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假冒专利刑法规制范围的思考
兼论空白罪状的司法解释
刘树德
上传时间:2017/12/19
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  一、假冒专利刑法规制范围的争论
  何谓假冒专利罪,学者存在不完全一致的表述。有的认为是指“未经专利所有人的许可,或者使用其他手段,假冒其专利,情节严重的行为”;{1}有的认为是指“违反国家专利法规,假冒他人专利,侵犯他人专利所有权,情节严重的行为”;{2}有的认为是指“以获取非法利益为目的,违反国家专利管理法规,在法律规定的专利有效期限内,假冒他人或者单位被授予的专利,侵犯他人或者单位的专利权益,情节严重的行为”。{3}绝大多数学者则紧扣刑法条文第216条的规定,假冒专利罪是指违反国家专利管理法规,假冒他人专利,情节严重的行为。具体来说,从犯罪构成来看,假冒专利罪包括以下构成要件:(1)本罪在客体上侵犯他人专利权和国家的专利管理制度。专利权是指法律授予专利权人对其获得专利权的发明创造的专有利益权,具体包括独占实施权、许可实施权、转让权、禁止实施或进口权,等等。国家专利管理制度是指国家通过制定专利法规规定授予权的条件、专利的申请、审查、批准、专利权的期限、终止、无效、专利的实施、专利权的保护等,从而建立起来的一套管理专利事务的法律制度。(2)本罪在客观方面表现为违反国家专利管理法规,在专利权的期限内,假冒他人或者单位被授予的专利,侵犯他人的专利权,情节严重的行为。本罪的犯罪对象是专利及专利标记和专利号,专利是指取得了专利权的发明创造,也即享有独占权的专利技术,专利标记是指国家规定或专利权人设计的用于表明是专利产品的图形(文字),专利号是指专利局对取得指控地区所授予的一种序号。(3)本罪的主体是自然人和单位。就自然人而言,只要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的都可构成。单位是指公司、企业、事业单位、机关团体,包括法人单位和非法人单位。(4)本罪在主观方面是故意,一般具有获取非法利益的目的。显然,上述对假冒专利罪的客观要件的不同表述,直接或间接反映出刑事法理论界和实务界就具体哪些假冒专利的行为被纳入了刑事法的调控范围的问题,存在着不同的观点,大致又可分为狭义和广义两种观点。狭义说认为,假冒他人专利仅指未经专利权人许可,为生产经营目的,用其他产品冒充他人的专利产品,或者用其他非专利方法冒充他人的专利方法的行为。{4}广义说认为,假冒他人专利行为大致有两大类型:其一是指未经专利权人许可,实施其专利,即未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、销售、进口其发明或实用新型专利产品,或者制造、销售、进口其外观设计专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品;其二是指未经许可,在自己制造、使用、销售的非专利产品或其包装上标注专利权人的专利名称、专利标记或专利号,或者故意制造、销售、仿造他人的专利标记,或者在对产品进行宣传、展览、订立销售合同时谎称自己是专利权人或宣称自己生产的产品系他人的专利产品,旨在使公众误认为该产品是专利产品或者是用专利方法生产的产品的行为。{5}显然,狭义说与广义说各自所指的假冒专利的行为的范围是存在差别的,其中,主要分歧在于未经专利权人许可,实施其专利的行为是否属于假冒专利罪的调控范围。
  结合周小波假冒专利案来分析,狭义说与广义说对于被告人周小波未经专利权人许可,以生产经营为目的,非法制造、销售他人专利产品,属于民事上的专利侵权行为,还是构成刑事上的假冒专利罪,就会存在较大争议。狭义说认为,被告人周小波的行为属于专利法第60条规定的专利侵权行为,主要理由是周小波的行为不具备假冒专利罪的构成要件。构成假冒他人专利罪,客观行为必须具备两个条件:一是实质要件,即有非法实施他人专利构成专利侵权的行为;二是形式要件,即必须冒用他人的专利标识,在侵犯专利权的产品上或者在该产品的包装上加上他人的专利标记和专利号。广义说认为,周小波的行为已构成假冒专利罪。
  从本案的事实来看,被告人周小波在未经专利权人的许可,在专利权的有效期限内,以生产经营为目的,非法制造、销售侵犯他人专利权的产品,其行为在客体上已侵犯他人的专利权和国家的专利管理制度,在主观上具有故意的心理态度,并具备获取非法利益的目的,在主体上符合假冒专利罪的主体特征,因此,周小波的行为是否构成假冒专利罪,关键在于其行为是否属于假冒专利罪的客观表现形式之一。
  假冒专利罪的客观表现在刑事立法中未有明确的规定。1992年9月4日第7届全国人大常委会第27次会议修正通过的《中华人民共和国专利法》63条规定,“假冒他人专利的,依照本法第60条的规定处理;情节严重的,对直接责任人员比照刑法(指1979年刑法)第127条的规定追究刑事责任”。1997年刑法第216条规定,“假冒他人专利,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”,第220条规定,“单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本罪的规定处罚”。可见,刑法典只是在原有附属刑法的基础上重新配置独立的法定刑、确立单位可以成为犯罪主体并改采双罚制以外,并未对假冒专利罪的罪状作出任何修改。因此,假冒专利罪的客观表现形式必须作出解释之后才能明确化。
  我们认为,判定周小波的行为是属于民事上的专利侵权行为,还是刑事上的假冒专利罪,有必要区分清楚专利侵权和假冒专利两者的界限。无疑,从广义上来说,假冒专利也属于专利侵权的范畴。但从狭义上看,立法者又是主张假冒专利具有特定的内容的,否则《专利法》不会在60条规定专利侵权之后又单独设立第63条的规定。也就是说,从《专利法》的上述条文可以推知,立法者并不认为,凡是专利侵权,情节严重的行为都会受到刑事处罚,而只是其中的“假冒专利,情节严重的行为”才受到刑事法的调控。因此,首先,有必要对专利侵权的构成及表现形式作具体的理解,以便从中推断出哪些具体的专利侵权表现形式属于“假冒专利”的范畴。侵犯专利行为,是指未经专利权人许可,实施其取得专利的发明创造的行为(法律另有规定的除外),也就是已生产经营为目的旨在、使用、销售或进口专利产品,或者使用专利方法以及使用、销售或进口依照该方法直接获得的产品,或者旨在、销售或者进口外观设计专利产品,而又未经专利权人许可的行为。具体来说,侵犯专利权的行为必须具备以下条件:(1)必须有侵害行为,即未经专利权人许可而实施其专利的行为。所谓实施专利的行为,按照《专利法》11条的规定,就产品发明专利和实用新型专利而言,是指制造、使用、销售、进口该产品的行为。上述实施行为如果不是在授予专利权、颁发专利证书之后,在专利权期限届满或者期满前终止,或者在专利权被撤销、宣告无效以前、不是在专利法适用的地区以内、不与专利权保护范围以内的产品有关,就构不上侵权行为。(2)必须是违法的侵害行为。依照《专利法》的有关规定,下列行为即使未经专利权人许可,也不属于侵权违法的行为:非为生产经营目的的使用;专利权用尽后的使用或者销售;善意第三人的使用或者销售;先使用权人的实施行为;过境的外国运输工具上的使用;政府部门为公共利益目的、防止滥用、从属专利的强制许可或者按照计划授权第三人实施有关专利的行为,等等。(3)侵害行为造成专利权的损害。尽管我国《专利法》目前只规定了直接侵权的行为,但为了保护专利权,鼓励发明创造,有必要纳入间接侵权行为。(4)侵害人必须有过错。显然,假冒专利作为广义专利侵权的一种,其成立也必须具备上述四个方面的要件。也就是说,判定某一行为是否属于假冒专利,必须先判断其是否具备专利侵权的上述四方面构成条件。其次,有必要探寻立法者具体确定假冒专利的表现形式及其所凭的依据。
  第一,从刑事法律规范的历史解释方法的角度来看,假冒专利应指包括狭义上的形式上的假冒行为在内的广义上的实质上的假冒行为。具体来说,形式上的假冒行为,是指在侵犯专利权的产品上,或者在该产品的包装上,加上他人的专利标记和专利号,使人认为该产品是专利权人的专利产品,从而侵犯专利权人标记权的行为。实质上的假冒行为,则指所有未经专利权人许可,以假乱真,以次充好,欺骗消费者,使之足以误认非专利产品为专利产品的生产、销售行为。从刑事立法史分析,《专利法》附属刑法设置的假冒专利罪是比照假冒商标罪处罚的,显然意味着两者的某种程度的相似性。从当时假冒商标罪的犯罪构成要件来看,其客观方面表现形式内容丰富,具体包括未经注册商标所有人许可,在相同或相似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标,情节严重的行为。但是,1997年刑法第213条设置的假冒商标所类型化的具体假冒商标行为已比1979年刑法大为缩小,仅限于“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为”。由此可见,立法者有意缩小刑罚干预假冒商标行为的范畴的意图,以实现刑法谦抑原则和经济性原则。但是,刑法第216条设置的假冒专利罪并未改采第213条缩减刑罚干预度的技术,将假冒专利罪所类型化的假冒专利行为予以明确具体化和缩减,从而可以推知立法者并未有缩小刑罚对假冒专利行为的范畴的意图。
  第二,从法律规范的体系解释来看,《专利法》63条第2款规定,“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的,由专利管理机关责令停止冒充行为,公开更正,并处以罚款”,该条款表明立法者并未将冒充专利行为纳入假冒专利罪的调控范畴。此处的“冒充专利行为”,是指“任何单位或者个人为生产经营目的将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为”。按照《专利管理机关查处冒充专利行为暂行规定》,其具体包括:印制或者使用伪造的专利证书、专利申请号、专利号,或者其他专利申请标记、专利标记;印制或者使用明知已被驳回、视为撤回或者撤回的专利申请的申请号或者其他专利申请标记;印制或者使用明知已被撤销、终止或者被宣告无效的专利的专利证书、专利号或者其他专利标记;制造或者销售明知有前三项所列标记的产品;其他足以使他人将非专利产品误认为专利产品或者将非专利方法误认为专利方法的冒充行为。而按照《专利管理机关查处冒充专利行为规定》2条的规定,其具体包括:制造或者销售标有专利标记的非专利产品的;专利权被撤销或者被宣告无效后,制造或者销售标有专利标记的产品的;专利权届满或者终止后,继续制造或者销售有专利标记的产品的;为前述三种行为人印刷或者提供标记的;伪造或者变造专利证书或者其他专利文件,专利申请文件的;将非专利技术称为专利技术与他人订立专利许可合同的;在广告中将非专利技术称为专利技术的;其他将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为;但不包括“专利权届满或者终止后,继续销售专利权期限届满或者终止前合法制造的标有专利标记的产品的行为”。尽管这些“冒充专利行为”通常并未涉及任何专利权人的专利权,而只是冒用了专利的名义,也就是说,冒充专利行为是以虚拟的“专利”为侵害对象的,但是同样具有实质上假冒专利的属性,即都是以假乱真,以次充好,欺骗消费者,损害消费者和公众的利益,扰乱市场秩序的行为。同时,“冒充专利”相对来说不如“实质上的假冒专利行为”具有更深的隐蔽性,更易欺骗消费者并使之上当,毕竟“冒充专利”的行为已在相关产品上标明所谓的“专利标记”或“专利号”。因此,立法者既然对隐蔽性较浅的“冒充专利”行为都给予相应处罚,就不能将欺骗性更强的“实质上的假冒专利行为”不纳入相对较重的刑事制裁之中。此外,立法者之所以将假冒专利罪比照假冒商标罪处罚,就是考虑到假冒专利行为有可能以假充真,以次充好,欺骗消费者,损害消费者的利益,扰乱市场的秩序,具有社会危害性,与假冒他人注册商标的性质相同,造成的后果相似。总而言之,假冒专利罪在客观方面的表现形式,既包括形式上的假冒专利行为,也包括实质上的假冒专利行为,两者的共同点在于“假冒”,即行为人用自己非专利的“假”产品当作他人“真”专利产品,以达到欺骗消费者,获取不法利益的目的;两者的不同点在于各自所采用的侵犯他人专利权的具体手段、方法有所区别,前者可说是“显性”的假冒专利行为,后者可说是“隐性”的假冒专利行为,因而后者比前者更具有隐蔽性,更不易被发觉。因此,行为人采取非“明示”的情形中,行为人一般都是按照他人“真”的专利产品的结构、特征、技术性能、外部形状仿制出自己的产品,从而使自己生产、销售的“假”的侵权产品与他人的“真”专利产品在很大程度上相同或相似,进而使广大不具有相关专利产品知识的消费者发生错误,在违背真实意图的前提下去购买“假”的产品。具体来说,下列情形应认定为实质上的假冒专利行为:其一,直接仿制,即被控侵权的产品或方法的技术特征全部覆盖专利权利要求中的全部必要技术特征的,也就是说,其技术特征与受专利保护的发明或实用新型的全部必要技术特征基本上一一对应,不存在任何实质上的差异,或者存在的差异仅是一些与技术解决反方案无关的结构、形状、参数、尺寸变化等表面上的改头换面;其二,间接仿制,即被控侵权的产品或方法的技术特征有相对于专利产品或方法的不同部分或全部不同,但该不同部分是以一个或多个等效手段替代专利权利中的相应技术特征,且产生的实质效果一致的;其三,被控侵权的产品或方法的技术特征同专利的技术特征相比,并没有全部覆盖专利权利要求中的全部技术特征,但缺少的一个或几个技术特征是不重要的非必要的技术特征的;其四,被控侵权的产品或方法的技术特征不仅包含了专利权利要求中的全部必要技术特征,而且稍加改进增加了新的技术特征的。其五,被控侵权物与外观设计专利的图形或照片中体现的产品造型、图案、色彩及其结合相同或相似的。同时,下列几种情形则不能认定为实质上的假冒专利行为:其一,被控侵权的产品或方法的一个或几个必要技术特征与专利的必要技术特征不同,且不属于等效手段替代的;其二,被控侵权的产品或方法缺少专利权利要求中的一个或几个必要技术特征的。其三,被控侵权物与外观设计专利的图形或照片中体现的产品造型、图案、色彩及其结合不相同或不相似的。
  第三,从刑事法规范的比较解释来看,世界各国刑法规定的侵犯专利犯罪所犯罪化假冒专利行为并不完全一致。英国《专利法》第109条至第113条规定了伪造专利记录罪、假冒专利权罪和假冒已申请专利罪,其中,假冒专利权罪是指“在有偿处理的物品上标有、刻有或印有、或以其他方式附有‘专利’或‘获准专利’等字样或任何其他实务以表示或暗示物品为专利产品的行为”。因此,英国未将专利侵权行为规定为犯罪,但是将假冒申请并未存在的专利的行为作为犯罪。美国刑法中规定了虚假专利标记罪和伪造专利特许证罪,其中,前者包括以下行为:未经专利权人同意,在其制造、使用或销售的物品上,标注、缀附,或者在与该物品有关的广告中使用专利权人的姓名或姓名的仿造、专利号或“专利”、“专利权人”等类似字样的标记,意图仿造或仿造专利权人的标记,或意图欺骗公众使其相信该物品是经专利权人同意而制造或销售的行为;为了欺骗公众,在未取得专利权的物品上标注、缀附,或者在与该物品有关的广告中使用“专利”字样或任何含有该物品已取得专利权之意的其他字样或号码的行为;为了欺骗公众,在其并未申请专利,或已申请而并非在生产中时,就在物品上标注、缀附,或者在与该物品有关的广告中使用“已是专利”、“专利在生产中”字样,或任何含有已经申请专利之含义的其他字样的行为。显然,冒充专利的行为也被包括在假冒专利之中。德国刑法规定了非法使用他人专利罪,即凡在法定许可情况外,未经专利权人许可而使用他人专利的行为,但并未将假冒他人专利的行为作为犯罪处理。法国刑法将假冒他人专利或专利申请人的行为都规定为犯罪。日本刑法将非法实施他人专利的行为规定作为犯罪处理。我国台湾地区也对所有的专利侵权行为都规定了相应的刑事责任条款,即任何侵犯专利权的行为都可能构成犯罪。由此可见,各国刑法是否将专利侵权行为一律或部分纳入刑事法的条款范围之中,并不存在完全一致的规定,其中无疑有些国家将实质上的假冒他人专利行为归属于假冒专利罪或相关的罪名。因此,实质上的假冒他人专利行为是否属于假冒专利罪的客观表现,只能根据本国的刑法来加以认定。
  就本案而言,被告人周小波在专利保护期内未经专利权人卢恩光的许可,以生产经营为目的,仿冒ZL—95229146.0号实用新型专利产品“诺亚”牌“双层艺术玻璃容器”,生产、销售双层艺术玻璃容器乐凯口杯3,168只,非法经营额282,366.52元,非法获利764,446.52元。被告人周小波生产、销售的双层艺术玻璃容器乐凯口杯,在技术特征、产品结构方面与专利产品“诺亚”牌“双层艺术玻璃容器”口杯相同,虽然被告人周小波未在自己的非专利产品或包装上标记他人的专利号和专利标记,也未在广告宣传中宣传自己的产品是他人的专利产品,也未通过不正当手段取得他人专利证书,将自己的产品冒充专利产品,也就是说,被告大未实施形式上的假冒行为,但是,被告人的上述行为完全具备“假冒专利”行为的本质特征,即是一种鱼目混珠,以假充真,混淆视听,欺骗消费者,获取不法利益的侵犯他人专利权的行为,也就是属于实质上的假冒专利行为。此种仿冒制造出来的产品,在销售过程中无疑利用了专利产品在广大消费者公众心目中形成的长期信赖感和良好信誉,在市场总体需求不变的前提下,仿冒出来的“假”专利产品的大量上市,无疑会削减“真”专利产品的市场份额,同时还可能侵损“真”专利产品的潜在市场拓展力和公众信任感,进而侵害专利权人的合法权益。此外,根据刑法第216条的规定,假冒他人专利,只有满足“情节严重”的,才构成犯罪。情节是否严重,往往从行为的手段、方法、时间、地点、危害后果、社会影响及行为人的主观表现。按照1995年1月最高人民检察院《关于依法严肃查处侵犯知识产权犯罪案件的通知》的规定,一般认为下列情形属于情节严重:假冒他人专利非法经营数额巨大,个人在10万元以上、单位在20万元以上,或者非法获利数额较大,个人在2万元以上、单位在5万元以上的;多次假冒他人专利或者假冒他人专利的时间较长,经两次以上行政处罚,仍不思悔改,继续作案的;行为手段动机及其恶劣、影响极坏的;给专利权人或国家的正当权益造成重大损失的;严重扰乱市场秩序,造成混乱的;严重损害消费者合法权益,造成较大危害后果的;在国际上造成恶劣影响的,等等。就本案而言,被告人周小波仿冒生产、销售的“假”专利产品数量较大,非法经营和获利数额大,已属于“情节严重”的情形。因此,被告人周小波的行为已构成假冒专利罪。
  二、空白罪状的司法解释应有的态度
  空白罪状作为基本罪状的下属范畴,是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型,具体包括相对空白罪状和绝对空白罪状两种表现形态。从罪刑法定原则所关涉的民主法治原则、法律明确性原则、法律专属性原则等角度加以追问,空白罪状在刑法分则中的存在既有不合理性也有合理性针。{6}对空白罪状存在的不合理性,有必要通过立法或司法手段来加以改善。在我国立法技术水平相对不高、法律规范操作性相对不强的前提下,处在成文法系统下的司法者无疑就承担着更为重要的角色。可以说,司法者的司法解释(包括最高人民法院制定的规范性解释和具体案件中的个别性解释)在很大程度上决定着“活法”中的空白罪状。
  空白罪状的重要特征就在于部分或全部行为要件需由相关的规范性文件来加以补充。也就是说,空白罪状所类型化的部分或全部行为要件已由惟一享有刑事立法权的最高权力机关即全国人民代表大会及其常委会委托给其他有权制定位阶低于法律的规范性文件的机关来补充。因此,其他有关机关制定的规范性文件的操作性的强弱,直接决定着司法者的解释活动空间。其他有关机关制定的规范性文件对空白罪状所需补充的行为要件规定得越详细具体,司法者对空白罪状所类型化的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越小。相反,其他有关机关制定的规范性文件对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象,司法者对空白罪状所类型化的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越大。就我国的立法现状而言,刑法典中存在着相当数量的空白罪状。这些空白罪状所在的条文有的已经明确指出需要参照的其他有关规范性文件,有的只是内涵着应需参照的有关规范性文件。总的来说,那些本该承担补充空白罪状行为要件功能的规范性文件并未作出明确具体的规定,因而使司法者在享有较大的解释活动空间的同时,也增加了司法者认定空白罪状所类型化的具体犯罪构成要件的难度以及承办具体案件的司法者之间的分歧。
  前文所论述的假冒专利罪就是一个佐证。假冒专利罪的罪状属于相对空白罪状。所谓相对空白罪状,也可称为不完全空白罪状,是指立法者在刑法分则性条文中已对具体犯罪构成行为要件作了概括的表述,但仍需其他相关规范性文件作进一步的补充。假冒专利罪是侵犯专利权犯罪的惟一一个罪名,是从专利法的规定吸收而来的。1984年3月12日第六届全国人大常委会第四次会议通过的《专利法》63条规定,“假冒他人专利的,依照本法第60条的规定处理;情节严重的,对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任”。1997年刑法第216条规定,“假冒他人专利,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。从罪状的角度而言,刑法典并未对附属刑法规范作出实质性的修改,两者都是采纳了空白罪状的设置方式。具体是,刑法条文只对假冒专利罪的行为要件作了“假冒他人专利”的概括表述,至于假冒他人专利的具体所指则应由相关的规范性文件来加以补充。但是,从现有的有关专利的规范性文件来看,并未对假冒他人专利作出具体的规定,因而,司法者仍需通过个案解释来认定假冒他人专利的行为,进而确定假冒专利罪予以规制的假冒专利行为的范围。
  面对目前绝大多数空白罪状所需参照的规范性文件并未对空白行为要件作出明确具体的补充的现状,司法者在进行空白罪状所类型化的具体构成要件的解释活动时应采取怎样的态度呢?在我看来,司法者应在严格恪守罪刑法定原则的基础上进行能动的司法解释。具体来说,罪刑法定原则的法典化固然重要,但是,罪刑法定原则的司法化在某种程度上更是关键。在解释空白罪状所类型化的空白行为要件的过程中贯彻罪刑法定原则,无疑是罪刑法定原则司法化的重要组成部分和体现。既然空白罪状所类型化的空白行为要件需由相关的规范性文件来补充,因此,司法者只能在现有的具有法律效力的有关规范性文件中去“找法”或“寻法”,以确定空白行为要件的具体所指。凡是被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的,司法者就必须严格遵循该规范性文件的具体规定来确定空白罪状所类型化的具体构成要件;凡是未被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的,司法者就不能通过解释将其归入空白罪状所类型化的具体构成要件。司法者在具体办理有关空白罪状的具体案件时所坚持的罪刑“法”定,应该是“被参照的规范性文件”定。其次,法律规范的位阶无论高低,总是抽象的、一般的,因而总需要通过解释的中介才能最终成为“活法”。就被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件而言,也仍需司法者能动的司法解释,特别是这些相关的规范性文件也只是对空白行为要件进行概括规定或者列举加概括的规定或者规定相互矛盾冲突时,更需司法者能动的司法解释来加以明确化或消除矛盾,否则势必导致空白罪状所类型化的具体构成要件行为的虚化。总之,在成文法系国家中的司法者的角色总是“司法”的,而不是“造法”的,具有被动性,因此不能以立法者的角色和面貌出现。也就是说,司法者的解释自由只能是在立法者所“画”定的“牢”中的自由。就解释空白罪状而言,司法者不能超出被参照的相关规范性文件的具体规定来解释和确定空白行为要件。以假冒专利罪为例,司法者在确定假冒专利行为的具体所指时,只能以现存的具有法律效力的相关规范性文件为准,而不能脱离或超出现有的相关规范性文件去进行解释。因此,如将所有的狭义上的专利侵权行为或者冒充专利的行为解释入假冒专利之中,显然属于超出“被参照的规范性文件”定的扩大解释,也就违背了罪刑法定原则;但是,通过寻找“假冒”的共同属性将狭义上的专利侵权行为中的属于实质上的假冒专利行为的那一部分解释入假冒专利之中,则属于“被参照的规范性文件”中的能动解释,并不违背罪刑法定原则;如只将假冒专利行为限定为通常意义上的“假冒专利”,则属于“被参照的规范性文件”中的被动解释,而未能发挥出司法者应有的能动性。当然,在解释空白罪状时,坚持罪刑“法”(既指空白罪状所在的刑事法条文,也指空白罪状的空白行为要件所需参照的相关规范性文件)定原则是基础,发挥相应的能动作用有必要,只有将两者有机的结合起来,才能最大程度的弥补空白罪状存在的不合理性。借用陈兴良教授在“刑事法治的理念建构”一文中所提出的“形式合理性优先于实质合理性”{7}的观点,在解释空白罪状的过程中坚持罪刑法定原则为基础,也就是坚持形式的狭义上的解释优先,而发挥相应的能动作用,也就是并不完全排斥实质的广义上的解释。
注释:
{1}参见张穹主编:《刑法适用手册》(下册),中国人民公安大学出版社1997年版,第814页。
     {2}参见周振想主编:《中国新刑法释论与罪案》,中国方正出版社1997年版,第977页。
     {3}参见周道鸾:《中国刑法分则适用新论》,人民法院出版社1997年版,第290页。
     {4}参见赵秉志主编:《侵犯知识产权犯罪研究》,中国方正出版社1999年版,第156页。
     {5}参见党建军主编:《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第64—68页。
     {6}参见刘树德:《罪刑法定原则中空白罪状的追问》,载《法学研究》2000年第4期。
     {7}参见陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社2000年版,主编絮语第1—2页。
出处:《刑事法判解》
 
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