪概念的意义是什么呢?概念本身就是一种分析工具,它和犯罪构成是一样的,也是一种分析工具。既然是犯罪论,就要解决犯罪是否成立的问题——概念的意义就在这里;不仅仅是刑法13条有规定,教科书才这样写,还不完全是这样。我们13条这个规定对生活具有规制意义,因为从概念到犯罪构成,也形成一种分析序列。因为讲许霆案件,我就必须讲概念,还不能单独讲犯罪构成。我想解释一下许霆案件究竟需要一种什么样的分析思路?犯罪概念是做什么的?它是揭示犯罪的内涵,给犯罪下个定义。犯罪是危害社会,触犯刑法,应受刑罚处罚的行为。犯罪构成则换了个角度,换个层面,和概念根本不是一个层面的东西。犯罪构成解决的是一个行为成立犯罪最基本的条件问题,是揭示的基本条件。就像这个瓶子一样,我们给这个瓶子下个定义:瓶子就是用来喝水的容器。但是要真正认识什么是瓶子,必须从它的构成来认识;它的结构如何,它的材质如何,它的尺寸如何,这些最基本的标准是什么。通过这些条件的刻画,你才能真正认识什么叫瓶子,你才能建立一个具体的印象性的东西。就是说通过瓶子的构成,才能真正把握它。我把这个构成叫一个模型,就是建立一个和真实的犯罪不一样的模型,是一个高度概括性的东西——犯罪构成就是对基本条件的高度概括。通过犯罪论体系,就建立了这样一种分析路径,要求我们从概念开始,再到构成条件。那么对许霆案件,我们的犯罪论体系就架构起这样一个不同的分析层次。

今天我们讨论这个案件,按照我们体系的路径可以分为三个层面、三个步骤。第一步,因为很多网民认为许霆的行为根本就没有社会危害性,最多是一个中性的行为;机器自己出错了,许霆把这个钱保管起来了,许霆自己都说我替银行保管。如果真的是给银行保管,那就没有危害性了。所以这个案件不是一开始就讨论这个罪或那个罪的问题,而是我们需要达成一种共识——许霆的行为究竟有没有危害性?从本质上需要先看一看,而不是一上来就讨论构成要件的问题;因为讨论构成要件,实际上已经是这个罪或那个罪的问题了。现在是罪与非罪的问题,罪与非罪在临界点的时候,犯罪构成是解决不了问题的,必须要先从概念去走。在危害性这个问题上我们能不能达成共识呢?那么你坚持认为有,我坚持认为没有,于是也就知道我们分歧的焦点原来在这一点上了!当然许霆的行为有没有危害性呢?作为法律人,我们把案件事实搞清楚之后,我们发现许霆是恶意占有银行的款项,而且数额很大,连续按了171次,取出那么多钱,肯定有危害性而且他是恶意。如果你是捡了17万,可能没有或者是很小。他不但自己取了半天,还另外叫了一个人来取。但有了危害性还得讲程度啊,只有严重的社会危害性才应由刑法来规制。

所以第二步,要讨论许霆的行为是否有严重的社会危害性?这也是现在争论最大的问题。他到底是一个刑法的问题,还是一个民法的问题,就是一个危害量大小的问题。而危害量怎么分析呢?这也是一个见仁见智的问题,很难有一个物理的客观的标准。但实际上,我们运用解释方法、解释规则,可以建立起对许霆案件的评判标准。你今天对许霆案件是要入罪,入罪按中国古代的说法是“示轻以明重”;如果刑法上还有比许霆更轻的行为都要入罪,那么对许霆行为入罪就是理所当然的。那么看看我们刑法270条最轻的一个财产犯罪,侵占罪。侵占罪是你捡了别人的东西拒绝返还,数额较大一万元就是犯罪。捡东西是善意的占有,不予返还才叫不当得利;捡是一种合法行为,捡了以后怎么处置才产生了无因管理和不当得利的问题。不当得利而拒绝返还的侵占行为,一万元就要做犯罪处理的。许霆的案件是恶意占有17万元,而且拒绝返还,它的危害性远远超过270条的侵占罪——我觉得这个问题是可以达成共识的。如果我们真正理解刑法270条,它是一个不作为的犯罪,拒不返还而构成的犯罪;许霆的行为同样是拒不返还,而且许霆还是恶意占有,远远重于侵占罪,示轻以明重,所以许霆的行为当然应该由刑法规制,在理论上是成立犯罪的。

这时再进入第三步分析,如果他应该是犯罪,那法有明文规定吗?危害再大,法无明文规定都不为罪。这时就要用犯罪构成了,概念的分析到此结束。我们通说的犯罪构成体系,四要件的架构便形成一种路径导向。首先是分析客体,究竟这个案件侵犯什么样的法益?因为在概念里面我们讲的是危害性,这个时候切换一个角度,来分析具体侵犯了一个什么法益。许霆的行为导致银行损失了17万元,这个案件主要的危害是对财产的;许霆的行为明显的是一种侵犯财产所有权的行为,那么从客体上看一定是一种财产性犯罪。从客观方面看,如果它是盗窃,盗窃是以秘密方法转移财产的行为,那许霆行为的核心要害在于对秘密方法的认定。对秘密方法怎样解释呢?我从86年开始当老师,我讲了二十多年的秘密方法,一直都是这样讲的,就是行为人在自以为财产所有人或保管人不知晓的情况下转移财产,就叫秘密方法;自以为,不是别人知道不知道,而是你自己以为别人不知道,这就是秘密方法。所以许霆案件在秘密方法上没有什么障碍,我第一感觉就是盗窃,想了半天还是盗窃。秘密方法没有什么障碍啊,很容易就把这个案件装进去了;用不着对秘密方法做任何扩张性解释,也用不着参照德日刑法的公然盗窃的说法。我们从来形成的这种理论,就把他装得很好了。许霆是自以为秘密窃取,跟有没有摄像头没什么关系;你看见我偷,我就不是盗窃吗?我以为你没看见,或者你在摄像头里看见这会也抓不住我——许霆就是在这样一种情况下转移了财产。只是我们过去没有遇到这样的案件,它是新类型的,但它依然在我们的理论预设之下。然后转到主体分析,许霆主体上是完全适格的。最后主观方面,有故意,有非法占有的目的,这也应该没有什么争议。

我觉得从概念到四个要件,能够完整地解释许霆案件;如果你不同意,你在哪一点上不同意,我们回过头可以再分析。我们这种体系架构,给我们提供了一种非常清楚、非常有效的分析思路。但是我们过去没有真正认识这种体系的意义,没有按照体系提供的分析思路去分析,而导致我们很多来来回回的争论。如果按照一种体系化的思路分析问题,就可以很经济、很节约、很高效,或者即使我们不能达成共识,但至少知道在哪一点上产生了分歧。

我们的理论是拿来用的,既然我们建立了这么一个犯罪构成的理论体系,为什么我们一定要客体,并且放在第一位?这是我们中国刑法学界目前对犯罪构成体系最感到有问题的地方。德日刑法体系没有这个东西,我们不但有,还放在第一位——为什么非要它?因为一开始我们就定位了犯罪构成是一种理论,理论是拿来帮助将规范和事实进行对接的中介工具,只要能够帮助把规范对接到案件事实中去,理论怎样构造都是允许的。犯罪构成本身并不是法律,它既然是理论,只要能够有效地解决对接问题,怎样建构都是允许的。这并不是在立法,是学者们自编自述的;只是看谁编得好,看谁述得像,看谁能说服人,那你这个教科书就销路好,别人就按你这个来。既然犯罪构成是一种理论体系,那么客体进入这个理论体系就没有障碍,因为它不是法律本身;如果犯罪构成是法律,那就不能随便添设。

为什么一定要在体系中构造一个客体呢?大家看我过去写的一些东西,我过去对客体也持批判态度,就像杨兴培教授一样——客体是巨大空洞的价值符号。过去相当长一段时间,我都是持这样一种态度:客体没什么用处,不过就是苏联意识形态搞出来的东西,为了讲阶级斗争,为了党和国家的需要;在一个罪上强调什么东西,是因为阶级斗争需要一种什么东西。我们过去确实有一种这样的感觉。到后来又经过这么多年深入的分析,特别是对疑难案件的分析,我们运用各种体系对疑难案件进行分析,才发现客体一点都少不了,少了它就分析不成。我讲一个现象,大家去看张明楷教授的教科书第三版,他不承认客体是构成体系内的内容,但他仍然非要讲法益。这个法益就是客体嘛,而且非要放在前面讲,不能在后面讲,特别是对财产犯罪。他大讲法益,不讲法益,后面这些要件怎么解释啊,怎么阐释出来的?没有法益的指导,是无法具体深入阐释问题的。所以尽管他说体系内不要,但仍然绝对的要;只是把它摆在体系外,而且是摆在体系前。

事实上和我们这个客体理论有什么区别呢,它事实上也形成一种客体理论以指导司法。你先把法益问题搞懂了再看后面,那跟我们的体系有什么实质性区别呢?你不要它,就没办法讨论,后面这些理论就建构不起来。立法把一个行为犯罪化,根本理由是什么?是因为这个行为在社会生活中会真实地影响我们的利益,影响我们个人、社会甚至国家的利益——这种利益就是法益;用苏联的要件理论就叫客体,就是刑法所关注、要保护的法益。每一个罪里面,为什么要把人家的行为看成是犯罪呢?因为刑法要保护一个东西,你这个行为会侵犯这个东西,所以行为犯罪化的最根本依据在于行为会侵犯一种法益。那既然是这样,我们名正言顺地把这种法益设计为理论体系的第一位,作为一种指导形象有什么不好呢?那不是清清楚楚、明明白白,多好啊!这就是苏联这个体系真正的妙。我经常说是歪打正着、鬼使神差、阴差阳错,其实苏联人并没有讲出这些道理来,但确实构造了一个很微妙的体系。

我再举几个例子,大家就会更理解。对诬告陷害罪如果我们不讲客体,只讲构成要件,或者从该当性讨论,这就容易搞偏;不管我们立法也好,司法也好,学术理论也好,全给搞乱了。诬告陷害罪究竟侵犯什么呀?一个人,甲,出于报复动机,捏造犯罪事实向公安机关告发乙。公安机关把乙扣押起来,关了二十天才发现是甲诬告。这么一个真实的案件,甲的行为究竟侵犯了什么?他侵犯的法益是乙的人身权、自由权吗?作为定罪指导形象的客体要件的法益,是一个行为类型化意义上必然要侵犯的东西。甲的行为,捏造犯罪事实向公安机关告发,他必然侵犯的法益只能是公安机关的工作秩序;因为公安机关接到犯罪举报,就必须要启动程序,必须要调查,不调查就是失职。但一个假的举报信,肯定扰乱了了公安机关的工作秩序,浪费了国家的司法资源;就是说这个行为必然性侵犯的法益,只能是司法机关的工作秩序,而不是乙的人身自由权利的问题。谁侵犯乙的人身自由权?是国家司法机关抓的人,是国家司法机关侵犯乙的人身自由权利啊!你凭的是诬告信就采取强制措施,诬告信怎么可能达到诉讼法上采取拘留、逮捕这些强制措施的条件呢?你采取刑事拘留得现场作案啊,如果要逮捕必须基本事实清楚,基本证据充分,就凭一封诬告信怎能启动逮捕程序呢?显然是公安机关自己工作的重大失误,所以侵犯人身权利肯定是公安机关在侵犯,赔偿也该公安机关赔偿,法律关系各了各;甲侵犯的法益是司法机关的秩序,乙的人身自由权利是公安机关在侵犯。我们无论怎么构造,这个基本事实都改变不了。

从这可以发现,我们从来就没有把诬告陷害罪侵犯的法益搞清楚过——我们接受的是古代刑法“诬告反坐”这样一种思路。我县大老爷审案你还敢诬告,那就你来坐。这叫什么呢?叫县大老爷推卸责任,本来该他明察秋毫,是他搞错了,却让诬告的人去坐,他自己不承担责任。古代社会这种官员推卸责任的做法,到了现在还被我们构造在刑法中间了。这是为什么呢?根本问题是这些基本问题在理论上我们没有搞清楚!我看国外这种罪都是放在妨碍司法罪里面的,不过就是一种妨碍司法的犯罪。从这里面我们可以看出法益的重要性,你不讲法益,理论构造搞不好,司法一定要乱套。你公安机关把乙抓起来,叫甲来承担责任,不公平啊!甲怎么能承担这种责任,应该由公安机关赔呀,追究有关人员玩忽职守的责任!甲在法律上对乙的被抓是没有责任的。法益的重要性体现在很多案件里面。

再讲一个真实的案例。我们为什么要客体,贵州万山特区这个案件很说明问题。万山特区有汞矿,我们国家从五十年代中期就大量开采,它的汞矿主要在地下,上面有一个万山镇(万山特区),经过几十年的开采形成九百多公里的坑道,下面挖空了,地面就出现塌陷。到了2000年,发现对地面公共安全危害很大,国家忍痛被迫放弃了地下很多的矿,明令告示关闭。现在造成几万工人失业,还有那些靠山吃山的农民,问题到现在还没解决完。现在的案情是,下面还有很多汞矿,非常值钱,国家把坑口用水泥都给封了,但当地的农民知道哪个地方薄弱,他打一个引洞进去偷挖汞矿。这个案件是14个被告,这14个被告打引洞下去,他们分工非常明确,其中有一个专门做饭的。14个人在下面7天背了五吨多矿石出来,全部销赃一共卖了7万多,平均每人分了5000多。后来这14个人全被抓了,现在讨论这14个人构成什么罪。实际上我们一接触这个案件,就想到他偷东西嘛,是盗窃!但这个案件如果我们了解全部情况,就没有这么简单。

一个案件的处理,我们必须考虑类型化的处理;不应该只考虑一个案件的处理,还应该考虑与这个案件相类似的其他案件的处理。实际上,万山特区这类案件情况非常复杂,考虑刑法处理方案就必须考虑整个全盘的情况。全盘的情况是什么呢?从2000年以来,这个地区偷挖矿石的情况非常严重。有刚打引洞就被公安机关抓住了,什么也没偷到,还处于犯罪预备阶段;还有下去以后背着背兜去捡,捡的数量不是太大,也查不清楚捡了多少;还有的是背出来了,还没有卖到钱;或者是在下面挖,挖了一大堆还没背出来,情况非常复杂。在下面有的是捡,有的是挖,有的是炸,炸中间那根矿柱——采矿时留下来作支撑的最富的矿体。对整个这一系列的情况,我们必须有一个全局性的处理方案。实际上这个处理方案说穿了,就是必须考虑它们共同的危害是什么,侵犯了什么法益?

从这14个人的盗窃联系到其他案件,他们共同的主要的危害究竟是什么?一个案件的定性处理,必须抓住这个案件最核心最本质的东西,然后再去对应刑法上与这种最核心的东西相关的罪。这就是找一种法益的契合性,我们才能真正把这个案件处理好;仅仅考虑国家的财产损失来定盗窃罪,实际上后面这些一系列案件处理起来就非常麻烦。而如果考虑这个案件真正的、主要的、所有情况下共同的危害,都是对社会公共安全的危害,它侵犯的法益是公共安全。只是这个公共安全有些抽象,叫抽象危险犯;它不是一种具体危险,你不知道他挖了哪一块,炸了那一片会导致垮塌,我们没法证明它。知道它是一种抽象危险,便至少使我们处理这个案件时,把思路集中在这一点上考虑问题。对一个行为定性,必须根据这个行为侵犯的主要法益,在刑法上寻找相应的罪名——这个案件我们的思路要定位到侵犯公共安全上考虑问题,这些行为都是危害公共安全的行为;然后我们再看有没有与它相匹配的、具体的罪名,当然没有你还得退出来,法无明文规定不为罪。我们需要找一个明文规定,不一定找得到,但是它至少让我们知道该去哪找,这就是我们这个体系的好和妙。它给我们一个方向,让我们去找,而且知道上哪去找;而德日体系一上来就是“该当性”,该当什么啊,不知道!该当何罪啊,该当何条文呢?该当性怎样来解决这些案件?

我讲一定是指疑难案件,不要讲常规案件,常规案件没有讨论意义;一定是这些非常困惑的案件,它就靠法益给我们指示方向。当然贵州这个案件,因为97刑法的条文没有考虑到这些情况,现在出现的新情况新问题;我们找来找去,显然只能在刑法114条内考虑问题,属于“尚未造成严重后果的”。那么114条是取五种方法而定罪,但前四种方法都不是,那么算不算其他危险方法呢?至少让我们定位到这来讨论,算不算以其他方法危害公共安全。当然,从理论上也不是危险方法,因为和放火、决水、爆炸、投毒不等值;这四种方法都是物理性的有巨大杀伤力的方法,我就是偷挖点矿石,怎么叫危险方法呢?我们刑法上规定的是导致具体危险的方法,而不包括这些导致抽象危险的方法,所以实际上114条它是不符合的。但是我们能够明白问题出在哪里,是因为刑法没有明文规定!而是不是一定要用盗窃罪或者非法采矿罪来处理,那显然就只是一个变通方案的问题;还有一个在具体案件里面,怎么保持一种所谓公平正义的问题——毕竟是当地的农民为了生活偷点矿石嘛,定盗窃罪他们就判重了。定盗窃罪很难分出主从犯来,13个人都是实行犯,说不出谁的作用大小,可能都得作为主犯处理,个个都得判十年以上,那很麻烦的;包括那个炊事员,典型的帮助犯,分工很明确,就是做饭,也少判不了多少。

我们讲客体的重要性,不是说有了客体什么都能解决,但至少它引导我们在刑法典中很清晰的定位。靠着这种理论的引导,我们在各种规范之间,在各种条文之间定位去思考。但究竟到哪里去找,还需要做具体分析。有时候没有,没有的话,还需要我们根据刑法的基本原则去处理案件。因为客体方面的例子太多了,我这几年一直在收集和整理。我们这个课题后面有十个案例,其中有八个问题都涉及到客体,没有客体我们就没法分析。我不知道用该当性怎么分析,反正我是没有办法。如果你们以后看到,可以用德日体系去解一解,看能不能解。该当性怎么分析啊,必须是具有高素质的法官才能运用这个体系;不是说这个体系不能用,看对谁而言,对德国日本这种精英型高素质的法官是可以用的。因为它对客体的思考,像张明楷教授一样就把它暗含在潜思维中间了,或者前体系方面就已经想过了,不一定非要把它变成一种要件。而中国体系是一种明正言顺、堂堂晃晃的要件,而且是第一位的,必须从这里开始;它给我们的路径切入点,非常的明确。而且在我看来,我们这个通说体系,和今天日本刑法学界这种结果无价值的极端的客观主义立场,又暗合在一块。按张明楷教授说的,结果无价值的立场,一定要贯彻到犯罪论的体系上来;如果体系上不能体现,那么结果无价值就只是一个空洞的口号。但如果在体系上坚持结果无价值的基本立场,那恰恰是要求从法益开始分析起走——这才是结果无价值的立场!先看一个案件究竟有没有损害,损害什么东西;没有损害,后面的就免谈了,不讨论了,其他要件的分析就是多余的;一个行为根本就没有危害,那你还分析它干什么呢?这才是真正的客观主义立场。我觉得苏联这种体系真的是妙。好的,我就讲到这吧,谢谢!

 

刘明祥:

刚才冯亚东教授从犯罪构成究竟是一种法律规定,还是一种理论形态,或者说是一种生活事实作了分析,从它的概念、含义是什么,进一步说明了犯罪构成的三大功能,接着又阐述我们为什么要采犯罪构成四要件的理论,并且说明这种体系和理论的科学和理性。他特别对犯罪客体为什么作为犯罪构成体系的要件,并且摆在第一位,作了比较充分的论证,而且用了一些实例来做说明。我听了很受启发。下面我们就请黎宏教授来发表他的评论意见。

 

黎宏:

    谢谢主持人,很高兴有机会参加这个研讨会,有机会聆听冯亚东教授关于犯罪构成理论的感想,很受启发。我自己对这个问题在两年以前也有一些想法,当时也写了一篇论文发表在《法学研究》上,刚才冯教授也提到这篇论文,叫做《我国犯罪构成体系不必重构》。这篇论文发表了以后反响比较大,很多人给我写信,打电话批判我。主要想说明什么东西呢?我跟冯教授在很多问题上出发点是一致的,研究犯罪构成体系这几年是个热门话题,但是为什么是个热门话题呢?大家看过日本人写的文章和书以后,都有一个特点:问题意识。到底这个东西出了什么问题你要研究它。过去胡适讲多研究些问题,少谈些主义——在西方是一种很普遍的研究方法。那么我们也借用这种研究方法,从功利的实用主义角度出发,看看到底这个体系或者是犯罪构成论出了什么问题,解决不了什么问题,哪些方面有缺陷,我们再来改造它。

我自己从这个角度出发,想了半天,发现没有太大问题,有一点点问题。有人认为有大问题我估计是两点原因。第一,是我们的研究者,主张改造的人没有发现问题已经解决啦,他认为还是问题。比如,说我们的犯罪构成四个要件是平面的、一次性的,只要这四个要件成立的话,就成立犯罪了;而四个要件就像车的四个轱辘一样可以前后置换。但实际上你只要仔细看看新的论文或者文章,或者通说的教材编写,都已经很清楚地讲到了犯罪构成四要件的排列顺序,客体、客观要件、主体、主观要件。这中间有一个从客观到主观,从外在到内在的递进的过程;任何犯罪都是有客观损害的,造成什么侵害,侵害是由什么行为引起的,然后再导致谁基于什么心态来实施这种行为,这里面是有逻辑递进关系的,这可能是我们国家的学者在前苏联基础上的一种进步。

去年下半年,我在中央大学做访问学者时,问过某某教授,他也是日本刑诉界的一个大佬,他对中国的法律体系呢,一直是抱怨。当时我做了一个讲座,讲座完了以后他问我,他就引用大塚仁的话说:“社会主义国家,比如说像中国这样一个犯罪论体系,构成要件四个方面是平面的,一次性的,这种体系没有体现逻辑递进关系,是主观主义的一种体现。”实际上我给他介绍过这个观点在二十年前已经不采用了,实际上我们的主流观点,除了个教授之外,包括高马编的教科书都已经不采用这种体系了。我们讲的是客体、客观方面、主体、主观方面。这种排列不是任意的,教授讲是鬼使神差,我觉得是刻意安排。从客体、客观方面、主体、主观方面,从形式到内容,这种内容完全体现了现在德日刑法三阶段的递进体系的内容。这一点也是没有太大问题的。那么还有什么问题呢?

我发现一个问题,大家没有发现我们刑法条文里面有很多犯罪条文的规定,一个犯罪的成立以另外一个犯罪的成立为前提。比如说,明知是犯罪所得,明知是犯罪的人,他人犯罪以后徇私枉法。这些前面的犯罪和后面的犯罪如何衔接的问题,在我们的犯罪论体系中根本解决不了。前面的犯罪这应该是一种客观的犯罪。那么现在这个问题出现以后,我们现有的体系,能不能解决这个问题,如果能够解决的话,没有必要大动干戈,脱胎换骨地改变。如果解决不了的话,我们倒是可以引进德日这种犯罪体系。那么反过来,主张犯罪构成体系重构的人,都是选择德日体系。实际上是选择日本体系不是选择德国体系。德国体系和日本体系不一样,你们翻翻从德国翻译过来的教科书,和从日本翻译过来的教科书是不一样的,德国是把故意犯和过失犯分开讲的,然后讲不作为和作为,是分开讲的。跟日本不一样,日本是把德国体系引进来以后做了很大的改造,它是讲三个阶段的构成体系。而现在我们主张重构犯罪的学者,也是主张三阶段的犯罪构成体系,这种三阶段的犯罪构成体系有一个很大的缺陷是什么呢?就是形式和内容完全分开,而这个根本做不到。大家以后学德国法,就会注意到德国是形而上学的,形式和实质是完全分开的。这个马克思早就批过的,马克思当年批过以后,我们在五十年代强调过头了,一切改为实质没有形式了,那也不行。现在德国的哲学,包括德国的法学非常讲究形式化,过于形式化,严格按照三段论逻辑来分析,而三段论的大前提是固定的。像法律条文里面,什么叫人,什么叫物,这是固定的,不变的,这不变的在适用起来就很麻烦。日本人在使用的时候,比方说什么是物,盗窃物是有体物,那日本人就发现盗窃电怎么办呢?电不是有体物,后来就把物解释为管理物,不是有体物。

从此开始,日本的刑法学和德国的刑法学走的是两条路。大家注意,日本是讲求实质的,这在很多方面都能看出来,比如共谋共同正犯,不作为犯,还有很多问题上德日是不一样的。德国是形式的,早年的行为无价值论也是倾向于德国的,但实质的刑法学结果无价值论的立场基本是日本自己的,很多里面借鉴了中国的内容,确实跟我们东方的思维是一致的。比如说,我们讲共同共谋正犯,如果共同共谋正犯,这是什么意思呢?由四个人商量,我和肖老师年轻一点,干什么,打劫,他们两个老的在屋里安排指挥。我们两个才一出去就被抓了,抓了以后,我们说还有俩在屋里指挥呢,是他们吩咐我们到哪去抢,怎么抢。那好吧四个人都抓了,四个人抓了以后发现,我们两个要傻一些,是他们两个老的在策划,他们俩的作用比我们的作用还大。但是,按照德国的犯罪论体系他们俩都是教唆犯,我们俩是实行犯,我们俩要处罚得重,而一般意义上,我们俩要处罚得轻。日本人发现这样不行啊,中国人在唐律中讲首谋为恶,谁最先提出创意,谁最先策划指挥这是最重要的。如果按照德国那个体系来弄的话,我们俩个是实行犯,他们俩就被轻松放过了。所以日本早期的一个法官就说,这四个人都是正犯都按实行犯处理,四个人的罪责是一样的,这样就完全突破了德国的共犯论体系。西方的共犯论体系是实行犯、教唆犯、帮助犯。实行犯就是正犯,他们俩不是直接实行而是共谋,也是实行犯。

这是最典型的日本的分析方法,这一点一定要注意,那么我说这一点是想证明什么东西呢?就是在犯罪构成体系里面,我们中国的学者主张学习日本的三阶段犯罪构成体系,第一阶段是构成要件的该当性,是叫做中性的无价值的事实的判断。比方说,你杀了人,不管怎么杀人,即使是执行死刑的执行官杀了人,也是杀了人,符合故意杀人罪构成要件;第二个我们看这个人是执行命令杀人,或者是正当防卫杀人那就不是犯罪了,是这么一个分析方法。但实际上根本做不到,为什么呢?现在在德国和日本也讲犯罪构成是什么?构成要件是什么?是违法有责行为的类型。那么首先你这个行为,比方说刚才说的执行官执行死刑的情况,首先考虑这是杀人,把他抓起来,然后考虑他是执行命令,要把他放掉。是不是要这么考虑,如果按构成要件三阶段考虑,肯定是这么一个结果。所以现在在这些国家也是这么考虑的,违法有责行为的类型,一开始就不是违法行为的类型,就是一般的执行命令的行为,或者正当防卫行为,合法行为,也就是在构成要件符合性里面,不可能抛开行为的价值判断。如果不可能抛开,跟我们国家比较,我们是依次性的,是形式和内容结合的,高马把它解释得非常清楚,形式和内容相结合,是依次性的。日本在构成要件的符合性里面也是讲这个,将来世界刑法发展的基本精髓是趋于同一的。

我们犯罪构成体系没有太大问题,而且在我们国家,比如说,按照德日构成体系里,犯罪构成要件符合性里面要讲到哪些,主体,行为,结果,行为结果之间的因果关系,故意过失这些基本的内容。故意是什么,按德日的分析方法考虑,第一放在符合阶段考虑,第二放在违法阶段考虑,第三放在责任阶段考虑。那么构成要件符合性考虑的故意是什么呢?明知自己的行为会发生结果,仅仅有这样一个事实。后面还要考虑责任阶段里面危害社会的结果。而这一点上跟我们的刑法关于故意的规定恰好是脱节的,我们的刑法在故意的认识里面一次性就规定了:明知自己的行为会发生危害社会的结果,那么这个危害社会的结果就是一个性质判断,就不是一个中性的判断,就是价值判断。所以从这些角度来看,德国和日本,特别是日本,应该是往这个方向发展。

日本现在的教科书在讲到构成要件的符合性的时候,都是讲形式和实质结合的,只是例外的把一些,比方说,我是正当防卫,我是紧急避险,我是没有违法性意识或者是没有期待可能性把它排除掉了。而现在最新的教科书,大家看前田雅英教授教科书,他的教科书体系被我们张明楷教授引进过来,客观和主观绝对分开,那么这里面考虑客观造成法益损害,考虑行为、结果、行为和结果的因果关系,然后再考虑正当防卫和紧急避险,这样把客观的内容全部讲完了。然后再讲故意、过失,这个责任阶段的考虑。这个在我们国家犯罪构成体系体现的实际上是非常清楚。我们客体、客观方面、主体、主观方面,你把两个一分开就可以了,而且除了德日之外,大家可以考虑英美是怎么做的,英美实际上也是考虑两个方面。有的说它是双层次的犯罪构成体系,但是不管是双层次还是几层次,主观、客观同时具备,这是不管任何一个犯罪论体系里面基本都要考虑。所以从这方面讲,我们国家犯罪构成体系没有太大的问题,绝大多数问题都能解决。

现在唯一的问题就是什么呢?这个我刚才说的,明知是犯罪的人而窝藏包庇。例如父母把杀了人的13岁的儿子,送到东北去,结果儿子跑了,找到他的父母。现在他的父母够不够成窝藏包庇罪?那如果按照犯罪构成四个要件同时具备的话,那儿子只有十三岁杀人不构成犯罪呀,那儿子不构成犯罪,前面是明知是犯罪的人,父母不是明知是犯罪的人也不构成犯罪。现在问题在这,这样一考虑的话,父母就不能定罪。赃物犯罪也存在这个问题,比如说十五岁小孩盗窃诈骗的东西,还有经常盗窃800元的自行车,不到起诉标准,这些情况怎么办?这个也是我们生活之中经常出现的问题,这个问题如果解决不了的话,那我们窝藏包庇罪,赃物犯罪这些条款就成为虚设的条款,没有什么用。而且对维持社会秩序,特别是司法秩序来讲的话,也是一个很大的问题。我现在本人考虑一个概念,客观的犯罪概念,这个东西我还没有考虑成熟,怎么和我们现有的体系吻合一致。但我考虑我们必须有一个客观侵害的概念,这在德日刑法里面。但是在我们现有理论里面可以解决这个问题,如果把这个问题解决了,大家说我们这个体系有很多问题,这些都是假问题,没有太大的问题,这一点上,我跟教授的理解是一致的。

那么我现在讲,犯罪构成是干什么用的,说白了,就是我们现实生活中发生了某些事情,你通过一套什么方式来确定了这是我们刑法方面的犯罪。这一点上,我一直有一个观点,这个观点实际上也是和张明楷教授是一致的。去年大家也知道,教授也说了我写了一本书——《刑法总论问题思考》,在序言里我讲了一个东西,我说任何一个犯罪成立要经过三个阶段的考虑,首先是不是造成了法益侵害,所有的跟法益侵害的因素,包括行为、结果、客体,所有这些因果关系的内容全部放在这里考虑。有法益侵犯之后,再考虑这个法益侵害的结果,是不是行为人基于故意或者过失造成的?如果不是基于故意或者过失引起的话,那么到这个阶段为止就不考虑是不是犯罪的问题了。第三个,即便有法益侵害,行为人主观上有故意或者过失,但是法律上没有规定的话,这还是不能构成犯罪,比如说,非法制造大炮的行为,这很危险,比非法制造枪支弹药的行为更坏,但法律上没有规定啊,除非你通过别的解释方法,法律没有规定你不能说构成犯罪。所以,任何一个行为,首先考虑客观侵害,其次考虑主观责任,第三法律有没有规定,任何问题基本都可以解决。而我们现有体系就是一个很直观的,理论上不要求太高,不要求太深,但是很好用的这种理论。而像德国日本这些体系里面,这些问题非常复杂,我就不说了。总而言之,我认为我们现有的犯罪构成体系没有必要重构。谢谢大家。

 

刘明祥:

    黎宏教授是到日本拿了博士学位的,他导师的犯罪构成理论,他没有接受,还是主张我们中国的犯罪构成理论体系,这可能也是我们许多人不可理解的。但是他刚才讲的一些观点,我相信大家觉得也是有道理的,我听了以后也是很受启发。今天找的这些教授,都是中国犯罪构成理论体系的维护者,只是有些差异。据我所知,肖中华教授对这个理论体系大体上是支持的,只是在要件的排列顺序跟他们两个不一样,下面我们请肖教授作评论,发表他自己的见解。

 

肖中华:

谢谢刘教授,给我这个机会。刚才两位教授讲的非常好,我坐在上面一直在想一个问题,老师讲我的犯罪构成观点,我不敢这么认为。因为我对犯罪构成的关注不是一个自学的过程,我不是说对这个问题感兴趣,我从来没有感兴趣。为什么讲这个话,同学们不要误解。我认为这个东西并不是一个很复杂的东西,不要搞得那么复杂。这个问题就像插座一样,我们如果到欧洲就要带一个转换器,在中国这样插,在外国那样插,那么他们的目的是什么?刚才教授讲到功能,我们搞犯罪构成,我们的目的是什么,想要干什么,我们就得在理论上找到工具,找犯罪构成这个东西,带着这样一种思路去。现在由于各种原因,有两种这样的体系,都有它的必然性和合理性。虽然我们社会主义国家的理论从根源还是来自德国,特拉伊宁的理论是从德国过来的,当然它改头换面,采取了以意识形态为指导的体系。但是这两个体系究竟谁好谁坏,我觉得是不可定论,不能说我们的比他们的好,也不能说他们的比我们的好。看哪一个用的顺手,这个东西我们用的顺了,就要考虑是不是一定要把它推倒,完全推倒重来,走另一条道路。

像我们陈兴良教授在教科书中,就完全按照日本的刑法理论来写,导致我们的法官在实际办案当中无所适从。这样可行不可行?会不会天下大乱?我觉得会。他们根本不知道什么叫该当性,什么叫构成要件符合性,日本人的构成要件和我们的构成要件完全是两码事,更不知道什么叫违法性。这是一个很现实的问题。至于说在理论上,我们这个体系有没有根本的缺陷,我认为是没有的。大家对我的观点都很熟悉,和冯老师、老师在总体上是维护这样一个立场,不要去推倒重构。把别人的一套拿过来,这是很轻率的。刚才黎宏老师也讲到非常赞同这个观点,大陆法国家创造这个犯罪论体系,最初追求的目的,就是要严格按照从客观到主观,从外部到内部,从形式到内容。这样一个判断,充分贯穿罪刑法定原则,什么是构成要件的指导,是该当,然后我们具体考察违不违法。当初贝林格搞这个理论,他的目标是很明确的,构成要件的该当就是中性,不带有任何主观价值判断。但理论发展到现在,在日本像黎宏老师讲的,它的构成要件已经成了一种违法责任的类型,我们实际上难以按照构成要件的该当性,违法性,有责性这样明晰的三个层次去区分一个行为,当一个行为符合构成要件的时候,我们马上说他是违法,要承担责任。理论发展到现在,似乎和当初的宗旨背离了,就达不到这种目的。这就是它的问题,我把它叫做重复的评价,繁琐的一个程序,这就是它的问题,只不过它用顺了。

当然在讲对大陆体系怎么选择的时候,很多学者有很多重要的理由。一个理由就是老师刚才讲的对前罪的理解,我们的体系无法解决这个问题。什么叫明知是犯罪所得的赃物,你来销售犯罪所得的赃物,我要看你的身份证,凡是16岁以上的一律不收,16岁以下的多多益善,这不构成犯罪?按照我们的理论是不是就不构成犯罪,很多学者一提就是一个问题。我倒觉得这不是一个根本性的问题,可以把它作为一个刑法解释的问题,是对犯罪构成要件解释的问题,或者说是对刑法语言解释的问题,我不认为它是犯罪构成的问题。

另外有的学者提出来我们的理论和他们相比,是平面的,没有体现层次性、位阶性的特点,这是我们的缺陷。这个思路是有问题的,那我站在我们的角度,说他们这个理论是有问题的,为什么?他们这个理论没有体现出平面性,没有体现出形式和实质相一致性。你怎么就能首先肯定他们的理论是对的,然后说我们的理论没有他们理论的特点,说我们的理论是有缺陷的?有平面性当然是没有位阶性,有位阶性当然没有平面性。按照这样一种逻辑,我们说日本德国的理论大错特错,怎么搞出一个位阶性,一层一层的?他们不是一起评价的吗?当我发现一个行为是防卫行为,我有必要搞什么构成要件理论吗?当我看到一个神经病杀了人之后,我还考虑什么该当性,违法性,这个案件就是一个责任。这不是我们批判的理由,所以我觉得前一个批判可以通过解释,后一个批判根本没有道理。

还有一个理由,我记得是最深的,正因为我们是平面的,他们是递进的,有位阶性的,分出了构成要件三个层次违法和责任,所以他们可以很好的把违法是因为行为缺乏违法性不构成犯罪的情况,和阻却责任这两种情况,是分得清楚的。举例说,正当防卫的杀人和不满十四周岁的杀人,在日本刑法里面是有区别的,因为前面是不违法的,所以在违法性这个阶段上就切断了,没有必要评价责任的问题。不满十四周岁杀了人,不能说和正当防卫一样,这是违法的,只是不承担责任。如果这样一个结论成为我们褒扬他们理论体系的依据,因为在我们这里没法区分,我们没有违法性,责任性,那是不全面的。我们写教科书可以写排除犯罪性,也有写排除责任的行为,阻却违法的行为,都是总则里面的同一章,都没有写错,都是一样的。因为我们的要件就包括违法性,责任性的评价。要件和违法性责任这些因素是一致的。有人说我们这个理论不行,你怎么能把正当防卫的杀人和不满14周岁的人杀人混淆在一起呢?我认为这个批判也是没有道理的,你要看我们刑法解决什么问题,我们的刑法在某种意义上可以排除道德的评价。我只认定犯罪,行为构不构成犯罪,这是我关心的东西,犯罪构成论就是解决它是罪不是罪,是这种罪还是那种罪。首先把这个行为解决啦,不是罪。管你是什么原因不是罪,这不是刑法关注的问题。事实上日本的理论也不关注这些,只是你的理论呈现出一种假象,显得更合理。你区分了违法性和责任性的问题,但最终这有什么意义呢?最终难道是不给他定罪吗?你精神病去治疗,不满十四周岁去管教,正当防卫去褒扬,这是法律之外的事,跟刑法没关系。如果跟行政法有关系,可以在行政法规范下讨论,跟刑法没关系。这怎么成为我们体系的一个缺陷呢?这是我第一层意思。

我们这个体系没有什么太大问题。当然我们以后去完善,理论上也是五花八门,有很多,排列组合弄来弄去没什么意义的。在完善这个理论体系中,刚才两位教授谈到排序的问题,我认为这四个构成要件没有什么排列顺序,谁排在前,谁排在后都一样。我为什么说没有排列的顺序,就是因为它是平面的。当然把客体排在前面体现一定的价值取向是对的,我并不是否定了刚才师和黎老师讲的这种排列。我是说这种价值排列,无非体现了一种价值取向的问题。但这种排列既然是平面的就没有逻辑的必然性,不好说客体是第一位的。因为在大陆法系三阶段的这种条件是不能颠倒的,它有它的逻辑性,肯定先是该当,然后是违法,这符合了人的一种认识,犯罪认识是有一个过程的。司法人员对犯罪行为的判断,按照日本的这个体系这一点是比较符合的。但在我们这里,我们先是考虑的客体恐怕不太合理,人死了我们首先想到的是客观方面,这个人是被谁杀掉的,这是谁干的呢?找找人看,你是不是神经病,你是不是14周岁不到。有没有生命和法益被剥夺,给人直观的印象是一个客观的东西。那从我们体系的特点来讲,既然是平面的,就很难讲哪个在前哪个在后。所以我们的教科书就讲一存具存,一个不存在了,整个犯罪构成也不存在了,不符合了。这体现了我们方法论的特点,就是先分析再综合,不像大陆法系是一层一层的过滤。既然是先分析再综合拿了谁填进去,哪个顺手都可以填。当我们要处罚某一个人,首先对犯罪构成起主要作用的是不是精神病,一看是精神病,这就是从主体考虑,根本不用考虑主观方面这些东西。所以哪个在前哪个在后,没有内在的逻辑性的。

另外我想讲一个我个人的观点,这一点我觉得确实像老师所讲的犯罪构成究竟是法律规定,还是理论。这是困扰我们学界的关于犯罪构成的一个基本问题。我记得我们理论上有法律规定说,理论规定说,还有说是事实说,罪状说等等。我个人认为犯罪构成从理论的需要来说,应当理解为法律的规定。我为什么这么说,罪刑法定在我们刑法里面是最重要的一个原则。那么罪刑法定怎么能够体现?就是犯罪构成。犯罪构成是我们司法实践判断罪与非罪的唯一标准。如果说犯罪构成的法定性遭到质疑的话,那么罪刑法定就是一句空话。罪怎么定,我们讲的犯罪构成就是一个行为成立犯罪需要具备什么条件,如果法律不给规定,那么我们说罪刑法定就是空谈。

接下来就是教授刚才讲的一个问题,既然说犯罪构成是一个法定的东西,那么为什么我们对各种各样的罪,我们教科书上关于什么叫诈骗罪,盗窃罪,侵占罪都有不同的说法。那是不是意味着每个学者都有自己的犯罪构成?我认为不是,我认为这种现象恰恰是学者对犯罪构成解释出现了问题,所以我们一定要把犯罪构成本身和对犯罪构成的理解加以区分。这是很重要的。如果说这一点不明确的话将来会导致一个很可怕的现象,我们的犯罪构成是可以这样也可以那样,同样一个罪就没有法定性,所以我认为犯罪构成在我们立法中,起一个把社会危害性和刑事违法性连接起来的桥梁的作用。我们讲一个行为具有社会危害性,该定什么罪,它的刑事违法性体现在哪里,怎么体现,我们就通过犯罪构成来对它规定。有了这样一个规定,使得某一种行为有社会危害性。那么它的刑事违法性在哪里,就是这个构成,这个功能很重要。

接下来有一个问题,我们刑法上像故意杀人,那么这一条的犯罪构成呢?就像老师刚才讲的,我觉得这也是一个解释的问题。刑法中的各个犯罪的构成,实际上是通过罪状来表达的。那么我们刑法学者一个很大的任务,就是根据刑法的理论对犯罪构成进行解释,解释的法律依据就是罪状。简单的说,犯罪构成主要是通过罪状这种形式来规定的,决定行为是否构成犯罪的这么一个综合体。但这样一种法律规定是需要理论进行解释的,不是说法律就完完全全的把各种因素呈现在你的面前。

另外我觉得我们研究犯罪构成,还应该注意到构成的本体和理论是有区别的。我们在很多场合不分理论和理论研究的对象,导致在犯罪构成是理论还是法律规定有争议。我们今天讲犯罪构成,更多的还是从理论的意义上去讲。老师讲犯罪构成,不是讲某一个犯罪构成而是讲一套犯罪构成的理论。但理论具体到故意杀人的构成的时候,它就是法律规定。所以说讲故意杀人的犯罪构成,这才是犯罪构成本体的问题,而把它作为构架,怎么去排列等只是理论问题。这一点有必要加以区分。

最后我说一下客体的问题。客体我不太赞同作为犯罪构成的要件,为什么说它不应当作为一个要件,是不是有些案件没有客体这个要件就难以解释,我们不好判断这个案件的性质,但事实上并不会有这样的障碍。所有需要用客体解释的问题,都能在其它三个要件中找到答案。比方说诬告陷害罪,是不是它的客体是人身权利,我们就可以认定是诬告陷害呢?实际上不用这样去考虑,我们就按照刑法的规定,是不是捏造犯罪事实,是不是向有关机关告发,是不是被告发的人不是他自己,不是子虚乌有的人,就可以认定了。定了之后我们就发现,它是侵犯到他人的相关权利,但是作为犯罪构成的一个要件,他不是必须具备的特点。现在我们的教科书有的讲,犯罪构成的要件,前面讲要件后面又说是特征。一个事物可以有很多特征,但特征不是一个事物之所以成为这个事物的必要的条件,特征可以有很多,但哪些特征是要件,这是经过立法者筛选的。如果我们的客体体现的是侵害的一种社会属性,不管是法益也好社会关系也好,体现的是这样一种性质。但未必要把它作为一种要件,要件要有一种前置性的评价功能,当一个行为是否是犯罪的时候,我们必须用它评价是罪还是非罪。但是在客体里面就没有这样一种功能,我们只有在事后才知道侵害什么客体。

至于我们教科书讲的很多关于对象和客体有什么区别,比如盗窃常用的电线和盗窃正在使用的电线,对象相同为什么定罪不同,就是因为客体不同。但我认为在这里对象就不同。对象不同就决定了它社会危害性的区别。但是客体在理论上的作用不是对犯罪构成的作用,它对犯罪构成的解释是有作用的。它的解释作用来源于它对立法有指导作用,我们正是根据这个客体来对犯罪进行分类。我们在解释的时候,这个罪在哪一章、哪一节,我们要考虑客体问题。解释它的对象啊,解释它的行为啊,解释它的客观要件啊,这个时候要用,它的客体是什么。因为这个是在立法下,但是在司法实践上这个客体是看不着的,怎么把握?司法中法官很难找客体是什么。而且在我们的理论上,既然是要件,就是一种事实特征。我们在讲主体时都有很多内容,年龄、精神障碍、身体缺陷等等,有行为,有结果还有因果关系。讲到客体的时候,我不知道客体有什么内容。当然我的关于客体的看法,好多地方都没有进展,也没有进一步去思考。好吧,我就讲这么多。

 

刘明祥:

肖中教授又对犯罪构成理论的问题做了进一步的说明,他同其他两位教授的观点大致是一致的,认为我们犯罪构成体系没有原则的问题,只是需要进一步修改完善。他还进一步提出我们犯罪构成体系有四个构成要件的话,谁在先谁在后都没有问题。从他写的书来看,他是把主体排在第一位,同其他两位教授的观点有一点不同。并且他不认为犯罪客体是犯罪构成的一个要件,并且说明了他的理由。关于犯罪构成体系问题,在大陆法系国家,确实是一个有相当大争议的问题,但只是理论上的差异。在我看来,认定犯罪的规律是一样的,各国刑法规定的认定犯罪构成的基本的要件没有太大的差异。比方说,都要求主体达到一定的年龄,要有责任能力,客观方面要有行为,没有行为光有思想不能当成是犯罪,主观方面要有故意和过失,只有极个别的例外。但是我们从理论上怎么样说明犯罪成立的条件,怎么样让我们的说明具有合理性、合乎逻辑性。因为从理论上解释法律上的规定,是学者们的任务,是犯罪论体系要解决的问题,或者说是我们大陆刑法要解决的问题。体系上有差异,这是允许的,也不好说哪个好哪个不好,是采用德日犯罪构成体系,还是保留我们的四要件犯罪构成体系,是值得我们思考的。

但是我们考虑问题的时候,我觉得有两点是值得重视的。第一,我们作为一个大国,要为世界刑法做贡献,我们要有我们的特色。如果完全照搬别人的理论,在学说发展史上是不会有痕迹的,也不会有地位的;第二点再考虑犯罪论构成体系的时候,我觉得大塚仁先生有一句话是值得我们重视的,就是:我们的理论体系要具有合理性,还要具有实用性,符合司法需要,法官用你这个理论认定犯罪很顺手,这是我们必须要考虑的。我对这个问题没有深入的研究,也就不多说了,下面还有一点时间,留给大家提问。

 

付立庆:

我想讲一下,我认为我国犯罪论体系必须重构。黎宏老师说我们不必引进德日的体系,他说日本的体系有一个前提性的缺陷,就是在构成要件该当性阶段,把构成要件理解成违法、有责类型,所以说在构成要件该当性方面有一种先入为主的评价。这样的话,在没有进行违法有责评价之前,把它理解成违法、有责类型,造成一种评价的重复。但就我粗浅的理解,在日本把构成要件理解成违法、有责类型的,据我了解很难说是一种通说,当然这种学说在日本还是有很大影响的,但很难说是一种通说的观点。老一辈的学者比如说福田、西原等等,都对这种构成要件违法有责学说,即从小野清一郎到大塚仁的这种学说进行了批判,那么中青年学者包括坚持结果无价值的山口,坚持行为无价的井田,都是非常明确的,对这种构成要件的违法有责类型说进行了批判。也就是说,即便我们认为构成要件违法有责类型说,存在这样一种先入为主的问题,但是这个问题并不能归结于日本的犯罪构成体系本身,而是促使我们反思这种构成要件违法有责类型说,促使我们选择构成要件违法类型说,这是我的一个想法。

另外呢,肖老师认为对正当防卫的杀人和13岁的人杀人没必要分开,都是不按犯罪处理,区分开有什么用呢?实际上我们区分这两者的不同,一个把它作为违法阻却事由,一个作为责任阻却事由,就是因为这两种行为受的法律评价完全不同。对于正当防卫杀人的行为,我们完全不能再进行正当防卫,而对于13岁的人的杀人行为,我们是可以进行正当防卫的。同样,对于一个正当防卫的行为,你完全不知道它是正当防卫,也不成立帮助犯,但是你对一个13岁孩子的杀人行为的帮助行为,按照责任体系完全可以成立共同犯罪。也就是说在采取三阶段的这种体系,在正当防卫成立与否的问题,共同犯罪成立与否的问题,可以看出区分违法有责所具有的一种体系优势。但是按照我们这种平面的体系就不存在这样一种功能,区分违法有责并不是那么简单的、作为不作为犯罪处理就能说清楚的问题,实际上背后有一种不同的政策上的评价,这种不同的评价会导致在正当防卫成立与否的问题,共同犯罪成立与否的问题上得出完全不同的结论来。

实际上我觉得我们这种平面的体系存在的主要的问题,是它只反映了一种积极的条件,缺乏一种出罪的标准。它实际上是把这种定罪的积极条件附加进来,但是欠缺出罪这样一种渠道,加上我们刑法第三条的这种所谓的罪刑法定,我们共同效忠于打击犯罪这样一种功能,而就保障人权来说我们这个犯罪论体系可能是它存在的一种缺陷。时间的关系我就不多展开了,谢谢!

 

刘明祥:下面哪一位同学提问?好的,这位。

  我是陈兴良老师的博士生,我想提一个问题。就是哥伦比亚大学有一位教授写了一篇文章,《二十世纪的刑法理论》,对世界各国犯罪论体系进行了梳理,然后它对前苏联包括我们国家这种四要件通说的批判,就是说,它没有把正当化事由放在一个合理的位置,各位维持现行理论的老师怎样看待他这种批判?第二个问题就是怎样考虑罪量的问题,如情节、犯罪数额在整个犯罪论体系中的地位问题。因为不考虑这些,即使具备四个要件还是不构成犯罪。而目前在犯罪论体系中考虑罪量要素,唯一的学者就是陈兴良教授,请问各位老师怎样看待陈老师罪体、罪责、罪量的体系。谢谢!

 

肖中华:

    刚才这个同学提的问题都不是问题。正当行为怎么去摆,在日本可以放在事由里面,阻却违法事由。刚才付立庆老师也讲到这个问题,就是我们这个是一个积极的要件,没有消极的,没有阻却违法事由。但是在思维过程中我们要正视一点,任何积极的要件都报有消极的一面,有一个消极的阻却。正当行为符合不符合犯罪构成的问题,确实存在,我们在理论上如何去说明它的矛盾?形式上符合犯罪构成,实质上这是对社会有益。在说明上有这样一个问题,但事实上我们考察正当行为不把它定为犯罪,在要件的评价中,在主观要件,客观要件中都可以评价。至于它在理论上放在哪,当然不会是构成要件,因为我们的构成要件本身就是成立犯罪的条件,所以我们只能处于犯罪构成之外,但又属于犯罪论的部分来评价正当行为。

 

黎宏:

    关于正当化事由放在哪的问题。正当化问题是应该放在客体和客观要件之后,就是客观和主观分开。我刚才讲了,首先,任何一个行为是否构成犯罪,首先看一个行为有没有法益侵害,其次看有没有主观责任,那么放在客观的法益侵害以后,再考虑正当防卫、紧急避险还有一些其他的正当化事由。因为正当防卫、紧急避险都是没有造成可罚程度的侵害法益的行为,四要件本身就应该是这样看。关于陈老师的观点我是非常赞成,不赞成的是什么呢?陈老师把行为罪质、罪量分开。比方说盗窃,按照条文盗窃财物数额较大是盗窃罪,陈老师把它分为两个,第一,行为是盗窃;第二,主观上故意;然后罪量因素,这三个条件组合构成盗窃罪。他的理解里面有一个很致命的问题,这实际上不是他的理解,实际上是储老师他们当时犯的错误。他们把我们国家刑法的构成条件说成是定性加定量,定性是盗窃,然后加上量就是数额,这其实是弄错了,前面不应叫定性,应该叫行为加数量。如果是定性了以后就是盗窃,再在后面考虑数额是为什么?而且这个问题导致的最大的结果是什么呢?比方说一个乞丐,偷了一床棉絮,被扭送派出所,打开一看里面有三千元钱,棉絮值一百块钱。如果按照定量加定性这种来看完全符合盗窃罪了,因为客观上数额到了,主观上有盗窃的故意。但实际上这很冤枉,因为主观上实际没有盗窃的故意,但是按照陈老师的观点,盗窃只要有盗窃行为,不管数额,跟数额没关系,那是客观处罚条件,这样的话我就是盗窃罪了。如果我没理解错的话应该是这样,我相信我也没理解错。

 

付立庆:

    刚才冯老师讲我们现在这个体系还需要一些完善的地方,哪些地方需要完善?我想请冯老师详谈一下。

 

冯亚东:&, lt;, /o:p>

我们通说性的犯罪构成体系,有些地方确实是有很大的缺陷的,但毕竟不是一种结构型的缺陷。它的重大缺陷在哪里呢?首先这四个要件与总和是什么关系,我们都没有说清楚过。实际上在逻辑学上,我们把成立犯罪的基本条件,犯罪构成看作是一个总和,是基本条件的整体。但是一个整体性的条件怎么能够介入案件呢?整体对整体是无法进行分析的。所以为了分析,就把它进行碎片化,把整体分成四块,四个四分之一;实际上在运用时相应把案件也分成了四块,一块一块地去做对应性分析。在方法论上还得认识到,这里建立起一个什么方法呢?叫一无皆无。任何一个要件的缺损意味着整体不能完整,所以任何一个要件一旦缺损,肯定就不是这个罪;至少你用盗窃罪犯罪构成的分析,他就不可能是盗窃罪了,你用抢劫罪构成的分析就不是抢劫罪了。但是一个要件有了,像有些学者说的一有全有;但从逻辑学看,怎么可能是一有全有呢?中国体系的出罪是非常干净利落的,任何一个要件的缺损都不可能再成立犯罪;出罪是非常痛快的,但入罪恰恰是拖泥带水的。因为你一个要件符合了还涉及到其他要件,就算都符合了还有临界点的问题,还需要综合评价。就像涉及罪量这一类问题的案件,这种问题,要件理论本身是解决不了的,要用犯罪概念去解决,条件体系本身解决不了量的问题。因为德日体系本身就不定量,所以不存在这个问题。中国体系一定要定量,当然中国为什么一定要讲数额较大,一定要讲情节严重,才构成犯罪呢?这是由中国几千年的犯罪观,中国今天的社会现实,中国今天司法资源配置的紧张状况决定的。   

所以不能简单的用德日那套体系来看中国。这个犯罪构成体系基本的设计——就是四个四分之一相加等于四分之四;任何一个四分之一缺损,整体就没有了,一无皆无。这个体系在方法上来说,是对司法非常简洁的一种思路。但是我们过去的教科书对这一点强调不够,老是强调总和;所以在总和观念指导下面,我们在四要件的表述上出现一些重大失误。比方说,什么叫客体?客体是刑法保护而被犯罪行为所侵害的社会关系,现在叫法益。你这不是一有皆有了吗?你一上来就说“犯罪行为”所侵犯的,客体和法益都还没有搞清楚,就说犯罪行为所侵犯的。但实际上,这里的犯罪行为只是一种约定,它是我们在刑法领域内研究行为,为区别于其它领域的行为,我们只能用犯罪行为指称。但这里的犯罪行为所侵犯,并不是指整体的犯罪,你不用“犯罪”那该怎么表达?说“违法行为”所侵犯,那是不是刑法意义上的危害行为呢?这里的危害行为,其实是指一种刑法类型化的东西,它必须用“犯罪”这个语词。不是有了犯罪这个语词,就一定有犯罪本身;那我们讲犯罪目的、犯罪动机、犯罪方法、犯罪时间、犯罪地点,是不是有了这些东西就一定有犯罪呢?它是我们约定在刑法领域内研究这些问题,对这些要素的一种指称方式,并不意味着是犯罪整体的存在。

所以就客体定义来说,只是我们理解语词的一个失误,还不是犯罪构成体系本身的缺陷。犯罪构成体系本身的缺陷,主要在客观方面表现得比较突出。因为你是切啊——各切四分之一,那么你在客观方面切出什么来了呢?切出德日刑法那套东西,一种外观的、中立的、无价值的东西。在这种视角下看到的危害行为,看到的危害结果,都可能和我们教科书所讲的有比较大的偏差。比方说危害行为,就只能是外观的危害行为,你就不能定义为刑法所禁止的“有意识有意志”的行为。在这里,意识和意志是不讨论的,这是放在主观方面的;这里只是讨论外观化的动作,和德日刑法该当性的评价基本上是一致的。只是我们在表述上没有理解到这四个四分之一要切得干净利落,方法论上必须切,就像当年贝林构造三阶层体系一样;贝林一再强调三阶层必须切,尽管三阶层在具体案件的事实中是不存在的、是绞缠一块的。比如生活中的一个行为,它是一个整体,它无所谓三阶层四大块,实际上是分不了的;这只是我们在方法上观念上的一种阶层或块块的划分。贝林特别强调对构成要件的该当性,是一种观念的方法上的切割,而事实上这里面一定会包含着主观要素;但是你不能在构成要件中间讨论主观要素,如果这样讨论,必然踏上一条方法论的歧路。贝林真是不幸而言中,后来的学者们真的走上了这个方法论的歧路了。我希望我们都读一下贝林的《构成要件理论》,贝林在那个时候就预言:如果不能从方法论上理解这种切割的话,必然踏上一条方法论的歧路;因为不切割,你怎么分析啊!所以中国的一些学者认为德日的刑法是层层递进的分析思路,这其实只是一种想象。如果可以这样想象,那中国体系也同样是递进的。  

贝林一开始是切三块,但后来的学者们发现块与块之间是纠缠不清的,所以又来了什么新古典体系、目的论的体系——就是在每一个要件里面,都可以发现其他要件,每一个阶层里面都可以看到其他阶层;最后就出现黎宏教授所讲的该当、违法、有责的类型,最后又合为一体了——因为生活中的犯罪本来就是一体的。注意一定是方法论认识论上的切割,所以我们要切四要件,而且要切就要切干净,它里面肯定有牵连——我前面讲的对“暴力”如何界定已经提到这一点。但我们要假设是切干净的,是为解决绝大多数问题便于分析而设定体系。所以这样切下来,那你主体要件呢?主体要件我们通常表述也有重大缺陷的。主体看什么,看你适格不适格就行了,在座的我们大家都适格,都符合主体要件的一般性规定;其它的再讲什么“实施了危害行为”,那是多余的。到主观方面,就纯粹是人的一种罪过了,在具有责任能力第三要件前提下,对罪过的分析,没有责任能力就不需要分析罪过了。通说体系如果说有缺陷,就是一个在主体上,一个在客观方面;客体和主观要件的表述,都还没有太大的问题。当然在客观方面还有一些具体问题,特有要件的问题,像时间、地点和方法的表述,还是有一些技术性的问题。但是经过我们调整以后,严格按照四要件切割分离的思路的话,是可以把它们表述得比较准确的。这里我特别再次强调,一定要理解贝林三阶层的理论,它不是递进的,而是切三块;后来的学者们没有理解到贝林的提醒,真的踏上了方法论的歧路。谢谢!

 

刘明祥:

    最后一次机会,看哪位提问。

 

学生:

    我想问一下冯教授,您刚才提到一个刑法的客观主义立场,我不是很清楚,能不能再解释一下?

 

冯亚东:

   你们注意张明楷教授在他的刑法教科书(第三版)里面,特别强调:讲立场问题,一定要把它落实在体系的构造上;如果体系不能反映立场,那么体系是没有意义的。一个犯罪的条件体系,一种条件的分析路径,一定要强调客观主义立场;客观主义立场在日本刑法里面,特别极端的叫结果无价值。但这个结果不是我们通常讲的危害结果,它指的是法益受损;就是客观上有没有法益受损,应该把它作为一个分析案件的基本切入点、基本起点。如果坚持这一点,你才是真正的客观主义立场!如果你在体系设计上,不是以结果无价值的立场切入的话,那你这个所谓的客观主义立场,就会被架空的。既然是这样,在德日刑法体系下怎么贯彻结果无价值的立场?因为它的分析起点是构成要件该当性,该当性相当于我们的客观方面要件,那怎么贯彻这个结果无价值的立场,法益受损的立场呢?如果按照这种立场构建我们的体系,那么我们的通说体系恰恰比较彻底地贯彻了结果无价值的立场。

 

刘明祥:

今天我们的论坛活动,冯亚东教授做了非常精彩的讲演,黎宏教授和肖中教授也做了非常有创意的点评。由于时间的关系,再加上我们讨论的这个问题是一个比较大的问题,也是近年来我们刑法学界颇有争论的问题,在比较短的时间里,教授们不可能对自己的观点充分的展开;因此可能我们很多同学对一些问题没有充分的理解,也没有给同学们更多的机会,只能以后再找机会讨论了。最后我提议,让我们以热烈的掌声对三位教授精彩的讲演、非常到位的点评,表示衷心的感谢!

 

 

 
 
 
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