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我国关于婚内强奸的刑法理论现状之检讨
以域外关于婚内强奸的立法发展为视角
苏彩霞
上传时间:2017/12/11
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  婚内强奸,是指在夫妻关系存续期间,丈夫以暴力、胁迫或其他方法,违背妻子意志,强行与妻子性交的行为。20世纪即将结束之际,当域外涌动着一股承认婚内强奸、修改强奸罪立法之潮流的时候,中国法律界的主流观点仍对婚内强奸持全面否定或基本否定态度。站在新世纪的门槛上,对这种主流观点的内容、理由及形成背景作一分析和检讨,自当意义匪浅。{1}本文试以域外关于婚内强奸刑事立法和刑法理论的发展变化为视角,检讨我国目前占主流的否认婚内强奸的观点,主张应全面承认婚内强奸,并建议对婚内强奸实行不告不理制度。
  一、域外关于婚内强奸立法的新发展
  在古今中外家庭中,丈夫违背妻子的意愿以胁迫或暴力手段强行与之发生性行为,作为一种事实,是客观存在的。早在20世纪初,著名的英国性科学家霭理士就说过婚内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”然而,人们一直拒绝承认婚内强奸作为一种法律事实,认为丈夫不能成为强奸妻子的主体,即主张“丈夫豁免”。认为丈夫对妻子不构成强奸罪,曾经是域外各国的通论。“丈夫豁免”是建立在两个理论假定的基础上,即婚姻承诺论和促使妻子报复论。承诺论认为,妇女一旦结婚,就是意味着她同意与丈夫性交,而这种同意不能被撤回。{2}促使妻子报复论认为,如果允许婚内强奸的控诉,则会破坏婚姻的和谐,使妻子的报复手段合法化,并助长妻子捏造事实。{3}这两种理论一度在西方颇为流行,很有影响。
  这一认识反映在刑法上,或是在强奸罪的条文中明确排除丈夫可以构成强奸罪,或是法律虽没有明文排除,但在刑法判例和刑法理论上认为丈夫可以豁免。在大陆法系,德国1975年刑法典第177条规定:“以暴力或胁迫手段,强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为的”{4}为强奸,明确否认了婚内强奸可以构成强奸罪。瑞士在1996年修订刑法典前,其刑法也明文规定丈夫对妻子不能构成强奸罪。法国1810年刑法典第332条对强奸未有定义,刑法判例和理论皆认为丈夫对妻子不构成强奸罪。{5}我国台湾地区原来也不承认婚内强奸,认为强奸罪之“奸淫”,专指婚姻关系以外男性对女性所为之性器官结合行为。{6}在英美法系的英国,从17世纪的Hale时代起,在普通法中(除了少数例外的情形)不能判定丈夫强奸他的妻子;1976年法案第一次以成文法的形式给强奸下了一个定义,该条款禁止的是“非法性交”,按照通常的理解,指的是婚外性交。{7}在美国,虽然家庭法宣称其核心是将宪法的平等保护应用于夫妇双方,但强奸罪的“丈夫豁免”却始终顽强地残存于各国的法律中。{8}
  然而,当时代发展到20世纪行将结束的时候,随着人权观念、男女平等观念的日益深入人心,人们关于婚内强奸的看法也在发生变化。观念上的进步反映在法律上,就是或修改强奸罪的立法,将婚内强奸明文规定在强奸罪内,或者通过对现有刑法的解释,将婚内强奸解释在强奸罪内。20世纪70年代,美国新泽西州刑法典规定:“任何人都不得因年老或者无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”,率先打破了普通法传统。到1993年,北卡罗纳州成为美国最后一个废除丈夫豁免的州。{9}英国在1991年R案的判例中,认定:没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子;1976年法案第一条中的“非法”一词是多余的。{10}德国1998年刑法典第177条对强奸罪下了新的定义,规定“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的”{11}为强奸罪,明确承认了婚内强奸。法国1994年新刑法典第222—223条规定:“以暴力、强制、威胁或趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪”,{12}也明确排除了“丈夫豁免”。1996年的修订《瑞士联邦刑法典》第190条之(2)规定,行为人是被害人的丈夫的,且两人共同生活的,也构成强奸罪,只不过告诉乃论。{13}意大利1996年12月15日颁布的66号法律对性犯罪条文作了重要改革,其现行刑法“609条—2性暴力”规定,“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力,强迫他人实施或者接受性行为的,处以5年至10年有期徒刑”,这里强奸罪的主体和对象可以是任何男性和女性。从其最近的判例看,配偶一方对另一方强迫实施的性交行为,也可以构成强奸罪;在分居期间的强迫性交,更不言而喻。{14}此外,瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区也分别承认丈夫对妻子可构成强奸罪,实现了历史性的转换。{15}我国台湾地区1999年3月30日通过的《妨害性自主罪章》第229条之一规定,对配偶也可犯强奸罪,但告诉乃论。
  法律的发展,总是社会生活现实变化和人们思想观念转变的反映。上述域外国家和地区由不承认婚内强奸的法律事实至法律上或理论上明确承认婚内强奸的转变,深刻反映了人们人权观念、平等观念、性观念的演进和进步。20世纪70年代以来,排除丈夫豁免、承认婚内强奸,作为一种世界性的立法趋势,反映了人们观念上的以下变化:
  1.男女平等观念的深入人心。千百年来,传统父制社会下的男强女弱、男主女从的模式向来被人们承认和延续着。正因为此,以妻子承诺论和促使女方报复论为理论支撑的丈夫豁免,在各国一直是无可争议的。然而,20世纪中后期以来,科技的进步和生产力的发展,使妇女走出家庭、承担以前只能由男子承担的工作成为可能。越来越多的已婚妇女走出家庭,参与到社会生活中来。在此背景下,西方各国开始了一场轰轰烈烈的以追求政治、经济、性权利平等为目标的女权运动。尽管女权运动发展到后来因矫枉过正而为人们所垢病,但毋庸置疑,其强烈地冲击了长期以来人们习以为然的父权体制,它所强调的男女平等也引起了人们的深切关注。反映在刑法上,便是人们开始反思不承认婚内强奸的刑事立法、刑法理论及其理由。人们认识到,虽然只有婚姻内的性行为是合法的,但并不能推断出婚姻内的所有性行为就都是合法的。法律虽然赋予婚姻关系的合法性,但这并不意味着丈夫可以随意支配妻子的人格和意志,也不意味着妻子必须随时服从丈夫的性要求,所谓的承诺论是对婚姻关系实质的歪曲。而所谓的促使妻子报复论,则为保护丈夫免受因妻子故意陷害和司法失误可能造成的伤害,置妻子所遭到的急迫的、直接的性侵害于不顾,更是传统大男子主义的表现。立足于男女平等这一现代社会的基本法治原则,不承认婚内强奸的理由是站不住脚的。
  2.人权观念的加强和个人权利的倍受重视。20世纪70年代前,大多数国家都把强奸罪规定在妨害社会风化或公共道德罪之中,着眼于对社会法益之维护,妇女只是强奸罪的行为对象,而非保护客体。把强奸罪限制于婚姻之外,就是考虑到婚内强奸是发生在围城之内的事,无伤社会风化,而强奸罪保护的客体是社会风化或公共道德,因而强奸罪自然就指婚姻之外的性行为。然而,二战以来,人权观念逐渐深入人心,个人权利日益倍受重视,人们认识到,强奸罪固然有伤风化,但其侵害的最直接的、最主要的法益应是被害人的性自主权。刑法处罚强奸罪,着眼点不应在于维护社会性秩序或社会风化,而应在于保护公民的性自主权。基于此,法国、意大利、我国台湾等国家和地区纷纷调整强奸罪的归属,将强奸罪规定在侵犯个人法益的犯罪里。如法国1994年刑法典将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第二章“伤害人之身体或精神罪”,反映了立法者由维护善良风俗转向保障人权的价值趋向。既然强奸罪重在保护被害人的性自主权,则自然可清除“婚姻关系之内”的障碍。刑法不仅应关注围城之外的人的性自主权,还应关注围城之内的已婚女子的性自主权。丈夫强奸妻子,也侵犯了妻子的性自主权,自然就可构成强奸罪。
  3.妇女性主体意识的苏醒。20世纪60年代的性革命和女权主义运动,使妇女的性观念发生了改变:妻子不应是丈夫性要求的被动接受者,而应是主动的性需求者。妻子有权选择在适当的时间、以适当的方式与丈夫性交,有权拒绝丈夫的性要求,而非像过去一样只有接受的义务。1991年英国在R案的审理时,其最高法院大法官金斯爵士就指出:“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶,而是平起平坐的伙伴”。妻子有权选择性交的时间和方式,法律禁止丈夫违背妻子意志强行与妻子性交,正是妇女性主体意识萌生在法律上的反映。
  二、我国关于婚内强奸的刑法理论现状
  一种现象的可感知需要两个条件,一是它作为一种事实存在,二是它作为一个概念被社会中人(最起码是社会中的部分人)所认知。婚内强奸作为一种客观事实,是古今中外的家庭中都存在的。婚内强奸作为一种社会的、法律的与伦理的问题显现出来,其背景是后工业社会的形成和女权主义的出现。{16}
  中国在很长一段时期内并不具备这种条件。1949年以前,国民党统治时期的刑法把强奸罪规定在妨害社会风化罪里,人们并未认识到作为法律事实的婚内强奸。1949年至1979年的30年间,由于共和国经历了近30年的没有成文法而靠执政党的政策指导法律实施的特殊时期,再加上这一时期实行的还是重农轻商、关闭国门的政策,因而不可能具备认识作为法律事实的婚内强奸的条件。即使是在颁布1979年刑法典至20世纪80年代中期这段时间内,婚内强奸仍然还是法律的盲点。这表现在:1979年刑法关于强奸罪的规定中,对丈夫强奸妻子,既未明文规定,也未明文排除;80年代中期以前的法律教科书和法学著述也从不涉及它,既不肯定,也不否定;{17}最高人民法院关于强奸罪的详尽的司法解释也不涉及这一问题。{18}
  80年代中期以后,随着世界范围内人们日益加强对人权、平等的重视,以及中国经济改革的深入进行和国门的进一步打开,研究者的视野开始涉及这一区域。然而,中国法律界主流派的观点基本上是否认婚内强奸能成为刑法上的法律事实的。这一否定又可分为两种观点:全面否定说和一般否定说。
  全面否定说认为,只有在犯罪人与被害人之间不存在婚姻关系或是不存在合法的婚姻关系的情况下,强奸才能成立。在合法的婚姻关系中,丈夫在任何情况下与妻子发生性行为,均不构成强奸罪。全面否定说在我国占主流地位,为大多数学者和实务部门所赞成。如中国最高司法机关一度认为,在司法实践中,对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究,有利于家庭和社会的稳定,也符合中国的国情。{19}向以自己“代表妇女权益”的中华全国妇女联合会也认为:不能感情用事,因为丈夫违背妻子意愿强行性交,不属犯罪,只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。{20}
  全面否定说所依据的理由有:
  1.承认婚内强奸有违罪刑法定原则。论者认为,虽然我国强奸罪的立法条文没有像国外一些国家那样,明确写明强奸只针对妻子以外的女子,但“奸”字本身的文字含义就已将丈夫排除在外,无须再加说明。因为,根据《辞源》,“奸”即“犯”的意思,夫妻在性关系上是“合礼”的,不存在“犯”的问题;据《辞海》,“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”,所以夫妻性关系当然是在“不正当”之外。“强奸”是与“和奸”、“通奸”、“诱奸”并列的,均发生在非夫妻关系的当事人间,区别在于是否双方自愿。“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系。认为婚内强奸也构成强奸罪,则超出了“奸”的文字含义,违背了罪刑法定原则。{21}
  2.夫妻之间有同居的权利和义务。论者认为,双方同居,过性生活,既是夫妻双方享有的权利,也是双方所负担的义务。只要夫妻关系存在,相互间所发生的性行为即是合法的,任何人不得干涉。丈夫强行与妻子性交,虽然违背妻子的意志,采取的手段不当,但不属非法,不能因此定为强奸罪,因为强奸罪的本质特征在于性交的非法性和违意性的统一。{22}
  3.有利于家庭和社会的稳定。论者认为,即使在夫妻感情不和、长期分居的情况下,或者在一审离婚判决上诉期间,也不宜以强奸罪论处,这样做有利于家庭和社会的稳定,也符合我国国情。{23}“如果把夫妻生活中偶然发生的,丈夫不顾妻子意愿强行与其性交作为犯罪处理,不仅为公安、司法机关侦查取证带来一些困难,而且不利于作为社会细胞的家庭的内部关系的稳定。”{24}
  4.国外的立法例、刑事判例或刑法理论也认为丈夫对妻子不构成强奸罪。“例如德国、瑞士刑法典就把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。在美国某些州,强奸罪仅仅是指男方未经不是他妻子的女方同意,使用暴力与其发生性关系的行为。”{25}世界上有些国家明文规定丈夫对妻子不构成强奸罪,这种立法例是可资借鉴的。{26}
  如上所述,司法实务界曾经主张合法的婚姻关系内丈夫对妻子不可能构成强奸罪。{27}如今,实务界的态度已有所改变,采取了一般否定说,即,一般情况下(婚姻关系正常存续期间),丈夫对妻子不构成强奸罪,但如果婚姻关系处在非正常存续期间(如离婚诉讼期间或男女双方进行了婚姻登记,但在同居前女方反悔,想解除婚姻,不同意与男方同居),就可构成强奸罪。实务界对此的解释是:夫妻之间既已结婚,即相互承诺共同生活,有同居的义务,因而在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。但夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。离婚诉讼期间,婚姻关系已进入法定的解除程序,虽然婚姻关系仍然存在,但实际上已处于不确定中,已不能推定女方对性行为是一种同意的承诺,因而不能从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。{28}
  三、反思和检讨
  如前所述,当“人类刑法史上发生了一场悄悄的革命:革除从野蛮社会带入文明社会的脐带——丈夫法律上的性暴力特权”{29}的时候,中国的现状还是全面否认或基本否认婚内强奸作为一种法律事实,因而有必要予以反思和检讨。下文将针对全面否定说和基本否定说的理由逐一加以检讨。
  1.承认婚内强奸有违罪刑法定原则吗?
  罪刑法定原则要求在解释刑法条文时,不能超出条文的字面含义。
  首先,来看“奸”字的含义。无论是强奸、通奸、还是诱奸,这里的“奸”很明显是作动词使用的。认为“奸”是指不正当的男女关系,实则把“奸”作名词使用,明显不符合强奸、通奸和诱奸的含义。笔者认为,这里的“奸”,指“性交”。通奸的非法性在于,与配偶之外的人性交。诱奸的非法性在于,采取欺骗手段与他人性交。强奸的非法性,则在于违背妇女意志,强行与之性交。违意性是强奸罪的本质特征。可见,不能通过“奸”的含义,当然将丈夫对妻子的性行为排除在强奸罪之外。
  其次,我国刑法第236条第1款对强奸罪的规定中,只是把行为对象限制为妇女。妇女,当然包括婚姻内的妇女和婚姻外的妇女。不能说婚姻内的女子就不属于妇女。如果把丈夫排除在强奸罪之外,那么它的条文表述就应是“以暴力……强奸婚姻之外的妇女,处……”。既然刑法未作如此表述,就说明它并没有将丈夫排除在强奸罪之外。换言之,将婚姻内的妇女解释在强奸罪的对象之内,并未超出法条的字面含义。
  综述之,从上述对“奸”和“妇女”的意义分析可以得知,强奸罪的立法条文并没有明文将丈夫排除在强奸罪之外。申言之,认为婚内强奸构成强奸罪,并没有违背法条的字面含义,因而也即没有违背罪刑法定原则。
  2.夫妻间有同居的权利和义务,就意味着婚内的一切性行为都是合法的吗?
  否认婚内强奸者所依据的重要理由,就是夫妻之间有同居的权利和义务,任何一方有要求性交的权利,对方则负有必须应答的义务,因而婚姻内的一切性行为都是合法的。
  笔者并不否认夫妻有同居的权利和义务,然而,这种性权利能否使婚内强奸获得正当性呢?因婚姻而生的性权利是否包括丈夫施以性暴力的权利呢?我国学者周永坤教授对此有精辟的分析:夫妻性权利可以分为两类——夫妻双方对抗第三人的性权利和夫妻双方相互对抗的性权利。前者是绝对权利,要求社会不特定的个体承担不作为义务,即不得与婚姻的任何一方发生性关系;后者是相对权利,夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。这种夫妻双方相互对抗的权利具有对等性,是一种弱权利,即对方的性应答义务不是每次都必须同意,性应答义务中配合性交的义务是有条件的,应基于义务人的自愿。{30}
  笔者认为,婚姻,的确是夫妻双方同意进行性生活的承诺,但这种性生活是以性爱为基础的。性爱的特点是行为人自愿将自己“委身于”对方,而非“霸占”对方。因而,婚姻,是性爱的承诺,而非强迫进行性交的承诺。诚然,只有婚姻关系内的性行为才可能是合法的,但决不能由此推定婚姻关系内的所有性行为都是合法的。婚姻只是为性生活提供了合法的形式要件,但性生活毕竟是夫妻两人的事情,性生活是否进行、何时进行,如何进行,都需要双方的自愿,是夫妻的彼此“委身”,而非强迫,因而,合法的性生活还需要双方的自愿这一实质要件。在婚姻关系中,夫妻双方的性权利是平等的,任何一方都不应强迫对方进行性行为。在一般的民事债权债务关系中,债务人有履行债务的义务,债权人有权要求债务人履行债务。当债务人拒不履行债务时,债权人可以通过法律程序申请法院强制履行,但决不等于债权人可以采用拘禁、暴力等非法手段强制债务人履行,这是人们的共识。举轻以明重,同居义务,作为人身性质的义务,更不能通过暴力来强制履行。当妻子无正当理由长期不履行同居义务,就构成离婚的正当理由,丈夫作为权利方可以通过法律程序向法院起诉离婚,但决不意味着其有权采取暴力、胁迫手段强行与妻子性交。法律只给予夫妻一方在婚内进行性行为的自由,而没有给予其强迫另一方进行性行为的自由。遭丈夫强暴的妻子所受的伤害并不亚于婚姻外的强奸,而一旦进入婚姻的围城,法律便对家庭性暴力视而不见,这实际上是对男女平等这一现代法治社会的基本理念和原则的严重违背,是对妇女性自主权的严重践踏。
  一言以蔽之,笔者认为,婚姻只是为性生活提供了形式的合法要件,合法的性生活还需要双方的性生活这一实质要件,一纸结婚证书并不是丈夫可以实行性暴力的护身符。
  3.“有利于家庭和社会的稳定”能作为否认婚内强奸的理由吗?
  我国刑法将强奸罪规定在侵犯公民人身权利罪里,这说明刑法处罚强奸罪保护的是公民的个人人身权利,即性自主权。丈夫违背妻子意志强行性交,也侵犯了妻子的性自主权。然而,我国主流观点认为,丈夫违背妻子强行性交,虽方式不对,但不对其进行追诉,有利于家庭和社会的稳定。这使人怀疑:这里法律保护的到底是公民的个人权利还是家庭和社会秩序的稳定呢?如前所述,域外国家的刑法曾把强奸罪规定在妨害社会风化罪里,认为刑法保护的是社会风化,婚姻内的强奸并不妨害社会风化,所以它们一度认为婚内强奸不构成强奸罪。但在我国,无论是1979年刑法还是1997年刑法都将强奸罪规定在侵犯公民人身权利罪里,为什么中国的学者在处理婚内强奸的问题时,也强调“有利于家庭和社会的稳定”呢?这涉及到对中国社会结构和传统文化的分析。
  在中国古代社会里,自给自足的小农经济和氏族宗法制,使家庭成为社会的最基本单位,社会在结构上表现为整体与部分的关系。在家庭范围内,个人是部分,家庭是整体;在国家范围内,家庭是部分,国家是整体。{31}个人的意义,只是在作为家庭的一部分时才显现出来,并没有独立存在的意义。整体利益至上原则被奉为社会的基本准则,个人永远是整体的组成部分,他的利益完全从属于整体,没有独立的个体利益和选择空间。传统中国社会以家(而非个人)为基本单元,强调人情和人伦(而非人权),以和谐人伦关系(而非社会抗争)为理想典范。中国传统文化向来主张“克己复礼”,要求个人尽量不显露自己,甚至要故意贬抑自己,任何个人欲望个人特点的显示常被视为不安分。整体利益原则表现在法律上,就是:义务是法律的基本范畴,法律制裁违法行为,不是因为其侵犯了权利,而是为了整体对秩序的需要;表现在对结婚意义的理解上,就是中国人并不像西方一样,认为结婚就意味着自己已长大成人,有独立行为的能力和自由选择的权利,相反,中国人结婚的含义,不是承认成人和个人人格的独立,而是用婚姻家庭、家族利益拴住个人不安分的心,阻绝独立意识。比如,在中国的小说、电影里,经常出现这样的话:这孩子大了,不安生了,该给他说门亲事,拴住他的心,就是这一认识的典型反映。
  1949年以后的中国,由于继续实施重农抑商的政策,商品经济一度极其萎缩,个体的独立和个人权利意识缺乏生成的经济基础。1949年革命虽然打碎了传统的家庭,但国家取代家庭建立了新的整体。政治国家的权力得到极度的扩张,国家通过垄断一切资源、生存和发展的机会以及信息,控制了每一个家庭和个人,使一切人都进入了在国家统一领导和管理下的序列化的社会组织“单位”之中。{32}在这种一元的政治国家的社会里,个体只有从属于家庭、从属于单位、从属于国家,才有可能获得生存和发展的机会。因此,在新中国成立后相当长的时间里,整体利益原则仍是社会的准则,个人仍只是整体的一部分,没有独立存在的可能和意义。
  丈夫强暴妻子,对妻子造成的心理损伤与婚外强奸所造成的心理损伤并无不同,同样侵犯了妇女的性自主权。认为丈夫强暴妻子虽然是不当的行为,但不予追究,是为了有利于家庭和社会的稳定,这种观点实际上正是整体利益原则的体现。因为个人权益应服从整体利益,法律的存在不是为了对个体权利的保护,而是为了满足整体对秩序的要求,所以尽管妻子的性自主权受到了侵犯,但为了有利于家庭和社会的稳定,自然就可以视而不见。
  1979年以后,中国开始了改革开放,到1992年建立和发展健康、成熟的市场经济已经成为经济改革的目标。市场经济要求改变国家垄断一切资源、信息和发展机会的行政模式,而由市场来实行资源的有效配置;要求每个人作为独立的“经济人”,追求个体利益的最大化。市场经济下,个性得到了张扬,个人权利意识逐渐深入人心,社会结构也开始了由一元的政治国家向政治国家和市民社会二元分野的转型。这样,整体利益原则就失去了其存在的基础(自给自足的小农经济和宗法社会已日益瓦解),人们认识到,个体不是为了整体而存在的,相反,整体是为了满足个体的利益需要而存在的。这种认识反映在对婚内强奸的看法上,就应该是,既然强奸罪所侵犯的是妇女的性自主权,法律规定强奸罪的目的在于对妇女性自主权的保护,而丈夫对妻子的强暴已侵犯了妻子的性自主权,就应按照强奸罪处理,那种认为“为了家庭和社会的稳定”就对妻子性自主权视而不见的观点,因其对整体利益的强调和对个人权利的忽视,应该逐渐被摒弃。(实际上,承认婚内强奸,强调保护妇女的性自主权,并不必然导致家庭社会的不稳定。特别是如果把婚内强奸作为自诉罪,实行不告不理,则可以较好的两者兼顾。这一点将在本文第四部分详细论述)
  4.至于全面否定者所引用的国外否认婚内强奸的立法例和刑法理论,只是一些过时的立法例和理论,不足为据。像大陆法系的德国、法国、意大利和英美法系的英国和美国的确曾经也认为婚内强奸不构成强奸罪,然而20世纪后半期以来,婚内强奸已经得到上述国家和其他国家或地区的承认。对此,本文第一部分已有详细阐述,在此不再赘述。
  基本否定说相对于全面否定说而言,算是一种进步。但其实质上与全面否定说并无多大区别,基本否定说也是以承认丈夫豁免为前提的,离婚诉讼期间只不过是丈夫豁免原则的一个例外。基本否定说所依据的理由与全面否定说大致相同,主要也是既然夫妻之间有同居的权利和义务,因而在婚姻关系正常存续期间,即使丈夫强迫妻子性交,也不构成强奸罪。笔者在反思和检讨全面否定说时,已对夫妻间的同居权利和义务以及婚姻的实质作了剖析,在此就不再赘述。
  在反思和检讨全面否定说和基本否定说的基础上,笔者主张,应全面承认作为法律事实的婚内强奸的存在,婚内强奸应同样构成强奸罪。这一主张并不违背现行刑法的规定,并符合时代的发展趋势。理由主要有以下几点:
  1.我国刑法并未将丈夫排除在强奸罪之外。如前所述,刑法第236条只是规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”,构成强奸罪,并没有将强奸罪的对象限定在配偶以外的妇女。“妇女”,包括未婚妇女和已婚妇女,包括婚姻外的妇女,当然也包括婚姻内的妇女。自己的妻子当然属于妇女,因此,主张婚内强奸构成强奸罪,并未超出法条的字面含义,没有违背罪刑法定原则。
  2.男女平等原则的深入人心。法律面前人人平等不只是一句口号。市场经济要求每一个主体都平等地参与其中,每一个人都必须尊重对方的意愿,不得把自己的意志强加给他人,双方合意是基本的行为方式。此外,生产力的发展和科学技术的进步也使男女平等成为可能。男女平等反映在婚姻关系上,便是妻子对丈夫有说“不”的权利。建立在平等基础上的夫妻性权利,要求任何一方不得采用暴力侵犯对方的性权利,性生活应是双方的合意。认为丈夫强迫妻子性交不构成强奸罪,无异于承认丈夫有性暴力的权利,而妻子只能默默的承受。这分明违背了男女平等这一现代社会的基本原则。
  3.妇女性主体意识的萌生。中国虽然没有产生西方那样的女权运动,但不可否认,妇女的性主体意识已经开始萌生。性权利问题被提出。妇女开始重视性权利,重视性生活对自己的意义。一些调查表明“女性日益重视性生活对自己的价值,而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义”。{33}与此相适应,妇女的性主体意识反映在性生活上,就是要求丈夫尊重自己的意愿,有对丈夫说“不”的权利,有选择适当的时间和方式与丈夫性交的权利。随着妇女性主体意识的增强,必然要求法律保护自己的性自主权,承认婚内强奸构成强奸罪。
  四、余论
  如前所述,笔者主张,既然我国刑法没有明文将丈夫排除在强奸罪之外,就应在理论上和司法实践中全面承认婚内强奸可构成强奸罪。但考虑到婚内强奸毕竟不同于婚外强奸,它毕竟发生在夫妻这对原本极亲密的人之间,具有极大的隐秘性,笔者认为,把婚内强奸还像对待婚外强奸那样作为公诉罪来处理,有诸多不利,不如借鉴瑞士和我国台湾地区的刑法规定,把婚内强奸作为自诉罪来处理,这样可以避免作为公诉罪的以下困难:
  首先,把婚内强奸作为公诉罪,难以顾及夫妻关系的特殊性,有时反而会事与愿违。承认婚内强奸构成强奸罪,本意是保护婚内妇女的权利。然而,婚内强奸毕竟发生在丈夫与妻子这对原本极为亲密的人之间。有时,尽管丈夫对妻子采用了性暴力,但深爱丈夫的妻子也许为顾全家庭,愿意承受这一事实,不愿将丈夫告发。而如果把婚内强奸作为公诉罪,则意味着知情者都可以向公诉机关告发,公诉机关可以不顾被害人的意愿直接介入。这样一来,当妻子不愿告发丈夫时,公诉机关却强行介入,本是为了保护妻子的权利,结果却事与愿违,丈夫被送进了监狱,而妻子也未从此获得幸福,反而导致了家庭的破裂。否定说认为承认婚内强奸不利于家庭社会的稳定,可能也是基于上述考虑。但把婚内强奸作为自诉罪,实行不告不理,国家只在妻子自愿告诉的情况下才介入,就可以解决这一顾虑,一方面,当妻子自愿告诉时,法律便注重保护妻子的个人权利(既然妻子愿告发丈夫,就说明勉强维持婚姻家庭的意义不大),另一方面,当妻子不愿告诉,愿意为维持婚姻而承受这一事实,法律便不过问,避免像公诉罪那样主动介入而导致事与愿违。
  其次,把婚内强奸作为自诉罪,可以照顾到中国的人情伦理。我们知道,公诉罪是不能调解、撤诉的。因此,即使丈夫在诉讼过程中幡然醒悟,向妻子表示愿意改正错误,并保证不再犯,而妻子也愿意原谅丈夫的错误,重归于好,但因为公诉罪既不能适用调解,也不能撤诉,丈夫还得被判刑,结果法律的本意是好的,但却导致了于丈夫、于妻子、于社会都不愿接受的结局。而把婚内强奸作为自诉罪,就可以避免上述情况,既能够较好地保护妻子的个人权利,又尽可能照顾到家庭和社会的稳定。因为,如果丈夫拒不悔改,双方自愿调解不成,妻子不愿撤诉,就说明该婚姻实质上已是死亡婚姻,维持它已意义不大,法律便注重保护妻子的个人权利;另一方面,如果丈夫表示悔改,而妻子表示原谅,双方可以自愿调解,或妻子表示撤诉,法律便不继续追究丈夫的责任,一个接近破裂的家庭便得到了挽救。
  再次,婚内强奸作为公诉罪,难以为司法机关知悉,且公诉机关难以承担证明责任。婚内性行为是极为隐秘的事。妻子遭丈夫强暴,如果妻子不主动告发,司法机关是不可能知道的。婚内强奸的这一隐秘性,决定了其作为公诉罪的困难性。并且,婚内强奸作为公诉罪,公诉机关就负有证明责任。但由于婚内性行为的隐私性和强奸罪本身的特点,使公诉机关往往很难举证。公诉机关的查证是非常困难的。有学者就曾因为婚内强奸的难以证明,认为不应把婚内强奸作为强奸罪处理。应该说,这种担心是有一定道理的。而把婚内强奸作为自诉罪,就可以解决以上困难。妻子作为告诉方,负有举证责任,因为她是受害人一方,所以由她举证是较恰当的,一旦举不出证或举证不充分,就按照疑罪从无原则,对丈夫按无罪处理。这样,既可以解决作为公诉罪公诉机关举证的困难,又可以打消否定论者的一旦承认婚内强奸、妻子就可以随时诬告丈夫的担心。
  基于以上分析,笔者认为,可借鉴瑞士刑法和我国台湾地区的刑法,在条文中明确规定婚内强奸实行不告不理,这样,一方面就明确了现行刑法对强奸罪的规定,适应了世界性的立法趋势,避免理论上和实践中因法条规定不明而引起的理解差异,另一方面,又照顾到婚内强奸的特殊性,避免把婚内强奸作为公诉罪而带来的不利。具体而言,笔者建议,在第236条第1款之后,可增设一款,即“行为人是被害人的丈夫的,告诉才处理”。
注释:
{1}2000年初,王卫明强奸妻子案所引起的深切关注和热烈争论,即是明证。参见2000年1月12日《人民法院报》第3版。
     {2}参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,法律出版社2000年版,第513页。
     {3}参见王伟、高玉兰:《性伦理学》,人民出版社1992年版,第232页。
     {4}《德意志联邦共和国刑法典》,徐久生译,中国政法大学出版社1991年版,第119页。
     {5}参见朱华荣:《各国刑法比较研究》,武汉出版社1995年版,第39页。
     {6}参见李立众:《台湾岛强奸罪立法之新发展》,载《人民检察》2000年第11期,第60页。
     {7}参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,法律出版社2000年版,第513页。
     {8}参见[美]哈里·格劳斯:《家庭法》,法律出版社1999年英文版,第148页。
     {9}参见[美]哈里·格劳斯:《家庭法》,法律出版社1999年英文版,第148页。
     {10}参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,法律出版社2000年版,第513页。
     {11}《德国刑法典》,冯军译,中国政法大学出版社2000年版,第115页。
     {12}《法国刑法典·刑事诉讼法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1997年版,第64页。
     {13}《瑞士联邦刑法典》,徐久生译,中国法制出版社1999年版,第69页。
     {14}《意大利刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第40页。
     {15}参见高格:《比较刑法学》,长春出版社1991年版,第532页以下。
     {16}李楣:《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法社会学分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第1卷),法律出版社1999年版,第396页。
     {17}例如1984年版的《中国大百科全书·法学》、1984年高铭暄教授主编的高等学校法学统编教材《刑法学》等。
     {18}参见1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。
     {19}参见《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪》,中国检察出版社1992年版,第152页。
     {20}中华全国妇女联合会编:《妇女工作》1986年第2期,第32页。
     {21}参见刘宪权:《婚内定“强奸”不妥》,载《法学》2000年第3期,第58—59页。
     {22}参见高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第535页;陈兴良主编:《刑事疑案研究》,中国检察出版社1992年版,第349页。
     {23}参见肖中华:《侵犯公民人身权利罪》,中国人民公安大学出版社1998年版,第153页。
     {24}高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第823页。
     {25}参见最高人民法院刑一庭编:《刑事审判参考》,1999年第3辑,第24页。
     {26}参见陈兴良主编:《刑事疑案研究》,中国检察出版社1992年版,第349页。
     {27}在李楣研究员所收集的15个案例中,被判为强奸罪的案例只有1个,其他都作无罪处理,理由大都是婚姻是合法有效的。参见李楣:《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法社会学分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第1卷),法律出版社1999年版,第413—418页。
     {28}参见最高人民法院刑一庭编:《刑事审判参考》,1999年第3辑,第25页;2000年第2辑,第28页。
     {29}周永坤:《婚内强奸的法理学分析》,载《法学》2000年第10期,第15页。
     {30}参见周永坤:《婚内强奸的法理学分析》,载《法学》2000年第10期,第16页。
     {31}参见李楣:《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法社会学分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第1卷),法律出版社1999年版,第404页。
     {32}参见李楣:《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法社会学分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第1卷),法律出版社1999年版,第405页。
     {33}潘绥铭调查,《中国社会学年鉴·1994》。
出处:《刑事法判解》
 
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