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婚内强奸犯罪化应该缓行
在应然与实然的较量之间
付立庆
上传时间:2017/12/11
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  一、问题的提出与论题之界定
  婚内强奸作为一个事实概念无疑是客观存在的。在我国,对于婚内强奸如何处理在司法实践部门却存有较大的争议。白俊峰案被辽宁省义县人民法院判决无罪,而王卫明案上海市青浦县法院则认定强奸罪成立——同样是在合法的婚姻关系存续期间,丈夫违背妻子的意志强行与之发生性关系,法院的判决结果却大相径庭。最高人民法院刑一庭在《刑事审判参考》1999年第3期和2000年第2期分别编发了这两个案例并配发了简短的评论,但并未给出十分令人信服的理由。立法规定的不明确,尤其加之司法实践的不统一,造成的消极后果显而易见——行为人对于自己行为的法律后果缺乏应有的预期,势必有损法律的权威,造成不应有的混乱。究竟该怎样认识婚内强奸问题?不作为强奸罪处理,是否必然导致漠视妇女人权?作为强奸罪处理,是否又有突破罪刑法定原则(该原则的一个重要要求就是立法的明确性)之嫌?所有这一切,都需要在刑法理论上首先给出进一步的回答。
  学界(当然不仅是刑法学界)存在一个较为普遍的现象——由于观点对立的双方对基本概念的理解存有出入,因而尽管彼此的结论看上去完全相反,实际上双方的基本立场并无差别,当然谁也无法说服对方。这种状况的一个后果就是,在轰轰烈烈的争论背后,“只有观点的泛滥而没有理论的积淀”。{1}
  有鉴于此,笔者此处首先界定本文的论题——本文将着眼于从以下方面展开论述:
  1.地域界定——本文的讨论仅限于“我国”,而非一般意义上的泛指。由于我国存有几千年的封建传统,男权思想根深蒂固,加之幅员辽阔,各地情况千差万别,这些特殊的国情决定我国在确定犯罪圈的时候,不可能盲目、机械地效仿别国。
  2.时间界定——仅限于我国“现阶段”,而非泛指我国的任一时期。申言之,本文除一般性地涉及一些应然的分析外,将更着重于探讨一种实然的取舍。
  3.外延界定——我们这里所说的“婚内”,包括法律婚和1994年2月1日前的事实婚;{2}凡在1994年2月1日后的事实婚内的强奸问题,由于婚姻本身已不再为法律所认可,因而当然符合强奸罪的构成要件而需追究刑事责任。
  4.内涵界定——这里讨论的婚内强奸,是典型的纯正意义上的丈夫违背妻子意志的强制性行为,而不包括一些异化的婚内强奸类型。因而诸如丈夫加入一些流氓团伙、贩毒集团,与其同伙一起轮奸其妻的;或者丈夫出于政治的、经济的目的教唆或帮助他人强奸其妻子的;或者丈夫将妻子误认为是其他妇女而将其强奸的等等都不在本文讨论的范畴之内。
  二、学界关于婚内强奸的理论聚讼及其评说
  目前我国刑法理论界在婚内强奸问题上主流的观点是婚内无奸说,而认为婚内强奸可以成立的只是少部分学者及多数司法实践中人。至于一些学者主张的区别定性说{3}(即认为原则上丈夫不能成为强奸罪的主体,但在对象认识错误、丈夫伙同其他人轮奸其妻、丈夫教唆或帮助他人强奸其妻等情况下可以认定为强奸罪),由于前述本文论题的内涵界定,实际上本质上仍倒向了主流的婚内无奸说。因此,在本节里,我们只讨论婚内无奸说(本文称为否定说)和认为婚内可以存在强奸的肯定说,通过对否定说所持主要论据以及肯定说对此的反驳的对比分析,以期加深对这一问题的认识。
  (一)同居义务说(婚姻契约说)
  这是否定说论者所持的最重要的一个理由。这种观点认为自婚姻缔结之日起,夫妻双方就互有同居的义务。从法律意义而言,自愿结婚本身就是对同居义务所作的肯定性承诺,由于婚姻关系本身的特点,这种承诺在法律面前(指进行结婚登记之时)只要作出一次性概括表示就已足够,并且将在整个婚姻关系存续期间一直有效。要解除这种已经承诺的义务,也只有通过合法的程序才能有效,才会受到法律的保护。在结婚之前,女方如何支配其性意志自由的权利是绝对自由的,不受任何人的干涉(当然其中可能涉及道德问题);但在结婚之后女方的这种性意志自由在婚姻关系内只能是相对的,是受结婚之时肯定性承诺的限制的,只是在婚姻之外才保持其性意志自由的绝对性。{4}
  但是,有肯定论者指出,上述的所谓同居义务说,歪曲了婚姻契约的实质。法律赋予婚姻关系的合法性,并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。夫妻间的同居义务在对方即为权利,妻子对性生活同样享有完全的自主权。那种认为在离婚前妻子负有随时顺从丈夫性要求的主张,是男主女从的一种落后的封建意识,也是对法律规定夫妻在家庭中地位平等的恣意违反。特别是当女方面临暴力和其他威胁时,她完全有权拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求,这种拒绝实质上与婚外强奸行为中受害人的拒绝是相同的,这是女性人格独立和人身自由的法律保障,符合现代社会文明发展的要求。{5}另有论者指出,必须充分考虑夫妻关系中感情因素这一基本情况。“因为性关系和性生活主要是夫妻之间感情领域的事,是夫妻感情的生物学基础,是保持、沟通和增进夫妻感情的重要手段,而不是一种权利义务关系。”{6}更有人认为,“爱情应当是婚姻和夫妻性生活的基础,具有爱情内容的性生活是区别于人与动物性生活根本不同的本质内涵,同时也是同居权利和义务的基础。”该论者进一步认为“同居权利和义务不是法律权利和法律义务,积极的性行为义务无法用法律来调整,爱情才是维系正当同居的惟一有效的保证手段。法律只赋予夫妻双方‘同居请求权’而非‘同居实施权’”。{7}应该看到,这些论者在认识同居义务时考虑了感情因素,并将同居义务界定为同居请求权而非同居实施权,是非常具有启发意义的,可以说,否定论者最重要的理论武器在这里已经大大打了折扣。{8}
  (二)合法性行为说
  这是否定论者的另一个重要理由。这种观点认为,强奸罪的本质特征在于性行为的非法性,而婚姻关系是衡量合法性关系与非法性关系的标准,即婚内性关系是合法的,婚外性关系是非法的。{9}这种观点还进一步指出,我国《辞海》将“奸”字解释为男女间的不正当性关系,通奸、诱奸、刁奸、骗奸、强奸均是如此。既然夫妻双方自愿发生的性关系不能称为通奸、和奸,那么丈夫强迫妻子发生性关系又何来强奸?{10}
  现代世界各国对婚外性关系一般都视为非法而不予保护,那么就必然能推出婚内性关系均是合法的吗?我们的回答是否定的。有识之士认为,只有婚内合意的性关系才是合法的,理由是:(1)合法的性关系应以双基础,性欲上的“弱肉强食”是动物的特征,文明、人道、健康、美满的人类性生活只能产生于双方自愿的基础上。(2)不合意的性关系侵犯了男女平等的性权利。法律不容许“一些人的幸福和发展是通过另外一些人的痛苦和压抑实现的。”(3)法律只给予一方在婚内进行性生活的自由,而没给予一方在婚内强迫进行性生活的自由。因此,合法的性关系应同时具备两个特征:一是在婚姻内,二是在自愿的基础上即合意。{11}还有论者认为,对奸字含义的质疑,仅局限于汉语结婚的逻辑推理,却回避了婚内强奸的要害问题。{12}
  (三)道德规范说
  这是否定论者的第三个理由。这种观点认为,根据我国刑法和婚姻法的规定以及我国国情,丈夫强行与妻子发生性行为,属于道德范畴的问题,不能成为强奸罪。{13}
  这里存在一个法律与道德的调整范围的界限问题。我们认为,法律调整的是那些要求并可能由国家评价和保证的社会关系,有些关系,如爱情关系、友谊关系、社会组织内部成员之间的关系等等,既不需要也不应该由法律调整。但是,法律调整与道德调整的界限,一方面是客观存在的,另一方面又不是固定不变的。一些原来只由道德调整的问题,由于新的需要,可能会进入法律调整的领域。这里存在一个妻子的容忍程度问题。丈夫在夫妻之间的性生活中偶尔手段粗野,只要是在妻子的容忍范围之内,这就仅是纯正的丈夫个人道德问题,法律在此是无能为力的。但是若暴力手段达到足够的强度以至于足以损害法益(直观的表现就是妻子已经忍无可忍)时,法律就不可能也不应该袖手旁观了。
  (四)促使女方报复说
  否定论者的第四个理由认为,允许妻子控告丈夫强奸,将使丈夫经常处于提心吊胆状态,容易造成性心理的变异,并且可能助长妻子捏造或歪曲夫妻性生活的真相,使妻子报复手段合法化,使男方人人自危,不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。{14}
  应该说,上述理由是很难令人认同的。实际上这样的婚姻在控告起诉前就已经名存实亡,丧失了它的生命力。同时,在其他刑事诉讼中,捏造事实、借故报复的可能性同样存在,法院也并没有因此而接受那些控告。我们认为,害怕女方报复的心情或可理解,但若以此为论据来试图说明婚内强奸不能成立,这无异于本末倒置、因噎废食。
  (五)暴力伤害说
  否定论者的第五个理由认为,如果丈夫运用暴力或胁迫手段强行与妻子发生性行为,其妻子所拒绝的并不是性生活本身,而是丈夫的暴力和胁迫行为。因此,对婚内强奸的惩罚不应针对性行为本身,而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力和胁迫行为以及由此造成的妻子的身心伤害。{15}
  应该看到,这种观点在一定程度上是有其说脤力的。如果确实有证据证明,妻子所拒绝的确实不是性生活本身,那以类似于伤害罪等罪名惩罚丈夫,自然无可厚非。但是问题是,由于当时情况的隐蔽性、特殊性,妻子自己究竟拒绝的是什么自己最清楚,如果两人确已感情破裂,婚姻名虽存而实已亡,妻子拒绝的的确是性生活本身呢?此种情况也以其他罪名定罪吗?此间的界限是难以明确划清的。事实上,暴力伤害说没有注意到丈夫强行与妻子发生性关系的暴力行为给其妻造成的与其他强奸受害妇女相同的心理损伤,而仅仅注意到了这种暴力的外力形式与其他的普通伤害的相似之处,是对性爱神圣意义的否定。
  三、无秩序胜于不公正:对婚内强奸的价值论解读
  行文至此,聪明的读者或许已经明白,笔者对肯定说与否定说的态度已远远不仅仅是对任何问题都要采取的两分法——要从两面看,既要看到其优点(强大的解释功能)又要看到其不足(在解释过程中面临的困惑)的老生常谈。笔者本人的主观倾向性已经相当明显了——婚内强奸应当以强奸罪论处。然而这也仅只是一种应然的描绘,是我所希望实现的美好的愿望。立足于现实之中,你会发现问题并不那么简单,你也许会得到一个完全不同的回答。
  其实,笔者对上节各种观点的分析,其真正目的在于,笔者试图显示每一种观点的合理性与局限性,既无意推翻某一种观点,也无意寻求所谓的惟一正确的解释方法和理论。在价值判断和方法多元化的社会里,人们对婚内强奸问题的争辩并不是出于寻求共
  识的冲动,而是一个必须得到回答的(刑法理论也是司法实践)问题并不因为人们缺乏共识而消失。个案引出了争议,争议暴露了各种观点和理论的局限性,在显示了某种理论和观点得以合理存在的界域的同时,又激发人们超越这个特定的界域,去开拓其他的观点和理论。
  实际上,时值今日,婚内不存在强奸的论点确实已被越来越多的法学家所拋弃,而与之相反的论点正逐渐被一些国家或地区的法律采纳。{16}在上述否定论与肯定论的正面交锋中,应该承认肯定论明显占了上风。
  但是,上述否定论与肯定论之争是立足于整个文明社会而言的,并未充分考虑我们的国情。正如本文开头的界定所言,我们是在中国现阶段的特殊时空范围内讨论婚内强奸问题的,这就需要进一步思考——即使可以认为婚内强奸确实已经具备了强奸罪之构成要件,我们就一定应该在现实条件下将其在立法上予以明确吗?即使国外立法真的存在将婚内强奸立法化的趋势,我们就可以不加分析地依葫芦画瓢吗?用更加时髦一点的话说,怎样看待法制现代化(如果认为充分保障人权更符合现代化潮流的话)与本土资源{17}之间的融合呢?当我们看到一种据说更为现代、更加关注公民权利保障的法律规定开始在异域他乡粉墨登场时,我们需要清醒地追问——这种现代性的法律在我们这里能否运行,其代价是什么?我们首先要问的问题,不应是我们是否应当移植西方的法律,而是应当问我们应当在什么基础上才能成功地移植西方法律,为了谁,又对谁有利。{18}
  法律是具有普遍性的行为规范。法律的普遍性要求法律对纷繁复杂的社会关系进行高度抽象,舍弃个别社会关系的特殊性,而表现同类社会关系的共性,并且可以对不特定的一般人多次反复适用。立法者不能把偶然发生的只具有个别或例外特征的危害行为轻易规定到刑法中去,否则无异于将刑法沦为具体的惩罚命令,刑法将丧失其普遍性的本质特性。{19}那么,婚内强奸行为是否仅是个别、例外,如果将其犯罪化将损害法律的普遍性原则吗?我们没有明确的资料表明中国究竟有多少妇女曾经被迫与丈夫发生性关系,但国外的资料似乎可以佐证。据《中国妇女报》报道,在美国每年大约有150万名女子被亲密的伴侣强奸(或殴打);在英国伦敦北部的一项调查表明,23%的妇女被男性伙伴强奸过;在津巴布韦,一份研究资料指出,津巴布韦的26%的妇女称她们曾被迫与丈夫进行性生活。{20}由此推论,在中国,至少被丈夫强奸的妻子的绝对数是不会少的。很明显,试图从法律的普遍性的角度去为婚内强奸辩护是行不通的。
  其实,否定说论者除可固守上一节所述的几个理由外,还可操起一支更加锋利的长矛——它有利于维护作为社会存在细胞的家庭的稳定,从而有利于维护整个法秩序的统一与和谐。社会是由单个的家庭组成的,社会的井然有序取决于每个家庭的祥和安宁。只有每个家庭都处在稳定之中,整个社会秩序的维持才是可预期的。而丈夫和妻子又是一个常态家庭的最基本成员。将一般情况下的婚内强奸不以强奸罪论,可以使婚姻因其固有的生物学基础得以肯定而获得稳固,可以有效地防止妻子假借未经本人同意、违背本人意志为由来要挟丈夫(诚如前述的促使女方报复论者所言),从而使基本的家庭生活得以维系,也可以使司法机关免受婚内强奸取证之难的困扰而节约司法资源,提高司法效率。一言以蔽之,主张婚内强奸不按强奸罪处理,是为了追求秩序这样一个最为基本的价值目标。相反,若无条件地将所有丈夫违背妻子意志的强制性行为即所谓的婚内强奸毫无区别地以强奸罪论处,我们可能面临的实际上是一种无序的状态——夫妻关系的稳定性消失了,家庭结构的有序性混淆不清了,生活的连续性被打断了,行为后果的可预期性被抹杀了。偶然的和不可预测的因素不断地干扰夫妻之间的正常生活,从而使他们之间的信任减少、不安全感增加,家庭生活的稳定与和谐遭到破坏,社会秩序的维系当然无从谈起。
  肯定论者之所以博得了越来越多的拥戴,则是源于其保护妇女性的不可侵犯的权利的初衷。应该承认,丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系,对妻子造成的伤害是客观存在的,认定婚内强奸为强奸罪,保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定,它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。但是,需要追问一句,为了补偿妻子一时之感受而不顾其日后之处境(假如丈夫被追究了刑事责任甚至被判了刑而双方又没有离婚的话,妻子所面临的压力是可想而知的。她促使丈夫走到自己的对立面去,开始新一轮的恶性循环),这样的法律能成其为正义的化身吗?{21}退一步说,既便是惩罚丈夫真的维护了法律上的妻子的人身权利,就能以此为理由而将婚内强奸以强奸论处,从而区践踏否定论者们事实上所追求的法秩序吗?
  否定论与肯定论之争,实际上是秩序与公正的冲突。并且由于法律适用范围的广泛性以及家庭生活是社会生活的最基本链条,又由于性生活的隐蔽性及夫妻之间特有的身份关系,实际上是社会秩序与个别公正的冲突(在这一点上,可以说婚内强奸又是个别的)。并且,倘若将婚内强奸一概犯罪化,对社会秩序之破坏是现实的毫无疑问的,而若法律在原则上不规定婚内强奸而交由司法机关自由裁量只会导致可能的个别公正的丧失(的确有妻子反对的只是暴力的方式而并非性交的要求本身的情况;况且,还有司法裁判作为运送正义的“最后防线”)。
  在秩序与公正之间,在社会秩序与个别公正之间,在现实的社会秩序与可能的个别公正之间,该作出怎样的选择?我们当然希望鱼与熊掌兼得,但是二者不可兼得呢?我们该何取何舍?实际上,如果将妻子的性的自由权利称为个人自由(亦即前述的“个别公正”),将由无数个家庭和谐连结而成的社会稳定视为社会秩序的话,上面的疑问涉及一个个人自由与社会秩序的比较与衡量问题。我们认为,在任何一个社会里,个人自由都是不可或缺的,如果不损害社会秩序,法律对个人自由的保护当然是应该的,刑法对个人自由的保障实际上是对社会的保护。但是,任何人的自由都有一定的范围,在这个范围之内即其私人领域之内不受他人的强制,每个人都警惕地守卫着自己的这个领域;而为保护社会秩序,必然会对个人自由的范围加以限制。这种限制,从个人角度出发来考察,未必就是合理的,(比如对妻子的性的自由的限制);但从社会意义上观察,又是必要的,是一种不得已的丧失。概言之,法律对社会秩序的保护往往以破坏个别公正(即个人自由)为代价,社会秩序并不必然与人们普遍的正义感情相吻合。{22}
  综上分析,我们进一步认为,在不同的历史条件下,在不同的环境下,在不同的情境下,个人自由与社会秩序的关系总是变动的,抽象地讲,很难说哪个是第一位的,哪个是第二位的。在建立市场经济的今天,中国应当以个人为本位,还是以社会为本位,在个人与社会之间应采取什么样的价值取向,这确实是一个值得深省的问题,这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展、政治体制改革的进一步深化、传统文化的渐变等等诸多环节。我们丝毫不必隐晦,我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会,个人仍在相当程度上依附于集体,依附于社会,个人独立人格缺乏。{23}经过如此的一番迂回之后,我们再回过头来重新审视对婚内强奸问题的讨论,或许会更深入、更冷静一些。应该说,在当前这样的现实背景下,将婚内强奸不作犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。市场经济体制的建立和不断完善,决定着中国社会的大趋向庸置疑地将变得更加自由,人将更为独立和更为个体化,更具有进步心和独创性,社会的偏差,将逐步得到矫正,刑法对个人自由的保护也将更为有力。
  四、立法之明确、刑事判例之地位与司法解释之出台
  这里涉及对我国刑法关于强奸罪的规定的评价问题。我国刑法对强奸罪的主体采用了模糊规定的方式,算不算一个法律漏洞呢?在'79刑法修订之前,已经有人提出了丈夫能否成为强奸罪的主体问题。{24}'97新刑法维持了'79旧刑法的规定,应认为不是立法者的疏忽或认识水平的局限。我们认为,刑法关于强奸罪的规定尽管尚有许多不如人意之处,比如奸淫幼女是否以“明知”为条件仍未能反映;强奸罪既遂标准未明确规定,造成司法实践中不应有的混乱;强奸的“行为方式”中的“其他方式”过于模糊等。{25}但法律在强奸罪的犯罪主体的规定中,既未像一些国家或地区那样明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体(如《印度刑法典》、前引美国《新泽西州刑法》),也未像另外一些国家那样作相反的规定(如《德国刑法典》{26}),而是采取了折衷的模糊的规定,这种规定是明智的,合乎国情的。它既可以通过司法机关的自由裁量维护个别公正,又可以最大限度地维护社会的稳定。进一步来说,“不管我们的词汇是多么详尽完善,多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细致差异与不规则的情形。”{27}再者,由于立法客体之复杂多变,使用精确的语词对该客体不具包容性或对其运动变化不具适应性,立法者就会求助于模糊语言,以模糊语言把握模糊客体。“含糊不一定是毛病。故意含糊在法律中是很普遍的。立法者经常愿意授予某机构最广泛的裁量权。”{28}
  那么,怎样认识罪刑法定原则的派生原则之一——(立法的)明确性原则与前述的模糊性原则呢?我们认为,含混不清的刑法,为国家刑罚权的滥用创造条件,以至于变成国家机构及其工作人员侵犯公民自由的家用私书,这是十分危险的。保证刑法规范的明确性是十分必要的。但是,绝对不能对此作教条的理解,认为明确性就是一应俱全、无所不包。在立法尽量追求明确的同时保持刑法规范必要的张力,给法官一定的自由裁量的空间,这样的法才是活法而不是死法。至于两者之间的界限究竟如何划分,这确是一个值得深入研究的问题。
  但是另一个问题随之而来。前文已经述及,在现行的有关强奸罪的刑事立法框架内,各地法院的司法裁判结果迥然相异——上海市青浦县法院王卫明案以强奸罪判处有期徒刑3年缓刑3年,而辽宁义县相似的案件法院却判决无罪。{29}怎样协调其间的冲突呢?
  各地法院就相似案件作出截然相反的判决早已不是什么新闻了。这种实践中的做法的最大弊端是——它使案件和判决结果完全因地(法院)因人(法官)而异。在当事人对判决的结果缺乏合理的预期的情况下,不但有条件使司法腐败得以滋生,司法不公得以凸现,而且法律的权威荡然无存,对秩序的关注与对公正的追寻两败俱伤。这种学者们所称的司法地方化现象对法治原则的损伤是很大的,它不仅对统一的市场经济秩序的形成产生深刻的反制影响,而且逻辑和经验都表明:没有统一的法治,就不可能有真正统一的政治。在政治统一已关及民族命运的今天,对司法地方化的必要警惕绝非危言耸听或者杞人忧天。
  既然认为目前强奸罪没有将丈夫排斥于犯罪主体之外是较为合理的,那么,怎样在现存的司法制度和既有的法官素质下,达到秩序与公正的最佳契合呢?这里笔者着重关注两个问题:1.我国能否建立起有效的刑事判例制度,从而使对婚内强奸的处理在实践中统一起来?2.司法解释在本文讨论的主题之中究竟能够担当起什么样的使命来?
  (一)判例是成功地运用了法律而具有典型意义并由一定的权威机构加以确立从而有一定法律约束力的判决先例。判例制度盛行于以非成文法为主的英美法系国家,它旨在解决有限之法与无穷之情之间的矛盾、防止法官罪刑擅断,原本为大陆法系诸国所不采。但近年来,一些传统的大陆法系国家如德国、法国、日本等都注重了对判例的研究,判例在其法律发展的某些领域还承担着十分重要的作用(如法国行政法院的行政法就是依靠判例而发展起来的)。在我国,除了传统的最高人民法院编的《人民法院案例选》以及自1985年以来《最高人民法院公报》上刊登经该院批准并加以评议的判决外,还有前述自1999年以来由高法刑事审判第一庭编的《刑事审判参考》。这些判决和案例在编辑之前都经过中国最高审判组织形式——最高人民法院审判委员会——讨论通过,案例公布者的用意和这些案例在实际中所起的作用是明显的。按照最高人民法院公报编辑部1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版说明中的说法,《公报》发布的案例,也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌,从众多案例中精选出来的。每个案例都有详细的判决理由和结果,蕴涵了深刻的法律意义。它既不同于用作法制宣传的一般案例,也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、公正性和权威性特点,是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具,也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。但是,尽管如此,最高人民法院公布这些案例时并未明确要求各级法院遵守或参照这些案例审理案件,甚至小心翼翼地绕开判例这一名称而称之为案例,以免引起人们的误解。案例的权威性是不容否认的,它应当被遵照也是得到公认的,但由于只被确认为具有指导作用,因而它只是被那些勤奋学习、善于学习和钻研的法官所关注和遵守。不是法律,也不是司法解释,又不具有约束力,它自然不会被列入法官们学习和培训的计划之内,有多少法官能像熟悉法律和司法解释那样熟悉这些案例是值得怀疑的。如今的状况是,这些案例实际上成为法官们想遵照就遵照、不想遵照就不遵照的东西。所谓指导由于实际上带有太大的弹性,结果就会沦为被指导者的主观随意性。
  尽管判例因其本身具有的对于刑法规范的有益补充作用获得了刑法学界不绝于耳的鼓噪之声,但是我国现行司法体制中并无判例存在的空间。笔者认为,在中国这样一个有着特殊的人文环境(中国缺乏英美国家长期存在的、牢固的判例法传统;中国法官也缺乏判例法方面的经验,而案例如果具有约束力就难免意味着所谓的法官造法{30})和制度背景(比如中国大多数的判决书至今仍极为简略和粗疏,缺乏对案件事实的精到分析,特别是判决理由只是法条的简单罗列,缺乏合理的充分论证)的国度里在短时间内推行判例制度的前景并无值得乐观的迹象,而各地法院对于婚内强奸的各自为政的地方式判决又是个亟待扭转的现实的情况下,对于判例的过分期待是不切实际的。{31}
  (二)在现行相关法律规定尚有其生存的合理空间而立法解释又往往难以跟上实践发展的需要、在中国实行刑法判例制度还只是个美好的理想时,我们将婚内强奸问题上对于秩序与公正的追求寄希望于司法解释的早日出台——毕竟,学者们再怎么理性的呐喊也无法取代司法解释至高无上的威严。
  详言之,笔者认为,在本文讨论的主题中,司法解释存在的合理性和正当性在于:
  (1)法律之局限。我们认为前述刑法关于丈夫能否成为强奸罪的主体的模糊规定是理性而又无奈的。说其理性,是由于其针对目前中国的国情,既未明确肯定而放弃对秩序的追求,又未明确否定而漠视对个体权益(个别公正、个别秩序)的保护。说其无奈,是因为其中毕竟存在着一般规则对个别案件的局限、模糊规则对确定事项的局限——这种局限是客观存在的,必须引起足够的重视。
  (2)其他补救手段的无效。补正成文法之局限一般可以通过立法解释、司法解释和司法判例三条途径。在我国现时条件下,立法解释的滞后性已是不争的事实,而司法判例制度的当前命运我们也已作了分析。三者去其二,担当起补正法律局限的重任非司法解释莫数了。
  (3)司法解释自身的功能。相对稳定的法律面对千变万化的社会时常显得捉襟见肘,这种成文法的先天局限必须经过后天的矫正和弥补,其形式就是司法解释。司法解释是沟通立法与司法、连接法律与法律适用之间的桥梁。“无论立法者多么高明,规章条文也不可能网罗一切行为规则,不能覆盖一切具体案件。因此,法律只有通过解释来发现、补充和修正,才会获得运用裕如、融通无碍的弹性。”{32}对于刑法规定的不够具体的犯罪,最高司法机关通过司法解释,指导具体的定罪量刑活动,这对于弥补立法的不足,统一规范和指导司法实务,具有重要的意义。但是,进行司法解释不能超出其应有的权限,不能违反法律规定的真实意图,更不能以司法解释代替刑事立法。
  接下来的问题是,针对婚内强奸的问题,我们是需要针对具体案件如何适用法律作具体解释呢,还是应该就有关强奸罪的法律适用普遍存在的问题进行抽象解释呢?应该承认,在司法解释的书面文件中,就个别问题所作的答复、批示远远多于就普遍性问题所作的通知、意见。这样,审判规范的构成十分零碎复杂,其内部难免存在许多矛盾和冲突。我们认为,单一的国家形式和统一的法治要求我们的法律解释必须统一,分散的、各行其是的司法解释必定会成为毁损法治统一的重要因素。明白一点说,我们在这里需要抽象解释。
  这里还存在一个司法解释的主体问题。在实践中,不仅最高检察机关而且有关的国家行政机关也实际上参与了司法解释。司法解释主体的严重混乱造成了不可避免的违法解释现象,{33}一些不适当的解释主体所作的不适当的解释能够冠冕堂皇地成为人民法院审理案件的依据,这是极为有害的。我们认为,司法解释的主体只能是最高人民法院,只有最高人民法院才享有法定的司法解释权。
  回到本文的主题上来。具体而言,笔者建议,最高人民法院应该本着对法律的本质的、实质性的理解,本着既尊重法律、尊重妇女又有利于维护社会治安的精神,在有关的解释中针对婚内强奸问题专门作出如下规定:{34}
  1.对犯罪主体作限制解释,即丈夫原则上不能成为强奸罪的犯罪主体;
  2.以暴力手段强行与妻子性交,情节严重的,一般视其后果情况分别按虐待家庭成员罪、故意伤害罪或侮辱罪处理。
  3.在特殊情况下,丈夫可以成为强奸罪的主体被追究刑事责任。(至于特殊情况的范围,笔者认为应从严掌握,不能一般地认为凡在离婚诉讼期间双方的夫妻关系就是“不正常的”从而就可以任意以强奸罪论。)
  这样的司法解释出台后,不仅可以防止各地的法院的自行其是,以期达到司法的统一,还可保证社会秩序的稳定与妇女权益的保障,在秩序与公正之间求得最大限度的和谐。{35}
注释:
  {1}参见陈兴良:《一个刑法学人的心路历程》,载《走向哲学的刑法学》,法律出版社1999年版,第52页。
     {2}参见最高人民法院关于《婚姻登记管理条例》实施后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复。载《刑事办案手册》(修订本),法律出版社2000年版,第368页。
     {3}唐若愚、冯景合:“‘婚内强奸’区别定性论”,《法学评论》1994年第3期,第68—71页。
     {4}参见张贤钰:“评‘婚内无奸’”,《法学》,2000年第3期,第54页。
     {5}杨兴培:“王卫明强奸案”,《判例与研究》,2000年第2期,第24页。
     {6}曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第11—12页。
     {7}周琦、胡志国:“王卫明强奸案”,《判例与研究》,2000年第2期,第17页。
     {8}需要说明的是,我国新的婚姻法专家建议稿中写入了“夫妻互享、互负同居生活的权利义务,有不能同居生活的正当理由的,不在此限”的条文,而全国人大常委会2001年1月11日公布的婚姻法草案中则取消了同居义务的规定,这无疑是充分考虑了婚姻法的固有性质和我国的特殊国情。(值得一提的是,草案第五章法律责任部分第43条规定,“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员,受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。对正在实施的家庭暴力,受害人可以请求公安机关救助,也可以请求村民委员会、居民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员,受害人可以请求公安机关依照治安管理处罚条例予以行政处罚。)有望于2001年3月九届全国人大四次会议上通过的婚姻法估计在同居义务这一问题上会沿用草案的做法。
     {9}参见前引张贤钰文,第55页。
     {10}参见前引张贤钰文,第55页。
     {11}前引周琦、胡志国文,第17页。
     {12}参见前引张贤钰文,第55页。
     {13}转引自前引周琦、胡志国文,第13页。
     {14}谈大正:《性文化与法》,上海人民出版社1998年版,第322页。
     {15}参见前引张贤钰文,第55页。
     {16}如新泽西州刑法典规定任何人都不能因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”此外,加州、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州也有类似规定。
     {17}本土资源是借用苏力教授的说法。苏力反对盲目照搬西方法治,而主张法治的实现要与本国实际相结合,即以本土资源为基础。苏力教授的研究中蕴涵着一种反思、置疑和省察,颇具启发意义。
     {18}苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第34页。
     {19}梁根林:《刑罚结构论》,北京大学出版社1998年版,第246—247页。
     {20}《中国妇女报》,2000年11月18日。
     {21}实际上,由于施暴者(丈夫)和受害者(妻子)来自社会的各阶层,所以这是个不分文化层次、社会阶层和年龄段的社会问题。于是,当发生对妇女施暴行为时人们的解决方式也就各不相同,但女性一般通过何种方式解决呢?据北京民意调查所的调查显示,当女性受到丈夫的强暴后,虽然她们迫切需要来自社会的帮助、安慰和支持,但65.4%的人还是希望通过双方和解的方式来解决,而希望通过法律途径解决的人只有15.3%,甚至少于希望通过单位领导调解解决的人(17.2%)。见《中国妇女报》,2000年11月18日。
     {22}在这里,我们还可以从罪之谦抑的角度来加深对婚内强奸问题的理解。我国学者陈兴良认为,只有当某一具有社会危害性的行为具有刑罚之无可避免性的情况下,才能确认为犯罪。他并且指出,一般说来,具有下列三种情况之一的,就说明不具备刑罚之无可避免性:(1)无效果;(2)可替代;(3)太昂贵。参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第394—3%页。结合上述对于婚内强奸问题的分析,我们认为,尽管婚内强奸确实具有肯定说论者所说的危害性,因而从法治国建设的高度和充分保障人权的角度来看,有将其犯罪化的必要,但在我国现在确实存在一个太昂贵的问题——通过刑罚所得到的效益小于其所产生的消极作用。
     {23}前引曲新久书,第46页以下。
     {24}参见高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第535页。
     {25}叶氢:“关于新刑法典强奸罪的立法缺陷及立法建议”,《政法学刊》,1998年第4期,第65—68页。
     {26}《德国刑法典》第177条规定:以强暴或对身体、生命立即之危险,胁迫妇女与自己或第三人为婚外之性交者,处2年以上自由刑。美国伊利诺州刑法典也规定:14岁以上的男子同不是其妻子的妇女以暴力方式在违背她意志的情况下实施性交的,构成强奸罪。
     {27}[美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第464页。
     {28}[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英等译,中国政法大学出版社1994年版,第303—309页。需要特别强调的是,笔者虽然引用了这两句话,但并不代表着要对其作教条式的理解。应该看到,美国的罪刑法定与欧陆的罪刑法定是有区别的,前者由于更为强调程序的作用,立法之不明确可以在程序中得以解决,况且还有“陪审团”制度作为“法律上的闸门”以调解可能产生的司法专横。博登海默和弗里德曼的这两句话有其面对的直接任务和所面临的特殊语境,因而未必具有普遍的意义和永恒的价值。尽管如此,这两句话还是有启发意义的。
     {29}自1982年起可查的第1起“婚内强奸案”以来,全国法院处理的此类案件大约有20起左右。参见李楯:《个体权利与整体利益关系——婚内强奸的法律社会学分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第1卷),法律出版社1999年版,第413—418页。其实,在李教授搜集的15个案例中,有2例发生在未婚同居期间,2例发生在抢亲期间,在纯正的婚内强奸案中,只有河南靖志平案被以强奸罪论处,另几起情节比较严重的案件,被法院巧妙地以虐待罪或者侮辱罪处理了,避开了有争议的强奸罪名。
     {30}应该承认,来自个案的司法智慧比建构性的立法智慧更适应那种试点推进的改革模式,因此,法官在这样的时代本应具有更广泛的自由裁量空间。但是,在现时条件下,我们对此不得不慎之又慎。
     {31}笔者此处更为关注的是最高人民法院有关婚内强奸的前述两个案例能否在现实(或者在近期的司法实践)中发挥作用以及发挥多大作用的问题。至于中国应否引入判例制度,何时为妥,不是本文所关注的重心。
     {32}季卫东法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路”,《中外法学》,1998年第6期,第1页。
     {33}由于以政策性解释为主,最高法院在行使司法解释权时往往采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果,造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化。
     {34}迄今为止最新的《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》(自2000年2月24日起实施)只对一些与强奸幼女有关的问题作了细化的规定,未涉及犯罪主体问题。见北大法律信息网,http://www.chinalawinfo.com。
     {35}也许读者会问,这样的司法解释究竟是正确地反映了立法本意,还是以司法解释代替了刑事立法?关于立法意图究竟应该是立法者制定法律规范时的主观意图,还是存在于法律规范中的客观意思,法解释学者从来都是莫衷一是,并由此形成了主观解释论和客观解释论的对立。如果我们承认客观解释论更有道理的话,就应该认为上述的司法解释总体上来看是反映了立法本意的。
出处:《刑事法判解》
 
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