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古今惩贪与治盗的宽严比较
高积顺
上传时间:2009/11/13
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关键词: 贪赃/贪污/官盗/民盗
内容提要: 考释中国古代贪赃、官盗、民盗等罪名与刑罚,审视现行刑法中的贪污、盗窃罪名与刑罚。比较古今:古严惩官贪,宽治民盗,今则严惩民盗,宽待官贪。传统的立法经验大有借鉴的意义,现行刑法极有修改的必要。

 一、引言
    翻阅现行刑法及相关的司法解释,发现一个“官贪5000与民盗500”的问题。这也许不值得大惊小怪,但不能不关注它的反差:官与民,贪与盗,5000与500,官对贪,贪对5000,民对盗,盗对500,一一对应,颇耐寻味。业内人一看便知,此乃新刑法及相关司法解释所规定的贪污与盗窃构成犯罪、予以刑事处罚的底线。应当说,这个提法并不十分准确,但无伤大体,可以成立。
    首先关于数额。尽管刑法只规定盗窃“数额较大”者方构成盗窃罪,没有将数额数字化,但1997年11月4日最高法院审判委员会所作的司法解释则明确规定数额较大的底线是500元。相对而论,刑法对构成贪污罪的底线作出了较为具体的规定:一是贪污数额不满5000元的,只是情节较为严重才构成犯罪,处以刑罚,若情节较轻,则由其所在单位或上级主管机关予以行政处分;二是贪污数额在5000元以上不满10000元的,只要有悔改表现,积极退赃,亦可由其所在单位或上级主管机关予以行政处分。可见,构成贪污罪的数额底线不一定是5000元,既可低于5000元,亦可高于5000元。若将二者作一平衡,去其两端取其中,就可以视底线为5000元。而在司法实践中,官员贪污5000元就简直是家常便饭,不值得动用司法资源。从而一个令人震惊的差额就显现出来:贪污构成犯罪的数额是盗窃的10倍,反之,盗窃构成犯罪的数额是贪污的1/10。
    其次,关于罪名和主体。贪污是官的专利,只有官才可能贪污,凡贪污者皆官也,法律术语称国家工作人员。官即使利用职务之便窃取公共财物也不是盗窃而是贪污,官只有没有利用职务之便而行窃才构成盗窃罪,而这种情况几乎不会发生,即便发生也极为罕见。因为官员利用职务之便行窃,既实惠,又安全,反之,官员不用职务之便而行窃,既不实惠,又不安全,只有智力不健全的官员才可能干这种愚蠢的勾当。这样一来,盗窃几乎成了专用之于民的罪名。民只有盗窃罪,没有贪污罪。
    笔者本来搞的是中国法律史。史者,死也,一去不复返也。生人与死者打交道,且在计划经济向市场经济转型时期,受功利主义的影响,这门迂阔而不切于实用的学科就多少有些令人少兴。无聊之际,试着走出自己的领地,学做一次两栖动物,结果便有上述发现。不能否认,1997年刑法较1979年刑法有长足进步,越来越与国际文明社会接轨了,不仅受到学界的普遍好评,也受到国际舆论的赞许,与1979年前三十年无法无天相比就更不可同日而语。但再往前看,翻开历史上的老皇历来对照,就未必尽如人意。至少在我看来,我所发现的问题不是今非昔比,而是古胜于今。这并非单纯地发恋古之幽情,更非以古非今,而是实事求是。我是戴着历史的眼镜,使用比较的方法,采取对现实的批判建设性态度来观察现行刑法的,相信能提供一个思考现实问题的历史视角。
    二、罪名比较
    任何人都离不开吃穿住行,都必须从事物质生活;任何社会都离不开一定的经济条件,都必须建立在一定的经济基础之上。因此,创造物质财富,满足物质生活的需要,维护正常的经济和财产秩序,应当是人类的永恒课题。人类有各种各样的犯罪,而最持久最普遍的犯罪恐怕是侵犯财产罪,即便不是侵犯财产罪也大都与物质利益有关。从侵犯财产罪的主体看,可大致分为两类,一是官,二是民。这两类人的身份地位自古至今就有很大不同,将来也不会相同。因而虽然都是侵犯财产罪,但定罪量刑的宽与严却不应该相同,事实上也从来不相同。历史是发展变化的,但变中有不变,无论古还是今,无论从哪个角度看,同样是侵犯财产罪,应当对官严,对民宽。然而这“应当”在古代是事实,在当今则相反,当今的法律出现了反常现象。
    (一)墨与贪污
    史载,早在虞舜为帝时大法官皋陶就创立了一个罪名,叫做“墨”①,按叔向的解释:“贪以败官为墨。”贪而能败官者,非官莫属,说明贪的主体是官,官与贪有不解之缘;败官即败坏官风、官德、官纪,侵犯了官的整体利益;个体之官为满足其特殊利益的需要而行贪,从而侵犯官阶层的整体利益,是极其严重的犯罪,故称之为“墨”;墨者,黑也,彻底的黑,从里到外全黑。官贪定罪为“墨”,说明已经变黑了,变质了,不可救药了,不仅不配做官,也不配做民。一个“墨”字,不仅为罪行定了性,又传递着立法者坚决维护官阶层整体利益和严厉打击个体官员犯罪的强烈信息。叔向是春秋时期晋国的贵族,他的解释未必完全符合古义,但至少反映春秋时期官方的态度。
    商朝是中国历史上第一个有文字可考的王朝,它在建立之初就制定了官刑。官刑中有“三风十愆”的规定,其中的二风六愆可归之于贪:一是“恒舞于宫,酣歌于室,时谓巫风。”“巫风”包括二愆,即舞与歌,像邪教徒一样狂歌乱舞,荒芜政事,尽情享乐。二是“殉于货色,恒于游畋,时谓淫风。”② “淫风”包括四愆,即货、色、游、畋。货者贪财也,色者贪色也,游者贪玩也,畋者贪猎也。仅从称谓上看,商朝的“巫淫”之风,类似于今日的“腐败”之风,不仅是犯罪,又深深地打上了古人强烈的廉耻观念以及对违法失德之官的鲜明立场。
    三代时期五刑之中有一种刑罚也称“墨”,秦汉时期改称“黥”。其具体行刑方法是刀割犯人的面部或额部,再涂之以墨,在最显著最能体现人的尊严的位置留下终身抹不掉的黑疤,不但受苦于一时,且受辱于一生,至死难以与常人为伍。这种刑罚在宋朝以后演变为刺字之刑,明朝时,官吏犯贪墨之轻罪竞刺以“官盗”的字样,盗官若起除刺字则杖60,再补刺。墨刑是轻刑,其用途很广,不专门用来惩处墨罪,它是否源于墨罪尚待考证,但在通常情况下,应是先有此罪而后有此刑,先犯可耻的墨罪而后处以墨刑使其受苦受辱。
    皋陶创立的墨罪也为后世频频使用,通常称为“贪墨。”朱元璋出身贫寒,受过贪官污吏虐待之苦,又深知官员贪墨最能激起民愤,是王朝灭亡的根本原因,因此最恨贪墨之官。他用极为粗俗的语气说:“从前我在民间对,见州县官吏多不恤民,往往贪财好色,饮酒废事,视之漠然,心里恨透了。”③ 这是贪墨史实的真实记录,反映了一位贫民出身的专制帝王对贪墨罪的严正态度。他还总结说:“吏治之弊,莫过于贪墨。”④ 贪墨是官员的本性,一旦发病就如同瘟疫一般迅速蔓延,为此,朱元璋亲手编制《明大诰》,其中80%以上条款是针对官吏的,一半以上是惩治贪墨的。
    古之贪墨与今之贪污,在犯罪主体、犯罪行为、行为对象等方面,有相同之处,是同一性质的罪名。从这个意义上说,古之贪墨即今之贪污,今之贪污即古之贪墨。但二者至少有两点不同:一是内容不同,贪墨包容广泛,而贪污则包容狭小。两相对照,前者限制多,后者放纵多。二是罪名,贪墨与贪污有一字之差,一为墨,一为污,墨与污均为形容词,均为贬义,均含价值判断,但由墨到污,颜色变浅了,性质变轻了,态度变软了,对贪污这种严重的犯罪变得“文明”起来了。
    (二)赃与贪污
    在古代,一切有关侵犯财产的犯罪都统统称之为“赃”。赃的基本含义是通过不法或不道德手段获取他人财物,包括官有财物,也包括私有财物,统称为“赃物”,其主体既可为官,又可为民。不管主体是官还是民,也不管财物姓官还是姓私,只要以不当手段谋取就属同一罪名,不因主体的贵贱、财物的归属而另立罪名。但在更多情况下,犯罪的主体主要是指官。官犯此罪,又称“贪赃”,贪赃之官又称“赃官”。古有“赃官”之说,无“赃民”之说,贪赃者必官。至于民犯赃罪则另有称谓,一般称之为盗。
    赃罪亦由来已久,至晚在汉朝就有了“吏坐赃者”⑤。“坐”大概取意坐享其成,不劳而获,或侵吞,或搜刮,或索取,或受求;以此类方式而得不义之财,谓为赃;坐赃者,吏也。合而言之为“吏坐赃”。在汉朝,坐赃者只能是官吏,因为只有做上了官吏的美差才能坐享其成。但坐赃并非美称,一旦坐赃就要坐牢,甚至掉脑袋,终身不能做官,世代不能做官,使本人、家人及后代蒙受耻辱。
    至唐朝,有关赃罪的立法已相当成熟。《唐律疏议·杂律》开篇便称:“赃罪正名,其数有六,谓受财枉法,不枉法,受所监临,强盗,窃盗,并坐赃”。赃罪是总罪名,下设六个分罪名,将赃罪条理化,类型化,形成为系统,但赃罪的主要主体依然是官。六个赃罪中有三个是专门为实权派官员设立的,并由重到轻依次排在前面,即受财枉法、不枉法、受所监临。能受财枉法者、受财不枉法者、受所监临者都是掌握行政、司法权力的实权派官员,为这些官员所设的这些罪名大体相当于现行刑法中的受贿罪,但又不限于受贿罪,其中,官员在其监临范围内收受任何人的任何财物包括礼物,不管是否是行贿,也不管是否枉法,只要接受,就定罪为“受所监临”。最后一赃即坐赃,虽不排除民,但主要是官,既包括实权派官员,也包括其他一切官员,所有官员凡以不正当手段侵犯官私财物又不便于归类的,都统统为坐赃。有些在今天看来只是鸡毛蒜皮大的小事,甚至与财物没有直接关系也属坐赃。比如“于官私田园,辄食瓜果之类,坐赃论,”“即持去者,准盗论”,不论官家私家,一个瓜果也不能吃,必须两袖清风,一尘不染。照此推论,如果官员到民家吃喝,那不仅不是亲民的表现,而是公开坐赃。官员有责任为辖区内的河湖修堤防,若不修或修而不及时,以致“毁害人家,漂失财物”,在唐则以坐赃论⑥。官物必须与账目相符,若有多少,则以多少之额,坐赃论,即便用于官家也是坐赃,时称“计所欠剩坐赃论”;合法使用官物,用后有盈余,却置之不理,视为无主之物,是为“放散官物”,也属坐赃⑦。报告灾情“不以实”,或大灾小报,或小灾大报,致使赋税征收或多或少,以坐赃论⑧;兴建工程,隐报劳工人数,或报而不实,按劳工工值,以坐赃论⑨。诸如此类,虽细无遗,不胜尽举。六赃除上述四赃外,还有两赃,即强盗和窃盗。通常认为,盗者,民也。唐则不然,唐朝的盗不是专为民开设的罪名,同时也适用于官,甚至主要适用于官。关于这一点,下文将详加阐述。可见,六赃的绝大多数是专为官设立的,即使为官民共设者,也主要是针对官的。总之,唐朝将一切侵犯财产的犯罪都归之于“赃”,仅用一字就做出了精确的概括,言简而意赅,足见其归纳抽象的认识能力;从分类和具体罪名的排列上看,前后有序,浑然成体;而惩治的重点又十分突出,先治官后治民,先实权官后一般官,先重赃后轻赃,最后以坐赃拾遗补缺;从律文上看,虑事周到,规范详尽,巨细无遗。
    唐律是中华法系的代表性法典,它不仅总结了唐以前历代王朝的立法经验,也为唐以后历代王朝所效法。宋朝的《刑统》几乎是唐律的翻版。明朝继承了唐律,且有发展。它沿用”六赃”罪名,提高其在法典中的地位,将其纳入第一篇《名例》中,作为法典的原则,律首还附有“六赃”图,并依据犯罪主体的不同,将盗区分为监守盗与常人盗,以示重点打击官员盗窃行为。同时,有关官员赃罪的律文较前大为增加,规定更加全面、细密,仅“受赃”就专列一卷。如同《宋刑统》是唐律的翻版一样,清律是模范明律而成的。有理由说,重视赃罪特别是官员贪赃罪的立法是中国古代法律不间断的传统。
    与古代赃罪相比,现行刑法有明显的缺陷。比如,现行刑法第五章“侵犯财产罪”,本是个很高的概括,本应包含很多内容,然而“贪污贿赂罪”却排除在外,似乎不属于侵犯财产罪,而实际上,无论古今,也无论对国有财产或私有财产,都是极为严重的犯罪。结果本章题目虽大,却内容单薄,如同矮小的身材戴顶特大的帽子,显得极不协调。贪污贿赂罪的主体基本是官员,如考虑到该罪的严重性,将其单立成章也未曾不可,但在编排上却列为第八章,与性质相同的“侵犯财产罪”相比措后三章,中间夹杂两章性质不同的犯罪,这种编排缺少必要的逻辑性,有害于刑法分则体例的有机整体性。不光是逻辑体例问题,更重要的是立法精神问题。刑法中各章的排列既体现立法技术,也反映立法意图。越是重要的社会关系越需重点保护,越侵犯重要的社会关系罪行越严重,越要重点打击,越排在法典的前面。在这个问题上,无古无今,古今相通。唐律分则的第一篇为什么是《卫禁》?卫者,宫廷警卫也;禁者,关津要塞之禁也。皇帝和领土安全最神圣,故为首篇。为什么1979年刑法分则的第一章是“反革命罪”?因为由执政党领导的无产阶级专政的政权最神圣。为什么1997年刑法分则的第一章是“危害国家安全罪”?因为国家最神圣。可见以官员为基本主体的贪污贿赂罪虽独立成章,却不是为了突出其地位,以示重点打击,而是摆在无足轻重的位次上,拉开与“侵犯财产罪”的距离,有意或无意地割断二者的联系;既然有关官员的贪污贿赂罪独立成章,那么,第五章“侵犯财产罪”也就基本上排除了官,其基本主体是民。这不仅意味着官民同样侵犯财产却适用不同的罪名,也意味着侵犯财产罪主要与民有关,与官的关系不大,治民先于治官,治民是首要的和基本的任务。这与古代大相径庭。
    (三)盗与贪污
    “墨”是专门为官开设的罪名;“赃”是为官民共同开设的罪名,但主要用之于官;盗罪早于赃罪,至唐则归属于赃罪,是赃罪中的一种,既用之于官又用之民,主要还是用之于官。
    何谓“盗”?《左传·文公十八年》:“窃贿为盗”;《荀子·修身》:“窃货为盗”;《周礼·秋官·朝士》(唐)贾公彦注:“盗为窃取人财物”。由此可见,盗的行为特征是“窃”;既然行窃,当然是有目的为之;盗的对象或称“贿”,或称“货”,总之是“人财物”。《晋书·刑法志》:“取非其物谓之盗”。非其物而“取”,“取”的方式不排除窃取,但又不限于窃取;“非其物”即非自己所有,它包括“人财物”,又不限于“人财物”。很显然,盗的内涵扩大了。《唐律疏议·贼盗》:“诸盗,公取、窃取皆为盗”。“公取,谓行盗之人公然而取;窃取,谓方便私窃其财”。公取也好,窃取也好,凡取非其物皆为盗。至于盗的主体,古人没有作出限定,在古人看来,似乎没有限定的必要。不管什么人,盗就是盗,民可为盗,官亦可为盗,在盗罪面前人人平等,不分官民。然而,官盗与民盗毕竟不同,而且有很大不同,不可等同视之。考诸历史,古人更加注重官盗方面的立法,不是官盗、民盗半斤八两,各打四十大板,更非重民盗轻官盗,而是相反。
    先看《法经》。《法经》为学界公认为中国历史上第一部较为系统的成文法典,但它打击的重点是什么?却未能深究。依我之见,《法经》集中打击的犯罪是“盗”,而官盗又是盗罪中的重罪。何以言之?李悝在“撰次诸国法,著《法经》”时,就以为“王者之政莫急于盗贼”⑩,故《盗》居众篇之首,是第一篇。自古以来,王的主要职业是治官的,官的主要职业才是治民的,而治盗则是推行王者之政最急切的任务。从中可以推断,这里的盗主要是指官盗。《法经》失传了,但从后世的记载中同样可以找到佐证。它规定:“窥宫者膑”,据说这是为了消灭“盗心”。能窥宫者,官也。做官的连“盗心”都不能有,更不要说盗的行为了。它还规定:“丞相受金,左右伏诛;犀首(将军)以下受金则诛。”(11) 这一是说明“受金”存在于统治集团的高层,问题已十分严重,所以才立此法,从高层做起;二是说明,除君主外,不论何人“受金”都严厉禁止,直至杀头。“受金”尚且如此,“盗金”自不待论。《法经》是李悝制定的,李悝是法家人物,法家的天职是为帝王的霸业出谋献计,要求官吏务必尽职尽责,废私行法。因此,严惩官盗符合法家的一贯精神。从战国时期的历史特点看,也不能不把惩治官盗作为法律的中心任务。西周时期,官阶的高低,血缘的亲疏,封地的大小,亦即政治权力、宗法权力、经济权力,是完全合而为一的,不具备盗的条件,不需要盗。经春秋到战国,贵族制让位于官僚制。旧贵族在走下政治舞台前,本能地要大捞一把。新官僚临时受命,随时解职,不得不奉行“有权不用,过期作废”的为官哲学。因此,官场盗窃问题势不可免。为维护官僚阶层的普遍整体利益,推进集权化运动,实现帝王的统一大业,而严法惩治官盗,自然成了那个时代的课题。
    《法经》虽是特定时代的产物,但它作为中国成文法典之鼻祖,对后世产生了深远影响。商鞅携《法经》赴秦,主持变法,制定秦律。秦律的整体风貌不可考,但地下出土的秦简却刻写着“求盗盗”和“害盗盗”(12)。“求盗”即通过侦察、缉捕等手段,求得盗犯及赃物;“害盗”即治盗,对已求得之盗进行审判、行刑,强迫其从事苦役,接受因盗而得之害。负有“求盗”之责者,官也,负有“害盗”之责者,亦官。“求盗盗”是官盗,“害盗盗”也是官盗。盗之赃或归失主,或归国家,乃人间常理,毋庸多论。若“求盗”或“害盗”者将他人所盗之赃又窃而为己,则是盗上加盗,赃上加赃,无疑比原盗罪的性质更为恶劣,故称“求盗盗”或“害盗盗”。以官的职责来命名官盗,可谓用心良苦。
    至汉朝开始以官名命盗罪,称之曰“主守盗”。它包括两个方面:一是“守县官财物而盗之”(13),二是“断官钱自入己也”(14)。前者是负责监守官财物的小官,后者是有权支配官家钱财的大官,二者所犯均为官有财产权,与今之贪污大体相同。官的职责不仅在于防盗治盗,更在于收足、守住、用好官财物,不得窃而为私。官是官财物的生产组织者、聚敛者、看管者、使用者,但任何个体的官都不是所有者。因此,官盗官财物是内盗,比外盗更容易,更安全,也更具危害性,更不可避免。很显然,汉朝官盗罪的重心是打击官盗官财物的行为,以加强官财物的保护。堡垒最容易从内部攻破。汉代的立法抓住了要害。
    至魏晋南北朝,官盗的范围进一步扩大:“不枉法受财科同正盗”(15),即便单纯的受贿,并无枉法曲断之后果,也按正盗定罪;若向人索贿,那就直呼为“盗贼”,即“所求而后取为盗贼”(16)。因索贿而落个“盗贼”的罪名,将“盗贼”罪用之于索贿之官,虽不尽科学,却也不为过。还有称盗为“偷”者,并将“偷”区分为“主守偷”与“常偷”(17)。“常偷”的主体是民,民是平常之人,民偷是平常之偷,它意味着主守乃非常之人,主守偷乃非常之偷。官民同偷定同罪,罪因官民而有别,官偷重于民偷。“偷”既违法又可耻,常用于骂人,极为鄙俗,但用之于民则为常,用之于官则为非常,意义大有差别。
    唐律以法言法语而著称,它不用“偷”而用“盗”,其中反复出现:监守盗,主守盗,监主盗,盗所监临。这些统统是官盗。官盗的外延极广,凡戴官帽、穿官衣、吃官饭、坐官轿、说官话、办官事的,都是官。官盗的手段,不管是否利用职务之便,也不管公然而取或秘密而取,都不例外。官之所盗,既包括官物,也不排除私物。只要有官的身份就不同于民,只要官员盗窃就定罪为官盗,一律从严。除此以外,还有大量既非盗窃又非受贿的行为也比照盗罪,或“准盗论”,或“以盗论”。官员私借官物,或私借官物给他人,不管有无借条均为罪:“无文记,以盗论,有文记,准盗论”;虽合法借用官物,却到期不还,或丢失,准盗论(18)。官员用个人私物与官物交换,称“贸易官物”,贸易官物者“计其等,准盗论,计其利,以盗论”,即等值部分,准盗论,赢利部分,以盗论;官员用自己的职分田与百姓对换,比照“贸易官物”处理,或准盗论,或准盗、以盗并论(19)。这里将百姓的私田与官物等同了,严防官员利用权势欺压弱小。行政长官或军事长官私自役使劳役者或兵役者,按工值,准盗论,即“丁夫杂匠在役而监临官司私使,及主司于职掌之所私役兵防者,各计庸准盗论”(20)。另一方面,唐律中也反复出现“凡盗”、“常盗”、“凡人盗”、“常人盗”等称谓。仅从这些称谓就可以看出,它们的危害性不如官盗大,不是法律打击的重点。
    明律中的“六赃”,第一赃便是监守盗,第二赃才是常人盗。刑律的锋芒直指官盗。以上阐释的是古代盗罪,重在官盗,兼及民盗。在古代,盗分官盗与民盗。官盗、民盗均统摄在盗的罪名之下,有合有分,分而有等。官盗系非常之盗,是重罪,为天理、王法、人情所不容,受法律、道德双重意义的否定,故立法从严,规范全面而细密;相对而言,民盗为常盗,是轻罪,故立法从宽。察之于古,观之于今,古今大不相同。
    现行刑法第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”这个“贪污罪”存有很多问题。从罪名与罪行的关系上看,罪名主要来自于罪行,既是对罪行的抽象,又统领罪行。然而,“贪污”怎么看也不像是罪名。何谓贪?贪不外一种主观的欲求,无人不贪。贪什么?贪财,贪色,贪吃,贪喝,贪玩,等等,都是贪。而“贪污”中的贪仅指贪财,还不如古代贪墨中的贪包容广。贪财并不是坏事,只有贪财才能创造越来越多的物质财富,才能实行按劳分配,用分配财富的方式调动积极性。因贪财而用不法的行为去获取,那才是犯罪。而这在古代叫“贪赃”,比“贪污”更名实相符。因此,与其称“贪污”倒不如称“贪赃”。何谓污?污即玷污,污染。好多刑法学教科书都不约而同地认为,贪污罪侵犯的第一客体是玷污了官员职务行为的廉洁性,或许因此之故才将其独立成罪,独立成章。要是这样的话,与其用“污”倒不如用“墨”,与其称“贪污”倒不如称“贪墨”,“贪污”与其说是罪名倒不如说是罪名上的特权。实际上,贪污罪所统摄的几个犯罪行为无一不是侵犯财产所有权,而且是“神圣不可侵犯”的公有财产,这才是问题的要害。因此,“污”不仅不反映罪行的本质,反倒模糊了本质,用皮毛代替了本质。
    今之贪污大体相当于古之官盗,但不同于官盗。仅从罪名上看,贪污的主体是什么?隐而未现;贪污是什么犯罪行为?说不清;贪污的对象和客体是什么?同样不明。官盗则不然,一眼便看出,犯罪的主体是官,罪行是盗,盗的对象是财物。可谓言简意赅,典雅易懂。再从罪行上看,官盗包容的罪行广,说明对官严;贪污包容的罪行窄,说明对官宽。在古代,只要是官,只要实施盗的行为,不管是否利用职务,也不管所盗系官物抑或私物,都是官盗,官盗不同于民盗且重于民盗。依现行刑法,官员只有利于职务之便行盗,而且所盗必须是公有财物,才算贪污。至于官员没有利于职务之便而行盗,所盗既包括公有财物也包括私有财物,那就不是贪污而是盗窃,并入刑法第264条盗窃罪中。从而奇怪的问题出现了,官员不利用职务之便而盗不是官盗而是民盗,官也不是官而混同于民,官盗混同于民盗。更为离奇的还不在于此。官员利用职务而盗是为贪污,无疑是重罪;不利用职务而行盗是为盗窃,无疑是轻罪。然而在量刑上,贪污刑轻,盗窃刑重,重罪处轻刑,轻罪处重刑(关于刑罚问题详见下文)。也许在立法者看来,官员不利用职务而行盗的事很少发生,盗窃罪主要是为民开设的,故盗窃从重,贪污从轻,对民从重,对官从轻。实在匪夷所思。
    三、刑罚比较
    早在皋陶创立“墨”罪时,所用之刑是“杀”。当时也许立法技术不成熟,尚未考量犯罪情节、贪墨数额等具体问题,只是根据官员犯罪性质的严重性,即一杀了之,以清除危害统治阶层整体利益的害群之马。秦始皇自我标榜“治道运行,诸产得宜,皆有法式”(21),俨然实现了法治。后世则称:“秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”(22)。说秦法繁网密是不争之实,但如果说秦主次不分,则不合实际。秦不仅法繁网密,且重点突出,集中力量打击重大犯罪。秦律规定:“或盗采人桑叶,赃不盈一钱”,“赀徭三旬。”(23) 盗采桑叶不足一钱,盗事之小莫甚于此,却罚苦役30天,刑法之重,难以复加。但更重的刑罚不在于此,而在于前文所论及的:“求盗盗”,“罪当加”;“害盗盗”,“加罪之”。十分显然,“加”是在一定基础之上的“加”,没有这个基础作参照系就谈不上“加”。这个基础实即常盗或民盗,对于“求盗盗”、“害盗盗”这些官盗、非常之盗来说,要在民盗、常盗的基础上加重处刑。秦没有使用官盗、民盗之类的术语,但事实上已作了这样的区分,并初步确立起在民盗的基础上加重官盗定罪量刑的原则。人称秦始皇是“独夫民贼”,其实,秦始皇不仅严法治民,治官之法更严。南朝时明确区分了官盗与民盗,并制定了两种盗罪最高刑的赃数标准,即“主守偷五匹,常偷四十匹,并加大辟”(24)。同样是偷,同样是死刑,却因犯罪主体的身份不同而量刑标准迥异:官偷之赃只相当于民偷的1/8就处死刑,反之,民偷之赃是官偷的8倍才处死刑。这与今天的刑法刚好相反。到底孰是孰非、孰优孰劣,恐怕只要不苶不傻就能分辨得清清楚楚。
    唐朝的盗罪主要分为官盗和民盗,又不限于官盗和民盗,还有大量既非官盗又非民盗而是“准盗轮”者或“以盗沦”者。如果为各种各样的盗罪确立各种各样的量刑标准和刑罚,就势必杂乱无章,分而无统,既难以掌握,又难以适用,甚至造成不公平的后果。唐朝立法者巧妙而妥善地解决了这些问题。他们看准了“凡盗”(即民盗)这个最普通最常见的盗罪,先以赃数确立其量刑标准,再依标准确定其相应的刑罚;其他一切盗罪的最刑标准都以凡盗的标准为标准,一律按赃数折绢计算;其他一切盗罪的刑罚,都依据其各自的特点,以凡盗罪的刑罚为坐标,或加刑,或减刑,或等刑。从而形成了以凡盗罪的量刑标准为标准、以凡盗罪的刑罚为坐标、将其他一切盗罪的刑罚都合为一体的刑罚单元,统而有分,分而不乱,化繁为简,化难为易,立法技术极为高超。然而这不是立法技术游戏,刑罚是用于惩处犯罪的,犯罪又各不相同,必须分清主次。在各种各样的盗罪中,唐律依然视官盗为重罪,处重刑,视民盗为轻罪,处轻刑。它规定,凡盗不得财,笞五十;得财一尺杖六十,一匹加一等;五匹徒一年,五匹加一等;五十匹加役流。以凡盗的刑罚为参照系,官盗的刑罚大幅度提升:监临主守自盗及盗所监临,加凡盗二等,至三十匹绞(25)。依据这些规定和计算方法特作简表以明之:

从上表可以看出,虽同样的盗,同样的赃,却是不同的刑:民盗不得财,笞50,官盗不得财,杖70,由笞而杖,由50到70;民盗一尺杖60,官则杖80;民盗五匹徒一年,官则二年;官盗三十匹即丧生,民盗五十匹亦可活命。
    唐律还有一条量刑原则:“诸共犯罪者,以造意为首,随从者减一等。”但它只是一般的原则,只适用于一般的犯罪,官民共同犯罪则另当别论。官民共同犯罪,造意者为官自不待论,即使造意者为民,首犯依然是官。只要官民共犯,不管何人造意,官就是首犯,民就是从犯,首犯从犯不由是否造意而定,而由官民身份而定,即所谓“共监临主守为犯,虽造意,仍以监临为首,凡人以常从论。”(26) 这是原则中的原则,是特殊的原则,一般原则不仅不能取代它,它反倒高于一般原则。这一原则虽不适用一切共同犯罪,却适用一切官民共同犯罪,当然包括官民共犯盗窃罪。按照这个原则,官民刑差更大,官处刑更重,相对于官,民处刑更轻,官算倒了大霉,民算占了大便宜,原因是官民共同犯盗窃罪,民按常盗从犯量刑,官则按首犯官盗量刑。比如,常盗从犯杖60,首犯则加一等,杖70,又由于是官盗,再加二等,杖90,官民刑差为三等,官重而民轻。
    总之,历史上各王朝对于官盗与民盗的刑罚不尽相同,但有一点相同,即官盗刑重,民盗刑轻。今则以重刑治盗窃,轻刑治贪污,而贪污的主体是官,盗窃的主体基本是民。它隐含着重刑治民盗,轻刑治官贪。为清晰起见,依现行刑法及相关的司法解释亦作表以明之:

横看此表,也就是孤立地看,不论盗窃还是贪污,问题都不严重,主要依赃数量刑,赃数越小量刑越轻,赃数越大量刑越重。此乃常理,今天是这样,古代也是这样。但也有区别,主要是:古代至晚自唐朝起,赃数和刑罚实行刚性原则,完全实现了数字化,一就是一,二就是二,毫不含糊,从立法上不给法官留下任何营私舞弊的余地;今则实行弹性原则,赃数和刑罚的幅度极大,比如,贪污5千元以上不满5万元,相差就是4万5千元,刑罚则是1年以上10年以下徒刑,相差为9年。这有好处,更有坏处。好处是法官可依据自己的良知、经验、判断力以及对法律精神的理解对各种不同的案件作出具体处理,有利于行使自由裁量权。但在素质不高、司法不独立的情况下,更容易滋生腐败,为法官、律师、当事人乃至党政官员行贿受贿开了方便之门。竖看此表,也就是比较地看,可以看到:依赃数与刑罚,从少到多,从轻到重,共分三组,盗窃之赃数和刑罚与贪污之赃数和刑罚,一一对应。然而二者各有各的赃数,各有各的刑罚,各行其是,井水不犯河水,既不以盗窃的赃数作为统一的量刑标准,也不以盗窃的刑罚作为统一的参照系,同时,既不以贪污的赃数作为统一的量刑标准,也不以贪污的刑罚作为统一的参照系,仿佛不是同一类的犯罪,没有必然的联系,不具有可比性。这较之唐朝,不能不是立法技术上的倒退,它导致同类犯罪量刑标准却不同,同类犯罪中各种犯罪的刑罚轻重缺少一个基本的参照系。更为严重的是,贪污本为重罪,盗窃本为轻罪,而盗窃的赃数少,刑罚却重,贪污的赃数大,刑罚却轻,而且两种犯罪的赃数及刑罚相差极为悬殊,这可以从上表中看得一清二楚。比如,盗窃数额较大的底线是5百元,与其相对应的贪污数额则是不满5千元或5千元以上不满1万元,可折衷为5千元。一以百计,一则以千计,5千正好是5百的10倍。然而在刑罚上,盗窃5百者处3年以下徒刑,贪污5千者则处2年以下徒刑,甚至只要有悔改表现、积极退赃,哪怕贪污数额是9999元,亦可享受行政处分。行政处分充其量是开除公职,成为平民,而平民则只能盗窃,无法贪污,无法享受行政处分的特权,故只能按盗窃罪的规定,即便盗窃5百元也要坐牢,或拘役,或管制。又如,盗窃与贪污同处10年以上有期徒刑,或无期徒刑,或死刑,但盗窃赃数的底线是3万元,而贪污赃数的底线则是10万元。也就是说,贪污之赃比盗窃之赃多出7万元,二者的刑罚却是相同的。同样的刑罚,赃数之差竟有7万之巨!7万元是什么概念?以一失业工人每月3百元生活费计,就近于20年生活费之总和。人不食,十天即死,近20年足可饿死700次。下岗工人的处境还是好的,数以亿计的农民本无上岗可言,自然也谈不上下岗,更无每月3百元收入之保障。官员盗窃公物不是盗窃而是贪污,平民盗窃公物不是贪污而是盗窃,同样的犯罪行为,侵犯同样的客体,而量刑标准之差竟如此之大!不要说依照古代,就是将贪污数额由10万降至3万,或将盗窃数额由3万提到10万,双方拉平对等,不知有多少贪官身受重刑,有多少平民免受重刑。
    四、广义比较
    从上述比较中不难发现,古代官盗处重刑,民盗处轻刑;今则官员贪污处轻刑,平民盗窃处重刑。我认为这不是对传统法律的继承,也不是发展,更不是超越,而是今不如古。对此,还可从下列几个方面再作进一步讨论。
    (一)家与国分治
    由家而家族,由家族而氏族,由氏族而部落,由部落而国家,中国的国家是由家扩充演变而来的。国家形成后,又特别强化宗法关系,把家作为国赖以存在的社会基础,用治国的办法治家,用治家的办法治国,家国相通,合为一体。这几乎成为学界的共识,更有人认为家本位或家与国双本位是中国传统法律的基本特征,有人干脆称中华法系为宗法法系,维护宗法亲情是它的基本精神。可谓言之有理,持之有据,但它只是问题的一个方面。家毕竟是家,国毕竟是国,家国有很大不同,一味用治家的办法治国,或用治国的办法治家,既治不好国,也治不好家,至少在这里所讨论的盗罪量刑问题上,国就是国,家就是家,家国有分,家国分治。
    还是以唐朝为例加以说明。在唐朝,家人共同生活在家庭,有相同的情感,相同的血缘,相同的利益。故法律维护家庭共产制,家财为家人所共有,由家长主管,卑幼不得擅自动用或盗取,但家人自盗处刑极轻,它规定:“同居卑幼,将人盗己家财物者,以私辄用财物论,加二等;他人减常盗罪一等”(27)。这看起来是卑幼带外人盗自家之财刑重,外人刑轻,实则不然。因为加二等是在“私辄用财物”罪的基础上加二等,减一等是在常盗罪的基础上减一等,而常盗刑远重于私辄用财物刑。卑幼私辄用财物,十匹笞十,十匹加一等,罪止杖一百(28)。依上述规定,假如卑幼带外人盗自家财物十匹,就在笞十的基础上加二等,笞三十;而外人按常盗就是徒一年半,由于是从犯,减一等,徒一年。徒一年较之笞三十整整重了八等。家人与外人有别,家人自盗从轻,外人来盗从重。
    另一方面,唐律中还有“监守自盗”的罪名。仅从罪名便可看出,“监守自盗”即监管守护官物的官员自盗官物,这与今天利用职务之便侵吞、窃取公共财物的贪污罪没有什么区别。监守自盗不仅不同于家人自盗,也不同于常盗,刑罚不仅重于家人自盗,也重于常盗,比常盗还要加重二等。可见,唐律既没有把官员当作家人,也没有视官物为家财;同样,也没有把家人当作官员,更没有视家财为官物;自然,官盗不同于常盗,更不同于家盗,家盗也不同于常盗,更不同于官盗。治家有家道,治官有官道,治家之道与治官之道既不等同,更不可颠倒使用。如果用治家盗的刑罚治官盗,那将是什么后果?必然是官盗横行,大唐王朝就不是大唐王朝,“贞观之治”、“开元盛世”的局面就不会出现。因为家人自盗并不多见,而官员自盗则自然而然。官物不是官员的家物,又要官员来监守,官员怎能不盗?不用重刑又何以禁止官盗?
    今则官员贪污数额多,量刑反轻;平民盗窃数额少,量刑反重。有意或无意地把所谓的公共财产当作了党政官员的私家财产,视党政官员为家人,视平民百姓为外人,用唐朝治家人自盗之轻刑治官贪,用唐朝治官盗之重刑治民盗,反其道而行之。
    (二)公共财物之保护
    古代无“公共财物”之说,却不乏官布、官钱、官田、官物之类的称谓。其中的“官”不是任何一个具体的官员,又包括任何一个具体的官员,是从所有官员中抽象出来的普遍意义上的官。因此,官物就是官员的公共财物,只不过古人不这么称谓,只用“官物”二字概括之,简洁而准确。古代实行专制政体,庞大的官僚军事机器必须有相应的官物才能维持其正常运转。官物的重要性不言自明,法律的任务就是保证官物不受侵犯。然而官物的保护并非易事,自利性的官员对于所有权非属自己且又模糊的官物,不侵犯则是反常的,侵犯才是正常的。官物的取得主要通过两个渠道:一是平民生产,官员征收;二是由官员主管经营的官有经济直接生产官物。无论哪个渠道都离不开官员,对官物的看管、分配、使用同样离不开官员,官员自始至终是官物的主宰。既主宰官物又不化官物为私物,除非没有人性只有神性,否则,难以做到,而上帝从来就没有造出一个这样的人。可以说,官物的最大侵犯者出自于体制的内部,而非来自于体制的外部,是官而非民。因此,古人用重刑惩治官员贪墨、贪赃、盗窃,轻刑惩治平民,虽在专制政体下不能从根本上解决问题,但在一定时期、一定程度上可发挥积极作用,使官员不致因小利而蒙受重刑,既保护了官员,更保护了官物,也减少了民怨,不失为明智之举。
    古代的官物需要特别保护,今天的公物更需要特别保护,因为从理论上说,公物乃人民的共同财产,不同于古代的官物。官物的主要侵犯者是官员,公物的主要侵犯者仍是官员,因为官员仍有权征税,组织管理公有经济,守护公有财物,并负责分配和使用。如果古代官员侵犯官物是重罪,处重刑,平民侵犯官物是轻罪,处轻刑,今天官员侵犯公物则理应罪更重,刑更重,人民侵犯公物则理应罪更轻,刑更轻。原因很简单,公仆们侵犯的公物是他们的主人——人民的财物,而人民侵犯公物无异于自家人侵犯自家的财物,岂有仆犯主而刑轻、主自犯而刑重之理!自古及今未曾有也。而事实上却适相其反,贪污虽多,处刑却轻,盗窃虽少,处刑却重。这将诱发官员贪污,使官员得寸进尺,由小贪而大贪,由大贪而巨贪,由个别性贪污而规模性贪污,由规模性贪污而整体性贪污。既断送官员的个人前途,更侵犯公共财物,又激起民愤,影响稳定。不仅不如古代,还有违宪之嫌。现行宪法第12条规定,公共财产神圣不可侵犯。“神圣”不是法律术语,带有浓厚的宗教色彩。神无时无处不在,无所不能;通天通地通鬼通神,无所不通,谓之圣。视公物为神圣,那就意味着连一根毫毛都不能动,即便邪念也是一种亵渎。然而现行刑法的规定远不是这么回事,如果它是合宪的,那就必须对宪法作出新的解释:所谓公共财物神圣不可侵犯,对于平民盗窃和官员贪污使用不同的量刑标准,处以不同的刑罚,前者从严从重,后者从宽从轻,对民比较神圣不可侵犯,对官则可以随意亵渎。果真如此,宪法一开始就不应作出这种规定,现在就更没有保留的必要。这样的解释无疑是荒唐的,不能被接受,一部确保人民当家作主的根本法,岂能如此宽待公仆严待主人!因此,有必要对现行刑法及相关司法解释进行违宪审查,以维护宪法的尊严,确保人民公有财物的神圣性。
    (三)平等性
    古代没有平等的概念,更没有平等的理论,但法律中却有平等的精神;平等已成今天的口头禅,但法律中有些规定却很不平等。
    说古代法律维护官员特权并没错,但没什么意义。无古无今,法律总是或多或少或这样或那样维护官员特权。做官要有做官的好处,如果进入官场如同进入刑场一样,就用不着察举、荐举、推举、科举、选举等高成本的程序了,也就没有买官、要官、跑官乃至用枪杆子夺取政权守卫政权的怪现象了。“千里来做官,为的吃和穿”,乃千古实话。没有好处偏去做官,既违背人性,更违背官性,非愚即诬,非自欺即欺人。官与民相比,官永远是少数,从多数中产生出来的少数官员,不管是治民还是为民办事,不管是为民做主还是充当民之公仆,总应该是出乎其类拔乎其萃的贤能之辈。好人做官,做官办好事,办好事有好处,合情合理,非常平等。此其一也。
    然而,人是自利性且具有高超智慧的万物之灵长,古往今来还没有找到彻底杜绝坏人做官的方法,也没有找到彻底杜绝好人做官不变坏的方法。坏人做官行恶,贻害无穷,好人做官变坏行恶,又何尝是例外!因此,无论好人坏人,只要做官就拥有权力,更负有责任,既享受特权,更承担义务。权力与责任、特权与义务相辅相成,相互制衡,既统一又平等。无责任的权力无法无天,无义务的特权必生腐败。或许基于这种考虑,古代法律一方面优待官员,一方面又强化其责任与义务,官员一旦贪墨、贪赃、盗窃则以重刑候之。今则官员贪污量刑标准过宽,刑罚过轻,权力有余,责任不足,权力与责任失衡,其平等性不如古。此其二也。
    古代重身份,今天也不能没有身份。自古及今,官民都是两种不同身份的人,官有特殊的身份,民则没有。由于身份不同,官民犯同样的罪,处同样的刑,那就不能称作平等,而是无视身份的均等,均等是对等差的否定,是极大的不平等。无论怎么讲,只要讲理,官民犯同样的罪,应对官从严从重,对民从宽从轻,这才是平等。古代的法律正是这样,官民犯同样的盗窃罪,对官的刑罚远重于民。今则不然,贪污的量刑标准宽,刑罚轻,盗窃的量刑标准严,刑罚重,不仅不平等,干脆是反平等。
    (四)民主性
    古代无民主,有些法律却带有民主性;今天有民主,有些法律却没有民主性。这在理论上似乎讲不通,但在事实上确是如此。法律是否具有民主性,关键在于是否达民心、合民意。达民心、合民意者,虽古亦具有民主性,否则,虽今亦不具有民主性。
    官者,管也,管理众人之事者谓之官。官在其职权管辖的范围内是尽人皆知的人物,其一言一行都不同于平民百姓,都会引起广泛的关注。故古人云:“君子之过也,如日月之食焉:过也,人皆见之”(29)。官员虽然是个体的,手中掌握的却是带有普遍强制性的权力,一旦用以谋私,就会产生极大的危害,引起普遍的不满,这种不满又极容易由对个别官员转向官员整体,使政府限于信任危机。而且,官员的职责就是执行法律,本来又享有诸多法定特权,令他人可望不可及。若执法又犯法,享受特权又贪得无厌,就必然激起民愤。因此,古代用严法重刑惩官贪,不失为顺民气、平民愤、得民心的好办法;今则用宽法轻刑待贪污,难以服人。
    民不同于官。民是分散的个体存在,不是有组织的社会力量,而官则是国家体制中的一分子。民盗多发生在民与民之间,是个体对个体的侵犯,即便民盗官物或公物,其危害性也是有限的,而官盗或贪污则不然。古代官盗的财物基本是官物,今之贪污的财物则全是公物。官物也好,公物也好,归根到底都是平民百姓的劳动果实。官盗或贪污的数额再小,实际上都是对广大公众整体利益的侵犯。因此,不管民怎么盗,不管是民盗民还是民盗官,民对民盗的公愤不如对官盗或贪污的公愤大。
    可见,古代法律对官盗从严从重,对民盗从宽从轻,虽不出于民心,发于民意,却合乎民心,顺乎民意,带有民主性。今之法律对贪污从宽从轻,对盗窃从严从重,不合民心,不顺民意,不具民主性。
    (五)合理性
    其实,前述四端所探讨的都是古今法律对官民同样的侵犯财产罪处刑却大不相同,哪一个具有合理性的问题,只是角度有所不同。这里再从官盗与民盗的关系上作以论证,看看古代思想家们是怎么认识的。
    春秋时期,季康子为屡禁不止的盗窃问题发愁,便请教孔子,以为孔子能出个好点子,结果孔子把罪责全都推到了他的身上,厉声指斥道:“苟子之不欲,虽赏之不窃”(30)。在这位老夫子看来,民盗不为罪,更不该严打,罪在权贵,该打的是权贵。权贵物欲横流,聚敛无度,致使民不聊生,不盗又何为?民盗是官逼的结果,民何罪之有,何刑之受?老子也有同样的看法,他说:“民之饥,以其上食税之多,是以饥;民之难治,以其上之有为,是以难治;民之轻死,以其上求生之厚,是以轻死”(31)。在上者大肆搜刮,大兴土木,好大喜功,妄图长生不老,民则缺衣少食,连死的心都有,若再以繁法酷刑以治之,结果只能是“法令滋章,盗贼多有”(32)。最好的办法莫过于从统治者自身做起,“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴”。不要说为民谋幸福,只要不加害于民,民就完全能够通过自治的方法实现自化、自正、自富、自朴,自得其乐。庄子则高呼:“窃钩者诛,窃国者为诸侯”(33)。窃国者在先,窃钩者在后,只有先有窃国者然后才能为所窃神圣之国创制法律,才能对侵犯神圣之国神圣统治秩序的窃钩者用诛杀之刑。窃钩者,窃物也,贫民也,小盗也;窃国者,窃权也,诸侯也,大盗也。小盗有罪,大盗罪更大,该诛的是大盗非小盗。法家要求官吏严格守法,分毫不差,更不必说弄权营私,贪赃盗窃。韩非甚至认为,有乱吏无乱民,吏乱而民可独善,民乱必因吏乱,吏之不治,却要治民,如同负薪救火,非但不能灭火,且助长火势,因而他呼吁君王“治吏不治民”(34)。
    此外,儒家还特别强调官员的榜样作用。榜样有好有坏,好榜样的正面作用是无穷的,坏榜样的负面影响更大。孔子就主张,为官一定要正。官率人以正,人则不敢不正,即使不用强制性命令,也会从之如流,故正人先正己。反之,“不能正其身,如正人何?”“其身不正,虽令不从”。政者,正也。正人者不能正自身,又有什么理由去正人?一切都取决于上,“上好礼,则民莫敢不敬;上好义,则民莫敢不服;上好信,则民莫敢不用情”(35)。官不以礼待民,民何以敬官?官不义,民何以服官?官阴一套,阳一套,朝令夕改,出尔反尔,谎言漫天,民又何以诚信?为官不仅要正,更要有官德。按照官德的要求,不仅不能为盗,洁身自爱也不行,还必须甘作牺牲,勤政为民,从而才能受到民的爱戴,这叫做“为政以德,譬如北宸,居其所,而众星共之”(36)。同样,官德决定民德,官有德民自然有德,有什么样的官德就有什么样的民德,二者的关系如同风与草:“君子之德风,小人之德草,草上之风,必偃”(37)。孟子则认为:“上有好者,下必有甚焉者矣”(38)。上贪腐成风,下怎能不盗?官贪是因,民盗是果,有前者才有后者。要清流,先清源,官贪之刑不可不重,民盗之刑不可不轻。可惜的是,儒家尽管苦口婆心,却没有也不可能做出制度上的安排,使政者不得不正,官德不得不纯。可悲的结果终难避免:批判的武器为被批判者所用,虽奉行贪政虐政、残民损民,亦宣称是仁政德政、爱民惠民,打着仁义道德的大旗,干着伤天害理的损事。于是,鲁迅从中发现了“吃人”二字。
    先哲们虽然有局限性,但在他们看来,官盗从严从重,民盗从宽从轻,是天经地义的,具有充分的合理性,令人不得不信。今则贪污从宽从轻,盗窃从严从重,其合理性何在?我的悟性太差,虽百思而不解其谜。
    五、简短建议
    上述问题,非本人所能解决,只是提出来,希望引起思考。现仅限于本文讨论的范围,对现行刑法提出以下修改意见:
    第一,在体例上,取消第八章“贪污贿赂罪”,将其合并于第五章“侵犯财产罪”。这可简化体例,统一罪名,使侵犯财产罪成为为官民共设的完整意义上的侵犯财产罪,消除官员利用职务之便侵犯公共财产不为侵犯财产罪的怪现象。第二,在法条上,将贪污罪所含摄的三个主要犯罪行为即侵吞、窃取、骗取进行分解,分别并入相关的法条。民盗为盗,官盗同样为盗,不必别立罪名,故利用职务之便侵吞、窃取公物的行为可并入第五章第264条盗窃罪。民骗为骗,官骗同样为骗,故利用职务之便骗取公物的行为可并入第266条诈骗罪。另外,删除“利用职务之便”的前提,只要是官员,不管是否利用职务之便,盗窃就是盗窃,诈骗就是诈骗;将公共财物扩大为公私财物,官员不仅不得侵犯公共财物,也不得侵犯私人财物。公民对公民私人财物的侵犯,由于身份地位相同,容易摆平;官员侵犯公民的私人财物,由于身份地位不同,就不容易摆平,必须从立法上严加禁止,加强对公民私人财物的保护。贿赂的主体是官或者离不开官,不论受贿行贿总是秘密进行,与官盗的性质相近,可别立为条,列于盗窃罪法条之后。通过如上调整,可简化法条,使法条排列具有逻辑性;可简化罪名,官民同样的犯罪适用同样的罪名。第三,在定罪量刑标准上,按现行刑法之规定,凡利用职务之便,侵吞、窃取、骗取公物的定罪量刑标准都大大宽于盗窃、诈骗的标准,二者相差的数额有近十倍,乃至数万元。当取消贪污罪将其合并于盗窃、诈骗罪后,二者适用同一个标准,贿赂罪参照这一标准。这意味着对官的标准要远远严于现行法律的规定,但实际上是与一般盗窃、诈骗相等,只不过取消了对官员在定罪量刑标准上的特权罢了。第四,在刑罚上,虽然罪名相同了,量刑标准相同了,但刑罚不可相同,更不可像现行刑法所规定的那样,对贪污处轻刑,对盗窃、诈骗处重刑,相反,应在同一罪名、同一量刑标准上,官员盗窃、诈骗较之一般盗窃、诈骗加重处刑,贿赂罪也参照量刑。

注释:
       ① 参见《左传·昭公十四年》:“昏、墨、贼,杀。皋陶之刑也”。
      ② 参见《尚书·伊训》。
      ③ 参见《明太祖实录》卷38。
      ④ 参见《明太祖实录》卷3。
      ⑤ 参见《汉书·贡禹传》。
      ⑥ 参见《唐律疏议·杂律》。
      ⑦ 参见《唐律疏议·厩库》。
      ⑧ 参见《唐律疏议·户婚》。
      ⑨ 参见《唐律疏议·擅兴》。
      ⑩ 参见《晋书·刑法志》。
      ⑾ 参见《七国考·魏刑法》。
      ⑿ 参见《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
      ⒀ 参见《汉书·刑法志》。
      ⒁ 参见《汉书·薛宣传》。
      ⒂ 参见《陈书·宣帝纪》。
      ⒃ 同注释⑩。
      ⒄ 参见《南史·王弘传》。
      ⒅ 同注释⑦。
      ⒆ 参见《唐律疏议·贼盗》。
      ⒇ 同注释⑨。
      (21) 参见《史记·秦始皇本纪》。
      (22) 参见《盐铁论·刑德》。
      (23) 参见《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
      (24) 参见《南史·王弘传》。
      (25) 同注释(19)。
      (26) 参见《唐律疏议·名例》。
      (27) 同注释(19)。
      (28) 同注释⑧。
      (29) 参见《论语·子张》。
      (30) 参见《论语·颜渊》。
      (31) 参见《老子》第七十五章。
      (32) 参见《老子》第五十七章。
      (33) 参见《庄子·胠箧》。
      (34) 参见《韩非子·外储说右下》。
      (35) 参见《论语·子路》。
      (36) 参见《论语·为政》。
      (37) 同注释(30)。
      (38) 参见《孟子·滕文公上》。
出处:《河北法学》2008年7期
 
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