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刑法学知识的引入与运用
以违法性认识的研究为例
刘孝敏
上传时间:2017/12/17
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  一、导言
  在中国当前刑法学理论发展过程中,引入外国刑法学知识是非常重要的,因为中国本土可用的刑法学理论资源极其匮乏,要建构一种完善的、理性的理论体系就必须借助于外国刑法学相关理论。在引入刑法学知识后,需要研究的问题是如何对这些知识进行运用。刑法学知识虽然具有一定的共通之处,但是,不同的国家、不同的时期以及不同的学者会对刑法问题有着特定的思维方式。只有在了解各种思维方式的基础上,对引入的刑法学知识进行定性或归类,并在不同的体系中进行系统梳理,才能发展对各国刑法知识的理解和运用,并为中国刑法学理论体系的构建提供资料性基础。
  以违法性认识的研究为例来说明刑法学知识的引入和运用问题,主要是基于以下考虑。一方面,违法性认识近年来已经成为当前中国刑法学界的热点问题,主要表现在:其一,2005年在西南政法大学举办了“违法性认识专题研讨会”,并形成了研讨会文集{1};其二,中国重要的法学期刊相继刊载了违法性认识的相关论文。{2}另一方面,违法性认识在中国刑法界本来不是一个问题。刑法理论界的通说一直都认为,违法性认识不是故意的要素,法律上的认识错误也不影响刑事责任。{3}虽然人们也承认例外情况的存在,但是,这种例外并不是以违法性认识错误为根据的。{4}在1979年制定刑法时,立法者也删去了草案中“对于不知法律而犯罪的,不能免除刑事责任;但是根据情节,可以从轻或者减轻处罚”的规定。{5}而这样一个本不是问题的问题,在中国迅速成为学界争论的焦点,除了社会发展带来的实践需求外,主要来自于外国刑法学知识的冲击。基于上述两个原因,笔者认为,通过对违法性认识研究状况的梳理,可以实现对刑法学知识的引入和运用问题进行有意义的探讨。
  二、刑法学知识的引入
  知识的引入是建国后中国刑法学发展的一条主旋律。这里所谈的引入指的是第一次引入,即外国刑法学知识第一次转变为中文并为中国学者所知悉,知悉的标准当然是著作的出版或论文的发表。
  中国古代的律学虽然在一定意义上说就是刑法学,但以疏为主的古代律学,具有对于法条的严重依附性,而随着语言的变迁,律学的价值基本丧失。{6}新中国建立后,随着“废除国民党六法全书及其一切法律”训令的发布,中国刑法学可供借鉴的资源基本枯竭。而在新政权建立初期,为了巩固国家权力、稳定社会秩序,必须把刑法作为一种重要的社会控制手段。因此,当务之急是引入域外的刑法学知识来填补国内刑法学理论的空白,而由于意识形态等因素的影响,全面引入苏联刑法理论成为一种当然的选择。以A. H.特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》为代表的苏联刑法学著作对中国刑法学的重新构建起到了重要的借鉴作用,并长期影响着中国刑法学理论的发展。迄今为止,在中国刑法基础理论中,占据通说地位的学说仍然有相当部分来自于苏联的理论,例如,犯罪构成的四要件理论、犯罪概念理论等等。{7}
  引入苏联刑法理论一统天下的局面近年来被打破了。随着中国刑法学界出国留学人员的增多,更多国家的刑法学知识被逐渐介绍到中国,中国刑法学者也开始研究世界上其他国家的刑法理论,包括德国、日本、法国、意大利、英国、美国等等。同时,改革开放以来,中国的社会经济、生活状况发生了巨大变化,商品经济、市场经济体制取代计划经济体制,使得人们的权利意识增强,行为选择机会增多,伴之而来的是行为预期越来越难以确定,因此,客观上就要求刑法应当更加完整、有效、精确地保护人们的利益。显然,最精确的刑法,只能来自于最精确的刑法学,因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的,刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶,甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。{8}因而,中国刑法学者开始探索一种更精确、更理性的刑法学理论体系,具体路径或者是去除苏联刑法知识、全面引入德日刑法理论{9},或者是在苏联刑法理论的基础上、引入其他国家刑法知识进行改良等等。{10}无论如何,中国刑法学者一般都同意,构成中国刑法学理论应当以引入域外刑法学知识为基础。
  如果说只引入苏联刑法理论让中国学者无所选择的话,那么,引入诸多国家刑法知识也许会让学者们无从选择。以犯罪成立理论为例,有苏联犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面的四要件理论,美国的犯罪本体要件和排除合法辩护的双层模式{11},法国的事实要件与心理要件的二分模式{12},意大利的典型事实、客观违法性和罪过的三分模式{13},还有德国和日本的行为构成符合、违法性和罪责三阶段模式。{14}在诸多不同、甚至针锋相对的刑法学知识中,如何进行甄别、选择和融合对中国刑法学理论的发展就显然尤为重要。
  引入外国刑法学知识的方式有许多种,以违法性认识为例,将外国相关知识介绍到国内供学者们借鉴,有以下三种方式:
  第一,直接翻译外国著作或论文,并以译著或译文的方式出版或发表。对于中国这样刑法学本土资源较少,整体理论研究水平不高的国家来说,翻译外国论著有着不可低估的作用。但是,法学的专业翻译是一种目前被人称为吃力不讨好的工作,在学术职称的评定中,译文经常不算成果,在国家资助的社会科学研究项目中,法学专业的翻译项目甚至连获得评审的机会都没有,以至于现如今,法学的专业翻译还基本停留在依靠译者个人的热情和毅力的水平上。{15}这也许是在引入外国刑法学知识过程中亟待解决的问题。
  建国后很长时间内,中国刑法学者主要翻译苏联的论著,具有代表性的是A. H.特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》和A. A.皮昂特科夫斯基等合著的《苏联刑法科学史》,这两本书中都涉及法律认识错误问题,虽然不是严格意义上的违法性认识,但是,它们长期影响着中国刑法学者对违法性认识错误的态度和看法。近年来,随着出国留学人员的增多,大量与违法性认识相关的外国刑法论著被翻译成中文,特别重要的是,原著出版国明显增多。在大陆法系方向上,德国和日本的译著和译文较多,其中具有代表性的有耶赛克和魏根特合著的《德国刑法教科书》、罗克辛的《德国刑法学总论》(第1卷)、大塚仁的《刑法概说(总论)》、大塚仁的《犯罪论的基本问题》、大谷实的《刑法总论》、曾根威彦的《刑法学基础》、泷川幸辰的《犯罪论序说》等等。在英美法系方向上,具有代表性的译著和译文有特纳的《肯尼刑法原理》、史密斯和霍根合著的《英国刑法》、罗宾逊的《刑法的结构与功能》、弗莱彻的《刑法的基本概念》等等。在苏联和俄罗斯方向上,具有代表性的译著和译文有H.Ф.库兹涅佐娃和И. M.佳日科娃主编的《俄罗斯刑法教程(总论)》等等。
  第二,直接对外国刑法理论进行研究,并以论著的方式出版或发表。以中国人的思维方式,根据外文资料直接对外国刑法理论进行研究,在当前中国刑法学理论研究过程中非常重要。在刑法学研究过程中,虽然中国和外国也许会面对同样的问题,但是,由于各国文化背景、历史传统、法律体系的不同,各国刑法理论对相同的问题会做出不同的解答,因此,对外国刑法理论进行整体性研究,包括其体系性背景、发展过程等等,可以给中国刑法理论提供一些启示。
  在中国刑法学界,并没有专门针对外国违法性认识理论进行研究的专著,大多数情况下,都是全面研究外国刑法学理论,并在其中涉及违法性认识问题。其中,涉及违法性认识、具有代表性的论著有:甘雨沛教授的《外国刑法学》、储槐植教授的《美国刑法》、马克昌教授的《比较刑法原理》、张明楷教授的《外国刑法纲要》、黎宏教授的《日本刑法精义》、刘明祥教授的《错误论》、张明楷教授的《英美刑法中法律认识错误的处理原则》等等。
  第三,在研究中国问题时,直接引用外国刑法学资料原文。随着中国的教育制度对语言要求的不断提高,出国留学人员的增多,许多刑法学者都可以直接在研究过程中借用外国刑法学资料,因此,直接引用原文这种方式在当前中国刑法学界是最常见的。
  在违法性认识的研究过程中,许多学者都直接引用外国刑法学相关理论,并在其论著中进行分析和借鉴。其中,教科书性质的著作较多,在此不想一一列举,而直接与违法性认识相关、具有代表性的论著有刘明祥教授的《刑法中错误论》、周光权教授的《违法性认识不是故意的要素》、劳东燕博士的《“不知法不免责”准则的历史考察》等等。
  在中国这样一个刑法学后进的国家,通过各种方式引入外国刑法理论供学者们借鉴和参考,是发展中国刑法学理论的重要途径。对上述三种方式进行观察,可以发现以下特点:
  其一,从引入的刑法学知识的内容来看,大陆法系国家刑法学知识较多。以翻译的论著为例,大部分的译著集中在德国和日本,而美国方向上只有两本,其中弗莱彻的《刑法的基本概念》事实上是对美国和德国刑法理论的比较研究成果。主要原因在于大陆法系国家刑法理论的体系更精确、更完整,逻辑上更为严密,对中国刑法理论的发展有更重要的借鉴意义,因为中国也注重刑法理论体系的理性构建;而英美法系国家刑法理论的体系是开放的,需要在刑事司法程序中通过证明规则来补强和完善,而刑法学教科书大部分内容是判例,这显然难以在中国这样一个没有判例法传统的国家中获得普遍的支持。{16}况且,违法性认识概念产生大陆法系国家刑法理论,违法性认识的体系性地位和处理规则一直都是学者们激烈争论的问题;而英美法系国家刑法中只是将法律上的认识错误作为一种辩护理由,而很少探讨违法性认识的体系问题。{17}因此,在违法性认识相关知识的引入上,以大陆法系国家刑法理论为主是中国刑法学者的当然选择。
  其二,从引入刑法学知识的载体来看,翻译的教科书居多,违法性认识相关专著较少,专著基本上都是出现在第二和第三种方式中,这也是中国当前刑法学知识引入过程中的普遍问题。教科书的译著既可以帮助中国刑法学界从整体上理解和把握外国刑法的理论体系,避免出现盲人摸象的情况,又可以促进对外国刑法理论体系性变化和刑法深层结构的理解。这一点对于违法性认识的研究当然非常重要,违法性认识在大陆法系国家刑法理论中,一直与理论体系整体的变化密切相关,如果脱离整个体系来讨论违法性认识,往往会得出一些难以令人信服的结论{18}但是,教科书毕竟是总括性的研究成果,对某些具体理论问题难以进行深入的介绍和研究,往往“点到为止”,这样的研究结论对于熟悉相关理论的本国学者来说也许已经足够了,而对于不了解其理论与实践背景的中国学者来说可能难以准确理解。同时,在直接研究或引用外国刑法理论时涉及的专著,往往是片断性的,难以使中国学者掌握原作者对该具体问题进行研究的理论背景。因此,翻译专著是当前中国刑法学界面临的问题。
  引入外国刑法学知识是基础,而如何识别这些知识并运用它们为中国刑法学理论的发展服务是关键。笔者将以违法性认识的研究状况为例,尝试着对外国刑法学知识的识别、运用情况进行梳理。中国学者主要从以下三个方面对违法性认识进行研究:违法性认识的概念、违法性认识是否有存在的必要、违法性认识在刑法体系中的地位。
  三、刑法学知识的运用之一
  概念是理论体系的基本要素,概念的界定是进行学术对话的前提。违法性认识是一个外来语,日本学者称为违法性意识或违法性认识{19},德国学者称为违法性意思或不法意识。{20}因此,如何运用外国关于违法性认识概念的知识,合理界定违法性认识的内容,对于违法性认识的研究非常重要,其中的核心问题是对“违法性”的理解。中国刑法学者在探讨违法性认识问题时,形成三种观点:
  第一,违法性认识是违反法律规范或法律秩序的意识。违法性认识的内容不应当限定在认识行为违反刑法的范围之内,也不能把违法性认识的内容扩大到认识行为违反伦理道德的范围,因此,只要行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为,不管是认识到违反刑法,还是违反其他法律,或者是与国家的法律秩序不相容、法律不允许,都应该视为有违法性认识。{21}
  第二,违法性认识是违反刑法的意识,等同于刑事违法性认识。刑事违法性是犯罪的基本特征,在罪刑法定的构造中,具有明确的界限,应当成为违法性认识的内容。至于行为是否违反刑法的认识,并不要求像专业人员那种确知。这样并不会缩小犯罪故意的范围,而且合乎罪刑法定的原则。{22}而社会危害性和刑事违法性两者是一致的,认识到社会危害性却没有认识到违法性,或者认识到违法性却没有认识到社会危害性,这只是一种逻辑上的分析,在现实生活中其实并不存在{23}
  第三,违法性认识是实质违法性的意识。违法性认识自然应当包括两个方面:一是对自己行为违反法律法规或禁止的认识(形式违法性认识);二是对自己行为社会危害性的认识(实质违法性认识)。以承认现实之问题为前提,必须肯定目前只能注意实质违法性(社会危害性)认识在成立犯罪故意时的意义。{24}
  考察上述三种观点可以发现,中国刑法学界研究违法性认识的概念时,对外国刑法学知识的识别和运用,具有以下特点:
  其一,知识资源基本上限于德国和日本的刑法学理论,很少涉及英美法系国家的相关知识。但是,由于新近的理论发展,尤其是由于美国学者对德国刑法原理的比较性研究,英美法系国家也产生和发展了违法性理论。英文中以“wrong”为词根的一些词,例如“wrongful”,“wrongfulness”, “wrongdoing”等{25},就是指具有“不公正或者不正义”的特征,它们不仅可能以法律规定为根据,而且可能以道德上的要求为根据。从基本意思上说,“wrong”指的是一个行为或者某种事件所具有的错误性。一个符合刑法规定而被正当化的行为是“正确的”(right),至少是“被允许的”(permissible),它不同于被免责的行为,后者是“错误的”(wrongful),只是由于缺乏对行为人的可责难性而免除刑事惩罚。{26}可以看出,至少有部分英美刑法学者开始注重违法性和罪责阶段的区分,而这一点正是我们在引入和运用外国刑法学知识需要关注的地方。
  其二,德国和日本关于形式违法性和实质违法性的区分仍然是研究违法性认识概念的重要理论基础。实质违法性与形式违法性是李斯特在新古典犯罪论体系中首次进行区分的。形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为;实质违法是指危害社会的(反社会的)行为。{27}应当注意的是,李斯特区分形式违法性和实质违法性,是建立在当时法律体系不完善的背景下的,因为合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨,以致合法判决的作出,在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考虑合法和不法的实体内容如何。{28}而在当前法律体系较完善的情况下,这种区分模式是否还具有特别重要的意义,值得探讨。
  现代德国刑法理论中有重要影响的理论已经认为:“(形式违法性)这样一种概念的形成不仅是多余的,而且是误导性的”{29}。形式违法性和行为构成符合性之间存在明显的区别。行为构成符合性说明了行为是否符合法律的规定;形式违法性说明的是“符合行为构成的、在实质性违法上不能通过排除不法的根据来包括的违法的行为”。由于脱离实质违法性的形式违法性在理论体系上的位置和功能上与行为构成符合性非常相近,并且,形式违法性与实质违法性之间应当存在紧密联系,因此,在违法性判断中区分形式违法性和实质违法性已经没有太大的必要了。在日本刑法理论中,虽然存在着对形式违法性和实质违法性的争论,但是,日本刑法理论中并没有人主张,对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察,而完全不必进行另一个方面的考察。{30}
  当然,这并不意味着在中国当前研究违法性认识时不能进行形式违法与实质违法的区分,笔者在此想表明的是,在种类繁多的理论和错综复杂的知识中,根据时代背景、体系整体进行识别,对于合理借鉴外国刑法学知识是必要的。
  其三,对“法”的理解是违法性认识概念界定的难点。在德国“违法性”概念中所说的“法”(Recht),严格地说,指的不仅是制定法,而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。也就是说,德国刑法语境下的违法性,指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律(自然法、习惯法)对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。因此,违法性的意识是指行为人知道自己所干的是在“法”上所不允许的,这意味着,对自己举止行为的社会损害性或者道德危害性的意识是不够的,但是,对此的刑事可罚性意识并不是必要的。{31}
  在日本刑法理论中,虽然学者们对“违法性”的表现和功能存在着许多争论,但是,在这个词的基本概念上仍然沿用德国理论的说法。从词源上看,日本刑法理论中的违法性就是德国刑法理论中的Rechtswidrigkeit这个词。{32}日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。{33}应当特别注意的是,日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体。{34}而且,由于日本刑法理论普遍认为应当从形式违法和实质违法两个方面来考察违法性问题。因此,可以认为,在日本刑法理论中,“违法性”中的“法”的含义,也是不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体;“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。
  苏联的刑法理论在使用违法性或者刑事违法性这个概念时,主要是为了区分犯罪与其他违法行为之间的界限,“按照违法行为的社会危害程度把它们分为刑事违法行为、违反纪律行为和行政过失行为”{35}。这样看来,苏联刑法理论使用的违法性指的就是刑事违法性。经过一段时间的讨论,刑事违法性终于成为“犯罪(刑事法律对其规定刑事责任的危害社会行为)的标准特征”,并得到了《苏维埃刑法总则》教科书的承认。{36}在苏维埃刑法分则的内容中,有的刑法学者可能在特定的语境下使用“违法性”这个概念。例如,特拉伊宁在说明“表明违法性的特征”时,以《苏俄刑法典》第182条第4款为例:“没有按规定程序取得……许可,而制造……刀剑的……”,指出“在这种具体场合,违法性(未经许可)……正是与作为刑事责任的一般前提的违法性不同的那种违法性的具体形式。{37}很明显,在这里,“违法性”虽然有一般和具体之分,但指的都是刑事违法性,也就是违反刑事法律的性质。
  在德国刑法理论中,违法性的理论位置在行为构成符合性之后,在罪责之前,它的理论任务是说明一个行为在具有行为构成符合性之后,是否具有根据整体法制度可以得出的正确性判断,从而为罪责性评价提供前提。对一个行为的评价,只有在得出具有违法性的评价之后,才能进入下一阶段的考察(罪责问题),否则,刑事责任问题就被排除了。这就是说,在行为构成符合性之后安排的违法性,就为更严格地限制刑事责任提供了一个机会。虽然通过违法性考察的行为是具有违法性的,但是,这个概念的作用,主要表现在通过确认不具有不正确性来排除刑事责任。因此,违法性的理论功能是出罪性的,而以“法”整体为标准来判断的“违法性”出罪并不违反罪刑法定原则。
  在苏联的刑法理论中,刑事违法性和社会危害性“具有内在的联系”,先被认为是社会危害性所决定和派生的,后被认为是社会危害性的法律基础,也就是说,它仅仅作为决定犯罪能否成立的特征之一。而且刑事违法性不是一个单独的判断过程,严格地说,对于刑事违法性的符合性进行判断的过程,就是认定犯罪构成成立的过程,而“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”,因此,可以认为,刑事违法性的理论功能是入罪性的。更准确地说,刑事违法性仅仅解决的是行为是否符合刑法规定的问题,在这个概念所存在的特定体系中(例如存在类推的情况),甚至主要的不是通过这个概念(而是通过社会危害性)来实现的。由此,按照罪刑法定原则的要求,在入罪判断中发挥关键作用的违法性概念,当然只能是刑法。
  显然,德国和日本刑法学者对“法”的理解极为相似,其原因主要在于两国在犯罪论体系上的前后继承性,而苏联在犯罪论体系上与德国和日本有巨大差异,因而在违法性的概念上存在很大的区别。中国当前处于批评苏联四要件理论、借鉴德日犯罪论体系未完成的转型时期,违法性以及违法性认识概念是用于出罪还是入罪并不清楚,况且社会危害性这个概念在中国刑法理论中仍然占据着一定的位置。在这种理论状况下,如果脱离体系背景,单纯将两种违法性认识概念进行比较研究,甚至用其中一种观点批判另一种观点,不会有太大的意义,甚至可能得出不合理的结论。因此,研究像违法性认识这样的具体概念时,必须要对相关外国刑法学知识进行梳理,运用体系性思考方法,分析该概念在不同体系中的不同理论地位和功能,特别应当注意观察其细节上的变化,才能得出有益于中国刑法学理论发展的结论。
  四、刑法学知识的运用之二
  违法性认识是否有存在的必要和违法性认识在刑法体系中的地位,这两个问题事实上是紧密相关的。违法性认识存在的必要性是讨论其体系性地位的前提,但是,如果刑法体系中没有违法性认识存在的场域,那么它的存在也就没有制度性基础。因此,这两个问题实际上是互为前提,互为基础的。
  在违法性认识是否有存在必要的问题上,主要有违法性认识必要说和违法性认识不要说的争论。{38}中国学者在探讨该问题时,主要是从责任理论和知法推定两个方面展开的。{39}应当注意,只有在责任主义的前提下,知法推定对于违法性认识问题才是必要的。
  第一,违法性认识必要说主张违法性认识是犯罪故意的构成要素,它是客观主义的刑法理论从道义的责任说的立场出发提出来的;而违法性认识不要说主张违法性认识并非是犯罪故意的构成要求,它的理论基础是主观主义刑法理论所提倡的社会责任论。因此,两者的对立实际上是道义责任论与社会责任论之争的表现。违法性认识肯定论更倾向于对公民个人权利和自由的保障,它倾向于限制国家的权力,尤其是限制国家的刑事追诉权,因此,违法性认识首先应当作为犯罪故意的规范评价要素加以讨论,这是违法性认识错误阻却责任的逻辑前提。{40}
  第二,无论在大陆法的语境中,还是在普通法的语境中,现代的“不知法不免责”准则都建立在知法的推定基础之上。知法的推定与近代以来国家权威的扩张与治理方式的理性化存在紧密联系。在知法的推定动摇之后,为维护“不知法不免责”的传统立场,人们提出诸种新的理论根据,但这些根据无法使传统立场正当化。这已经表明,问题可能并不出在其正当根据上,而出在“不知法不免责”的准则本身。而我国“不知法不免责”准则在实践中基本保持绝对的适用效力,以国家威权主义为基础的绝对的知法推定在中国社会仍然根深蒂固,而个体正义远未受到应有的尊重。因此,有关违法性认识问题的关键,并非违法性认识的欠缺阻却的是罪责还是故意的问题,而是在何种情况下不予追究刑事责任才合理的问题。{41}
  而对于违法性认识在刑法体系中的地位问题,主要存在着“故意说”与“责任说”的对立。
  故意说认为,违法性认识是犯罪故意的要素。违法性认识是指对于行为人的违法性的判断,属于认识的规范评价因素{42},它反映出法敌对意识的存在,体现了故意这种犯罪形式的性质。因此,应当坚持违法性认识肯定论的说法,并将违法性认识作为故意中认识因素的规范评价。而且,在我国刑法关于犯罪故意的概念中,认识因素包含对自己行为的危害性的认识,这里的危害性并非事实本身,而是对事实的评你{43},因此,违法性认识是故意的要件,违法性认识错误阻却故意。也有学者认为,犯罪故意中的认识,应当是、也只能是对行为的违法性的认识。第一,违法性是犯罪行为社会危害性及其程度的法律表现,认识社会危害性及其程度应当以违法性作为客观参照标准;违法性认识的要求符合罪刑法定原则的立法精神;第二,违法性认识的要求不会成为刑事犯罪人逃避惩罚的借口。{44}
  责任说认为,违法性意识不是故意的要素,而是责任的要素。{45}违法性认识虽然不是故意的要素,但是可以影响犯罪的成立。违法性认识是刑事责任的一般要素,在一切场合,只要论及犯罪的成立问题,就无例外地要求行为人具有违法性认识(过失犯的场合,要求有违法性认识的可能性)。只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为,才能看成是人对规范的违反。只有看成是人对规范的违反时,才能对人进行道义上的谴责和非难,才能追究人真正意义上的刑事责任,这乃是责任刑法的根本原则。{46}
  责任主义是现代刑法的基础性原则。道义责任论主张,犯罪是基于人的自由意志实施的行为,具有责任能力的人,均具有自由意志。既然行为人以自己的意志去实施犯罪,自己就应当承担责任;而社会责任论主张,犯罪是人的素质与环境的产物,犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由,因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的,刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性,进行社会防卫的手段。{47}道义责任论与社会责任论对立的基础是人的自由意志假定,遗憾的是,迄今为止,这个问题还没有形成令人信服的结论。因此,以责任理论为根据来证明违法性认识存在的必要性,并不可取。但是,责任主义仍然在现代刑法理论中占据着不可或缺的重要地位。
  知法推定是在责任主义基础上论证违法性认识必要性的重要视角。在大陆法系国家刑法理论发展中,知法推定曾经是一条“铁律”。以法国为例,是否知道法律,是每个人自己的事。所以,我们不能承认任何一个人可以称其“不知道法律”而不受惩罚,特别是违反自然法之犯罪,更不能允许行为人以所谓“不知道法律”为理由而逃避惩处。因此我们说,“任何人都不被认为不知国法”这一规则是完全正确的,它既适用于民法,也适用于刑法;但是在其适用于刑法时,要求尤为严格。现在,对刑法的认识错误对刑事责任毫无影响,不论是故意犯罪,还是非故意犯罪,即使行为人对刑法有认识上的错误,其刑事责任仍然完全存在。更为严格的是,负责让他人执行和遵守法律的官员不得严肃地援用所谓“对法律的认识错误”。即使对于某些特定的人,例如,刚刚来到法国领域的外国人、文盲,等等,这一立场也无丝毫松动。但是,后来法律或某些法院的裁判决定对“推定知道法律”这一规则的效力做了某些限制。如1810年11月5日的《法律性法令》第4条规定,“如违警罪发生在法律颁布后整三日之内,法院可以依据情节接受违警罪行为人援用的‘不知道法律之例外情形’”。有些法院在裁判中采取区分对待的处理方法,也就是,区分“对刑法规定的错误认识”与“对非刑法规定的错误认识”,从而使“刑法外的认识错误”可以产生“排除行为人责任”的效力。{48}
  英美法系国家在对待“知法推定”的态度上,也发生了重大的变化。传统上,英美法系国家不知法律或法律认识错误不能免责的原则,是以知法推定为基础的。其理由是,这一原则是维护公共政策的必要,而公共政策的原则之一是,负有遵守法律义务的人不得主张不知道法律;而且司法机关往往很难查明行为人是否不知法律,如果被告人主张不知法律就免责,刑法就难以有效地实施。{49}因此,《1946年法律文书法》第3条规定,如果能够证明在被指控的犯罪的实施期间,文书局还没有发行这种法律文件,这就是被指控犯有该罪的人的一个辩护理由,除非能够证明在所提出的犯罪实施期间,已经通过适当方式把该文件的大意通知了公众和与之直接有关的人,或者通知了被告人。另一个例外是,对法律,尤其是对私法的无知或错误认识,当它有助于表明被告缺乏被指控的罪名的犯罪意图时,常常提供了一个辩护理由。{50}对于最严重的犯罪的认定不会出现问题。然而,对于不太严重的犯罪,人们会自然而然地不把某种特定行为视为犯罪。这类行为往往没有什么不道德的成分。对道德上无过错的人定罪必须证实定罪的正当性。因而,各种证实行为正当的规则应运而生。{51}而美国更是在模范刑法典中规定了“知法推定”的例外。{52}
  现在的关键问题是,在我们掌握了外国刑法中关于“知法推定”的动摇后,应当了解其社会和法律背景,而不是照搬其观点。中国当前的司法实践仍然严格奉行着“不知法不免责”的规则,迄今为止,尚无一起由于行为人缺乏违法性认识而被免罪的案例。因此,有关违法性认识问题的关键,并非违法性认识的欠缺阻却的是罪责还是故意的问题,而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才合理的问题。树立这样的问题意识,相信对于当前有关违法性认识的探讨将大有益处。{53}由此,笔者认为,在运用外国刑法学知识时,需要关注的不仅是其具体制度的变化,更需要关注其制度背景的细节性变化,并将其背景与中国的社会状况进行比较考察,才能得出有益于中国刑法学理论与实践发展的结论。
  当然,如果违法性认识确有存在的必要,就必须要为其寻找一个“容身之地”,这应当也是故意说与责任说争论的初衷。故意说与责任说的争论来源于德国和日本刑法理论,其基本对立点是,违法性认识错误是排除故意还是罪责。
  在德国刑法理论中,故意说到责任说的转变根源于犯罪论体系的变化。在新古典犯罪论体系中,规范责任论取代了心理责任论,并认为,罪责不仅是由行为人与结果的心理联系组成的,而且还是由三个同一等级的因素组成的:一是,行为人通常的精神特征;二是,行为人与这个构成行为或者这种构成行为的可能性之间的具体心理关系(故意或过失);三是,行为人在其中行为的通常情况的特征。作为统一的联系,作为“具体罪责因素的简短概括”,他找到了可谴责性这个概念:罪责是可谴责性,一种被禁止的举止行为应当看成是一个人的罪责,只要人们能够从他所从事的行为中间,对他做出谴责。{54}因而,故意的意思内容应当理解为责任要素,故意是为责任设定基础的心理事实。成立故意,不仅要求行为人对法定构成要件有认识,还需考虑行为人的意思本身是否为责任非难设定根据。而在规范责任论者的视野下,责任是在规范上对于行为人加以非难,这里的规范不仅是评价规范,更具有意思决定规范的性质及机能,因此只有行为人已经意识到自己行为的反规范性,而决意实施该行为,法律才能对其加以非难。简单地说,违法性认识左右着故意的形成,为故意的成立要素,即“故意说”。在很大程度上,故意理论把刑法规范的有效性置于规范接受人的处置之中,但是,这也无法与作为一种客观秩序的法的功能协调一致;人们不需要仅仅从一种行为构成中提取出一种认识,以便在其刑罚威胁之前就加以确定。受到刑事惩罚的,不再是立法者使用刑罚加以威慑的,而是个人认为应当被禁止的。{55}
  目的论犯罪论体系对新古典体系又进行了一些修正。这个理论把故意和过失犯罪中的违反客观上的谨慎义务,都归入行为构成之中,由此从罪责中基本上抽掉了那些单独形成心理性罪责概念内容的因素。现在,作为可谴责性的三个因素,就仅仅还显示为可归责性、不法意识的可能性、还有对符合规范的举止行为的可以过分要求性。通过这种方式,主观的因素(评价的对象)从罪责概念中排除出去了,保留下来的仅仅是可谴责性的标准(对象的评价)。{56}违法性的意识不是故意的条件,因此在完整的罪责中也不是必需的。一个从绝对无关紧要性出发而不关心法律的人,在其违章行为的案件中,是不应当判得比那种故意对此不予理会的人更轻的;另外,一种禁止性错误能够根据其应受谴责性的程度来减轻故意刑罚。{57}由此可见,被责难的并非行为人的不法意识,而是行为人违法的故意,不法意识只是行为人违法的故意被责难的理由,因此,不法意识不是故意的要素而是责任的要素,这就是“责任说”的核心。责任说的优点在于,如果行为人对法律规定极端漠视,也应被处以故意犯罪的刑罚,即使在模棱两可的情况下,也不减轻处罚。其次,它允许根据禁止错误对于行为人而言的可避免的程度,对刑罚进行了均匀的分级;最后,这种观点始终需要从故意刑的刑度出发,而总算消除了禁止错误的法律后果对有关过失处罚规定的不正确的依赖性。{58}
  在日本,违法性认识错误排除故意还是罪责,与德国刑法理论有一些区别。日本立法和判例都坚持违法性的认识错误不排除故意。《日本刑法》第38条的规定并没有将违法性认识作为故意的要素,而仅是根据情节可以减轻刑罚,而且,日本的判例几乎一贯地站在这种立场上,认为“为了认为存在犯意,只要认识符合犯罪构成要件的具体事实就够了,不需要认识其行为的违法{59}。
  而在日本刑法理论界,故意说与责任说都有其支持者。例如,有学者认为,故意与过失之决定性差异,不在于有无违法性的认识,而应该在于是否“有意图”实现构成要件之结果。故意行为之所以为故意行为,在于构成要件结果之“有意图地实现”。关于过失犯,无认识的过失自始即不存在实现结果之意图,有认识的过失,虽然认识结果发生之可能性,但是既然没有实现结果之意欲,实现结果之意图当然也不存在。因此,成为故意与过失之分歧点者,乃实现意图之有无,而非违法性认识之有无。{60}换言之,对于是否成立故意来说,重要的是事实错误。违法性错误完全是具体的责任判断的对象,并不是故意自身的问题。{61}但是,也有学者认为,违法性认识是故意的要素,并认为,《日本刑法》第38条是所谓的嵌入的错误,即其表示的意义是,行为人不知道适用于自己的行为的刑罚法条,不阻却其故意。{62}
  可以看出,在德国刑法理论中,当故意从罪责阶层进入行为构成符合性阶层后,罪责中不再包含着故意的要素,而违法性位于行为构成符合性之后、罪责之前,因此,违法性认识错误(禁止性错误)就只能在罪责阶层进行判断,它当然就无法否定故意,否则就会发生体系逻辑上的矛盾。而在日本的情况有所不同,日本刑法理论虽然也将行为构成符合性、违法性、有责性三阶段论奉为通说,但是,在有责性阶层仍然有责任故意的存在。因此,按照日本刑法理论,不管将违法性认识作为故意的要素还是罪责的要素,都不会发生体系上的自相矛盾,这一点是与德国刑法理论所不同的。
  在中国刑法理论体系中,故意说与责任说都难以自圆其说。如果将违法性认识解释为责任的要素,那么必然的逻辑前提是,责任是犯罪成立过程中的一个要件。而在中国刑法理论中,刑事责任的通说是,“刑事法律规定的,因实施犯罪行为而产生的,由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。”{63}可以看出,中国刑法理论中的刑事责任是以犯罪构成的满足为根据的,它并不是犯罪的一个成立要件。因此,只有将当前中国犯罪构成理论进行改造后,才有可能将违法性认识作为责任的要素。相反,如果将违法性认识解释为故意的要素,会出现体系逻辑上的矛盾。如果将违法性认识与社会危害性认识等同视之,那么违法性认识根本就没有引入的必要。因此,违法性与社会危害性应当有所区别,那么违法性的判断根据就成为一个问题。按照中国刑法理论,只有当对犯罪构成四方面的要件都作出肯定的判断,才能认为行为具备了刑事违法性,即违法性的判断在犯罪故意的判断形成之后。如果将违法性认识作为故意的要素,会形成一种逻辑上的混乱,就是将对象评价视为评价对象的一个成立要素,显然是不妥当的。因此,笔者认为,对故意说与责任说争论的借鉴关键不仅在于这两种理论本身的对与错,更应当注意外国刑法学者在构建一个严密的犯罪论体系中所具有的独特的思维方式。违法性认识属于故意还是责任的要素,在中国当前的犯罪论体系下进行讨论,意义非常有限。
  五、结语
  违法性认识的研究正在中国刑法学界如火如荼地展开,笔者在初步梳理研究状况的基础上,对引入和运用外国刑法学知识提出一些粗浅的看法。引入外国刑法学知识对当前中国刑法学理论的发展来说仍然是必要的,其中,准确的翻译有着重要的意义。如何合理运用这些引入的知识是问题的关键。一方面,必须清晰把握外国知识的内容和背景,注意具体制度在特定理论体系中的功能,并在此基础上进行合理的借鉴;另一方面,在理解和运用外国刑法学知识时,特别应当注意借鉴其思维方式,而不仅仅是具体的知识本身。
注释:
  {1}陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版。
     {2}陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期,第131—141页;周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期,第165—175页;冯亚东:《违法性认识与刑法认同》,载《法学研究》2006年第3期,第112—118页。
     {3}例如,法律上认识的错误,也可以说是对构成犯罪与否毫无影响。法院不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪,而是根据每一刑事案件的具体事实,按照刑法的规定衡量是否构成犯罪来决定(李光灿主编:《中华人民共和国刑法论》,吉林人民出版社1984年版,第205页)。处理法律上的认识错误的总原则是:行为人的刑事责任依刑法判定,不因主观上的认识错误而发生变化(杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1994年版,第94页)。对行为人的危害社会行为定罪量刑,应以法律的规定为根据,不能以行为人的自我评价为标准,这是一个不容置疑的原则(高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第132页)。
     {4}例如,只有在极个别的场合,当行为人未有预见而且也不可能预见自己行为的社会危害性时,才能认为他主观上是无罪过的,而不负刑事责任(杨春洗、甘雨沛等:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第164页)。当行为人缺乏违法性认识并直接影响到他对自己行为的社会危害性的认识时,鉴于社会危害意识属于犯罪故意的基本要件,这种非刑事法律的错误可能影响行为人的罪过心理,起码排除了犯罪故意(高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第131页)。
     {5}高铭暄主编:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第132页。
     {6}陈兴良:《转型与变革:刑法学的一种知识论考察》,载《华东政法学院学报》2006年第3期,第3—19页。
     {7}高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第42—54页。虽然当前有许多刑法学者对犯罪概念理论和犯罪构成理论提出了质疑,但是并没有改变刑法理论界的通说,刑事司法实践仍然贯彻着犯罪构成的四要件理论。
     {8}王世洲:《刑法学是最精确的法学》,载〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,译者序。
     {9}例如,陈兴良:《刑法知识的去苏俄化》,载《政法论坛》2006年第5期,第20—23页。
     {10}例如,黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期,第54~65页。
     {11}储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第35—36页。
     {12}〔法〕卡斯东斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第214页以下。
     {13}〔意〕杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第96—97页。
     {14}虽然在德国和日本刑法学界犯罪构成三阶段理论是通说,但是,仍然存在二阶段理论,而且在三阶段理论中,也存在多种不同的观点。〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第120—124页;〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第104—107页。
     {15}王世洲:《翻译也是创新》,载《我的一点家当——王世洲刑事法译文集》,中国法制出版社2006年版,序言。
     {16}《刑法的结构与功能》也许是个例外,该书在全面、系统、深入地研究美国刑法的结构与功能的基础上,创造性地提出了一个较为完整的犯罪理论新体系。(〔美〕保罗·H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松、王桂萍译,中国民主法制出版社2005年版,译者序。)
     {17}例如,美国《模范刑法典》第2.04条“不知或者错误”中只规定了:有些情况下,事实或者法律的不知或者错误,可作为抗辩事由。
     {18}〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第609页以下。
     {19}〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第390页。
     {20}〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第612页。
     {21}刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第244—245页。类似观点参见赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上卷),中国人民大学出版社1999年版,第243页;周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期,第165—175页。
     {22}陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第84页。
     {23}陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期,第131—141页。
     {24}齐文远、熊伟:《违法性认识研究》,载陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第124—135页。
     {25}乔治·P.弗莱彻:《刑法的基本概念》,王世洲主译,中国政法大学出版社2004年版,第97页。
     {26}Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, fourth edition, Oxford University Press, p.97.
    {27}〔德〕弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第201页。
     {28}同上,第201—203页。
     {29}〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第391页。
     {30}〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第301页;〔日〕大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第176—177页。
     {31}〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第224—226页;〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第613页。
     {32}〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第299页。
     {33}同上注。
     {34}〔日〕大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第67、175页。
     {35}〔苏〕A. H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社1958年版,第139页。
     {36}〔苏〕A. A.皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第26页。
     {37}同上,第67页。
     {38}随着刑法理论的发展,各种对立理论之间的互相融合与互相妥协,两种观点之间出现了一些折中的观点,例如自然犯与法定犯区分说,违法性认识可能说。(陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期。)但是,前一种折中观点倾向于违法性认识必要说,后一种折中观点倾向于违法性认识不要说,因此,它们存在的基础仍然是违法性认识必要说和违法性认识不要说。
     {39}当然,探讨该问题的角度并不仅限于此两种,例如,可以从规范的结构角度论述,冯亚东:《违法性认识与刑法认同》,载《法学研究》2006年第3期,第112—118页;也可以从中国实践出发进行论证,樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第122页;冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第222-224页。但是,由于本文探讨的是外国刑法学知识的引入和运用问题,因此,在此主要讨论责任理论和知法推定这两个具有外来性质的角度。
     {40}陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期,第131—141页。同时参见陈兴良教授在违法性认识研究会上的发言(陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第39页)。
     {41}劳东燕:《“不知法不免责”准则的历史考察》,载《政法论坛》2007年第4期,第106—116页。
     {42}陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第83—84页。
     {43}陈兴良:《故意责任论》,载《政法论坛》1999年第5期,第54—63页。
     {44}贾宇:《犯罪故意概念的评析与重构》,载《法学研究》1997年第4期,第125—134页。
     {45}周光权:《违法性意识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期,第165—175页。
     {46}冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第227页。
     {47}张明楷:《刑法的基本立场》,法律出版社2000年版,第42页。
     {48}〔法〕卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第393—394页。
     {49}张明楷:《英美刑法中法律认识错误的处理原则》,载《法学家》1996年第3期,第84—90页。
     {50}〔英〕鲁珀特·克罗斯、菲利普·A.琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版,第49页。
     {51}〔英〕J. C.史密斯、B.霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第97-98页。
     {52}模范刑法典第2.04条,不知或者错误:存在下列情形时,对于事实或者法律的不知或者错误,可作为抗辩护事由:U)不知或者错误否定了对成立犯罪本体要件所必需的蓄意、明知、确信、轻率或者疏忽;或者(b)法律规定由不知或者错误所确立的心理状态可作为抗辩事由。
     {53}劳东燕:《“不知法不免责”准则的历史考察》,载《政法论坛》2007年第4期,第106—116页。
     {54}〔德〕克劳斯·罗克辛:《德闻刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第560页。
     {55}〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第612页。
     {56}同上,第561页。
     {57}同上,第611页。
     {58}〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第229—230页。
     {59}〔日〕大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第391页。
     {60}〔日〕川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版,第244页。
     {61}〔日〕大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第133页。
     {62}〔日〕大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第397页。
     {63}高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第2版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第215页。
出处:《刑事法评论》
 
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