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诉讼证明限度的经济学分析
宋振武
上传时间:2017/11/29
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  虽然诉讼证明作为内部思维的真理性本质上与价值无涉,但诉讼证明作为一种外在活动受到价值因素的限定,这是诉讼证明与其他种类的证明或认识显著不同的一个方面。而基于对相关价值因素的经济学考量对支持求证命题的证据加以限定,理论上会限定裁判者最终建立的关于求证命题的信念强度。此意义上的诉讼证明限度,不是求证命题的概率函数p(H\E)(读作“基于E的假设H的概率”)的理论值限问题,而是在p(H\E)的理论值限之下,在p(H\E)值的提高方面的限度。在经济学的观点之下,程序上认定事实所要求的P(H\E)为收益,为此付出的其他价值为成本,正是对于这种成本—收益关系的经济学考量限定了对收益的追求。因此,不妨将此意义上的诉讼证明限度称为诉讼证明的经济学限度。
  一般来讲,在审判程序中作为法官判断事实问题的依据的证据,主要来源于审判前程序中的收集工作。无论是审判前程序中的证据收集工作,还是审判程序中的证据收集工作,均是在有成本约束的条件下进行的。政府和当事人的资源必定是有限的,不可能无限地投入。原则上对所有犯罪均应当予以惩罚,正义应当普遍实现,但是,在实际的司法程序中,除了影响重大、社会政治压力巨大因而必须侦破的案件,一般案件的司法调查难免与商业性考虑相联系。事实认定的准确性无疑与政府对司法资源的投入密切关联,因此,影响政府的司法资源投人的政治因素也是间接影响事实认定的准确性的因素,这就涉及到影响司法经费预算的司法独立问题了。本文将有关诉讼证明限度的经济学分析对象限定于审判程序以及适用于审判程序的证据制度。作为影响证据量的规范证据收集活动的程序规则,如果不与证据能力规则相配合,必然失之于空,故本文拟将影响证据量的程序法因素的经济学分析集中于证据能力规则,而不讨论规范证据收集活动的具体程序规则。在支配诉讼的一般理念层面,作为诉讼的灵魂的诉讼目的以及作为诉讼法的灵魂的诉讼法的目的,也可以纳入经济分析框架,作为规定诉讼证明限度的目标价值予以把握。如果说对特定证据能力规则进行的经济分析属于微观分析,那么,对于诉讼目的及诉讼法的目的进行的经济分析便属于宏观分析。
  一、波斯纳关于证据法的经济分析的借鉴意义
  波斯纳著《证据法的经济分析》(An Economic Approach to the Law of Evidence)是首部对证据法进行经济分析的综合性作品。在该文中,波斯纳首先提出并描述了两个可能的经济学模型:搜寻模型和成本最小化模型,以描述如何获取、提出和评价证据。在这两个模型中,波斯纳引入贝叶斯定理对理性决策进行考察。其次,他考察了证据的收集程序,用经济学术语对审问式和对抗式司法制度进行比较和对照。初看起来,审问制似乎更富有效率。然而,这一点可能是虚幻的,对抗制有更大的公共可见性以及对辩诉交易的广泛接受的结果。最后,该文致力于论述证明责任问题,以及《联邦证据规则》的具体规定:无害错误、限制性指示、关联性、品格证据、传闻、专家证人和各种特权以及排除规则。他得出结论,认为美国证据法,与其说为保护非经济目标而简单地牺牲效率,事实上非常富有效率,并且可能优于大陆法系审问式的证据制度;但他也提出了许多改革建议。{1}
  波斯纳关于证据法的经济分析工作,是以效率作为评价证据制度的标准,但本文的经济分析工作不采取效率导向,即不是以效率为标准对证据制度予以评价。但这不意味着效率因素对于诉讼证明的限度问题没有关联,后文的分析将表明,某些效率因素对诉讼证明构成限定。本文的主旨,是客观地考察已确立的基本证据制度涉及哪些价值考量,分析是什么样的价值考量限制了诉讼证明的证据,进而限定了诉讼证明的程度。在这一方面,波斯纳关于证据法的综合性经济分析工作无疑是最好的参考,本文的大量经济分析工作即以波斯纳的工作为基础。
  本文的分析必将涉及证据搜寻的效率以及成本对于证据量及证明程度的影响问题,故有必要先了解波斯纳关于两个经济学模型即搜寻模型和成本最小化模型的描述给出的思想要点。
  波斯纳的搜寻模型将事实裁决模型化为一个搜寻中的问题——与搜寻一件耐用消费品相类似,关于(比方说)“尤是否向F射击”问题的正确回答相应于在两个品牌的洗碗机之间进行的效用最大化选择。这一搜寻过程,作为诉讼背景中获取、筛选、组配(marshaling)、提出以及(就事实审理者而言)衡量证据的过程,产生收益并引发成本。收益是假如证据被事实审理者所考虑案件将获正确裁决的概率(P)的正函数,也是案件中争议标的(S)正函数。为简单起见,假设收益只是这两项之积,给出搜寻收益的完整表达式p(x)S,在此,P是证据数量(4的正函数。审判的成本(c)也是证据数量(幻的正函数,则证据搜寻的净收益公式为B(x)=p(x)S-c(x)。因此,最优搜寻量,亦即使净收益最大化的搜寻量满足PxS =cx,此处下标符号表示导数。波斯纳指出,证据搜寻应当进行到边际成本与边际收益相等的那一点上。案件的争议标的越高,获取证据的成本越低,证据在增加准确结果的可能性方面的效果越大,最优点的证据数量越大。{2}
  成本最小化模型将证据搜寻视为一个成本最小化的过程。假设p为错误结果而非正确结果的概率,为错误成本(对错误概率以争议标的加以衡量)。证明过程的社会目标,是使错误成本和避免错误的成本最小化,也就是说,使C(x)=p(x)S-c(x)最小。从形式上讲,这一点可以通过求解C(x)相对于x的微分并设定结果为零,使得-pxS=cx,而达到。就是说,证据搜寻应当进行到这样一个点,在该点上,最后获取的一项证据降低的错误成本与获取证据的成本相等。{3}
  波斯纳关于证据法的经济分析工作可资借鉴的另外一点,是其将非经济关注纳入经济分析的框架中,也就是将某种非经济价值作为收益或成本中的构成项。但是,如此一来,在不同种类和质性的价值之间如何进行比较便成为问题。基本人权、基本司法正义是与金钱等传统概念上的财富不同位阶上的价值,就涉及基本人权、基本司法正义的成本或收益与传统意义上的收益或成本进行价值比较的工作,不成其为传统意义上的经济分析,相关证据规则的确立也不是基于传统经济学意义上的理由。因此,若将非传统经济学意义上的价值纳入经济分析框架,并将某种决策建立在经济学考量之上,我们最好称这种经济学分析为一种广义的经济学分析。
  二、事实探究结构的经济分析
  (一)事实探究结构的基本模式
  在关于刑事诉讼结构的各种理论中,拥有最广泛共识者是当事人主义模式与职权主义模式的划分理论。讨论当事人主义模式和职权主义模式是以控审分离的基本结构为前提的,当事人主义模式又称对抗制(adversarial system),职权主义模式又称审问制(inquisitorial system)。此意义上的审问制不同于欧洲封建专制时期实行的控审不分、程序中只有法官与被告人两方相对的事实探究结构,后者可以说是传统意义上的审问制,前者可以说是革新的审问制(reformed inquisitorial system),在此姑且将后者称作“纠问制”以示区别。
  当事人主义模式以英美的刑事审判程序为代表,是以当事人为主导调查案件真相和推进审判程序的方式,强调当事人之间以交叉询问方式进行的辩论对抗在发现真实中的作用,法官在审判中虽然保留了询问证人的权利并拥有程序控制权和证据裁判权,但基本上处于消极仲裁者地位,陪审团亦是消极听审。在此意义上,当事人主义又可称为当事人进行主义。职权主义模式则以大陆法系的德国和法国的刑事审判程序为代表,是以法官为主导调查案件真相和推进审判程序的方式,强调法官在庭审中依职权进行的积极调查在发现真实中的作用,当事人双方在庭审中均不负责举证,对证人、鉴定人等提出问题须经过审判长许可。在此意义上,职权主义又可称为职权进行主义。
  日本的刑事审判程序则是以当事人主义为主,职权主义为辅的模式。当事人对调查证据的范围、顺序和方法的决定权,以及调查人证采取的交叉询问方式,体现了日本刑事庭审程序的当事人主义特点。日本《刑事诉讼法》关于法官依职权调查证据和因变更命令的规定被认为是职权主义对当事人主义的补充。{4}所谓诉因变更命令,是指为实现实体真实主义,在有充分证据证明罪行十分严重,变更诉因即可认定有罪时,作为例外,法院有义务发出诉因变更命令,命令检察官追加或变更诉因及处罚条款,但诉因变更以不得损害公诉事实的同一性为限。日本法官的诉讼变更命令权固然体现了法官职权行使的积极性,但这是否为与当事人主义相对的职权主义的表现,却是个需要讨论的问题。诉因变更命令是否为与当事人主义相对的职权主义的表现,与对当事人主义的含义的理解有关。田口守一教授将由检察官设定审判对象,视为当事人主义的表现,因此才视诉因变更命令为职权主义对当事人主义的补充。但审判对象由检察官设定,并保持审判的事实与起诉的事实的同一性,是两大法系当事人主义审判程序和职权主义审判程序基于控审分离原则的共同要求,属于规定刑事审判程序根本性质的基本结构问题,并非当事人主义与职权主义的区分之点。因此,日本法官的诉因变更命令权是对控审分离的基本诉讼结构的修正,而不是对作为一种诉讼进行方式的当事人主义的补充,两者是不同层面的问题。
  当事人主义和职权主义是两种刑事审判的结构模式。当事人主义与职权主义具有相同的控审分离的基本结构,但审、控、辩三方在审判程序中的权利配置不同,因而三种诉讼功能的配置比例不同。在控审分离的审判程序中,控辩双方的诉讼权利与功能配置基本相当,规定当事人主义与职权主义之分的因素是审判功能与控辩功能之和的比例。如以r表示审判程序中的审判功能,A表示控诉功能,D表示辩护功能,则当事人主义与职权主义审判程序的功能性结构可以代数式(公式略)加以表征。
  考虑到当事人主义与职权主义审判程序中,审判方均有不可让渡的固有权利,如诉讼指挥权和程序裁判权,因此,将包含了不可通约的内容的三方的权利与功能配置进行量上的比较,在意义上是不纯粹的。当事人主义与职权主义诉讼结构的真正区分因素,是审判程序中三方在证据调查权及证据调查功能配置比例上的差别。更明确地说,当事人主义模式与职权主义模式的差别,在于作为功能性结构的证据调查结构上的差别。控辩双方向法庭提供的证人、书证和物证材料,仅仅是证据方法。法官和控辩双方询问证人,宣读书证,出示物证,才是向法庭提出证据的行为。在当事人主义模式的证据调查结构中,由控辩双方以交叉询问的方式询问证人,并向法庭提出其他证据,法官虽保留了询问证人的权利,但极少询问,法官的裁判受控辩双方提出的证据的约束。在职权主义模式的证据调查结构中,由法官宣读书证,出示物证,对证人的询问主要由法官进行,控辩双方经法官许可的询问只是一种补充,而且法官的裁判不受控辩双方提出的证据的约束。
  如果以T、A、D仅表示审判程序中审、控、辩三方的证据调查功能,则当事人主义与职权主义模式的证据调查结构可以代数式(公式略)的值加以表征。表征当事人主义模式证据调查结构的(公式略)值不会是单一值,而是一组相近值,表征职权主义模式证据调查结构的(公式略)值亦然。相应地,表示当事人主义模式与职权主义模式证据调查结构的三分圆图式可以有诸多相近的变式。可以确定的是,表征当事人主义证据调查结构的(公式略)值域与表征职权主义证据调查结构的(公式略)值域应有显著差别,因此表示当事人主义模式与职权主义模式证据调查结构的三分圆图式在直观上即有明显反差,如图1和图2所示。
  (图1略)
  (图2略)
  (图3略)
  至于以日本为代表的当事人主义为主、职权主义为辅的模式,其证据调查结构可以上面图3加以表示。
  上述当事人主义模式、职权主义模式以及当事人主义为主、职权主义为辅的模式在证据调查结构上的差别,以及由此决定的整个审判程序在功能性结构上的差别,不是影响审判程序的根本性质的差别,只是法庭发现真相的策略差别。这三种模式可以理解为超越于双方当事人之上的第三方即法庭发现真相的不同道路。
  当事人主义模式与职权主义模式在证据调查结构上的差别的背后,存在基本诉讼理念上的差别。其一,是否承认当事人自身意志的有效性。当事人主义模式承认当事人自身意志的有效性,追求形式真实,可只根据被告的认罪供述予以定罪;职权主义审判模式不承认当事人自身意志的有效性,不受被告人的认罪供述的约束,而追求实质真实。其二,当事人主义注重当事人的自我责任,而职权主义强调以事情自身来决定案件的命运。其三,当事人主义注重自由的形式条件,而职权主义强调实现世界的伦理目的。
  两大法系侦查程序并不存在当事人进行主义和职权进行主义意义上的模式区别。但这并不意味着两种侦查程序对控辩双方证据调查权利的不同配置与审判模式的差别没有关联。强调控辩双方举证和质证的当事人主义审判程序,客观上要求被告方在审判前的侦查程序中有相当的收集和调查证据的能力,以适应其与强大的控方在庭审中平等对抗的要求。而强调法官职权运用的职权主义审判模式对侦查程序则不必然有此要求。作为审判程序不同证据调查模式的反射性特征,两种侦查程序中对控辩双方证据调查权利的不同配置,也影响法庭最终据以判断案件事实的证据的量。
  上述关于刑事审判程序事实探究结构的分析,同样适用于民事审判程序的事实探究结构。
  (二)事实探究结构的两种模式的经济学比较
  首先需要在此指出的是,庭审中的证据调查与证据搜寻是有差别的概念。庭审中被询问者回答询问者的问题的陈述是证据,因此,证据调查中的询问属于证据搜寻行为,但是出示物证、宣读书证的行为不是证据搜寻行为,所出示、宣读的物证、书证乃是先前搜寻工作的结果。
  在当事人主义审判程序中,供法官判断案件事实的证据,只有当事人提供的证据。在当事人主义审判程序中,两个各有动机激励的证据搜寻者。在职权主义审判程序中,供法官判断案件事实的证据,除当事人提供的证据之外,还有法官自行收集的证据。在职权主义审判程序中,有三个各有动机激励的证据搜寻者。因为特殊的错案认定与追究制度的存在,我国法官搜寻证据的动机激励相对较强。
  在《证据法的经济分析》中,波斯纳就对抗制和审问制这两种基本的事实探究结构作了“纯”体制的比较,在这种“纯”体制的比较中,他不仅忽略了审问制下律师作为证据搜寻者的作用,而且也将陪审团审判看作对抗制下唯一的审判方式。现将其要点概述如下:{5}
  在审问制下,法官是唯一的证据搜寻者。法官的选任、训练和经验是支持法官搜寻效率的因素。由于难以评价法律上的事实认定并依此就错误的事实认定批评法官,或就靠得住的(good)事实认定褒扬法官,法官搜寻证据的激励是有限的。而若向法官支付高薪,搜寻成本可能会相当大。此外,进行搜寻的数量将取决于法官的数量和司法辅助人员的数量,而该数量的确定可能不那么顾及社会最优的证据搜寻数量。另外,由于审问制下的司法调查主要是秘密进行的,公众可能对法官的搜寻及其由此做出的结论缺乏信任。在纠问制下,还存在法官在某一案件中会不顾正义,做出“迎合人心”(popul?r)的胜败裁决的危险。
  在以现代美国民事陪审团为例的对抗制程序中,对立双方当事人的律师为搜寻者。由于出庭律师直接或间接基于审判中的成功获取报酬,他们对展开(develop)有利于其委托人的证据以及寻找对方证据中的瑕疵的激励异常强劲。证据搜寻的数量为争议标的以及证据的边际数量对结果的影响所激励。在其他条件相同时,案件越势均力敌,提出的证据越多,这一激励具有促进效率的趋势。对抗制所强调的交叉询问具有摧毁证人可信性的威慑效用,这有助于保障出庭证人的可信性,从而有助于事实认定的准确性。
  影响对抗制效率的消极因素,首先是对抗制涉及两个或两组搜寻者,因而增加了成本。由于搜寻者并非利益无涉的,故这一制度还需要设置防止证据隐匿和歪曲的程序。证据搜寻的私人收益可能大于或低于社会收益,因而这种收益的私人化(正如在对抗制下那样),从社会的视角来看就可能导致证据过多或者证据太少。相反,原则上审问制的法官能够持续进行证据搜寻,直至达到边际成本与边际收益相交的那一点上,而且他还可以恰好停在那里。不过,对抗制下法官也可以通过确定较早的开庭日、限制开庭审理的长度、排除证据等方式限制证据的搜寻数量。陪审团审判的时间成本耗费较大,主要旨在防止非职业人士的认知错误的证据规则的制定和适用构成陪审团审判的另一项成本。对抗制还存在放大对立双方律师的能力差异的问题,而法官审判可能弥补弱势律师之不足。此外,陪审员的认知错误和情感也减少了裁决结果与客观事实相一致的可能性。
  支持对抗制效率的积极因素,首先是对抗制的竞争特性赋予搜寻者(律师)更大的激励去搜寻证据,包括寻找支持性证据与发掘另一方证据的漏洞,对抗制比审问制更大程度上依赖于市场。对抗制也有助于从证据的缺失得出可信赖的推定。在事实认定的准确性方面,陪审团的集体决策也许胜过法官。而且,针对陪审团不当的事实认定,法官可以采取有效的救济措施,包括在陪审团似乎弄糟案件时通过准许新的审判而将案件从陪审团处调走,在证据完全倾向于一方当事人的情况下不理会陪审团的裁决而径行做出事实裁决或判决。陪审员在社会背景、职业等方面可能比法官更接近于当事人和证人,从而更易于理解证人的可信性。在对抗制中,由法官作为看门人把住入口以及对抗制程序本身,可以减少陪审团的认知错觉。陪审团对案件有一定程度的新鲜感,思维僵化的法官先入为主的偏见则会减少对当事人提出证据的激励,先验几率对陪审团的影响没有对法官的影响那么严重。对抗制的对抗性以及一次性(all at once)提出证据的需要使得对抗制程序相比于以警察调查为模型的审问制程序更易受到公众的监督,这与公众对于官方的不信任相契合。陪审制也降低了贿赂法官的激励。陪审员的挑选程序保证候选人并非联邦司法地区居民的随机抽取样,而普遍在能力、公民意识、中立性和责任感等方面超越常人。陪审员的良知和陪审团审判的剧场化效应构成对陪审团尽力做出合理的事实裁决的保障。
  为了分析的纯粹性而将审问制审判程序纯化为只有法官一个搜寻者是可以的,但是从波斯纳的分析来看,他所说的证据搜寻不限于在审判程序中进行的搜寻,还包括审判前程序中进行的搜寻,一个明显的证据是,他称审问制下的司法调查过程(judicial inquiry),主要是秘密进行的{6},而现代审判制的审判程序以公开为原则。如上所述,在审问制审判程序中法官出示物证、宣读书证的行为并非证据搜寻行为,只有法官询问包括当事人在内的证人的行为才是证据搜寻行为,同样,在对抗制审判程序中,对立双方当事人的律师出示物证、宣读书证的行为也不是证据搜寻行为,其询问包括当事人在内的证人的行为才是证据搜寻行为。在审问制审判程序中,法官所出示的物证、宣读的书证及其所询问的证人,主要是由双方当事人的律师在审判前程序中搜寻到的证据方法,虽然法官也可以在审判前程序中进行证据搜寻,但是法官不是审判前程序中主要的证据搜寻者。因此,波斯纳将包括审判前程序和审判程序在内的整个诉讼程序中的证据搜寻者,纯化为只有法官一个搜寻者,抽掉的是程序中的主要搜寻主体,未免抽象过度。而且,在刑事审判前程序和审判程序中只有法官一个证据搜寻者的程序,不是现代与对抗制相对意义上的审问制程序,而是专制时期传统的审问制程序,即我们现在通常称作“纠问制”的程序。如果只就严格的审判程序作“纯”体制的比较,关于不同体制下不同搜寻者的动机激励、搜寻效率等问题的比较才有纯粹的意义。对于包括审判前程序和审判程序在内的整个程序,难于作“纯”体制的经济学比较。如果进行一般意义上的经济学比较,由于审判前程序有包括双方当事人的律师及法官在内的三个证据搜寻者,与仅就审判程序进行的“纯”体制的比较必然有很大不同。
  依波斯纳之见,从财富最大化或成本最小化意义上的经济效率的视角来看,美国的对抗制可能并不次于大陆法系的审问制。在此,波斯纳并未给出关于对抗制和审问制这两种事实探究结构在总体效率上孰高孰低的明确结论,要做出这样的明确结论,恐怕需要大量的经验型工作才行,但波斯纳的上述经济分析工作至少表明,审问制和对抗制均有促进证据搜寻的效率及事实认定的准确性的积极因素,也有防碍证据搜寻的效率及事实认定的准确性的因素。无论事实探究的结构如何设计,无论是法官审判还是陪审团审判,防碍证据搜寻的效率及事实认定的准确性的因素总是存在的,不可能完全克服。波斯纳上述经济分析工作对于本文的意义在于,我们从中可以确认对抗制程序和审问制程序均存在防碍证据搜寻量及事实认定准确性的因素。在成本相同的情况下,证据搜寻效率越高,证据搜寻量越大,证据搜寻的效率越低,证据搜寻量越小,从而对诉讼证明的程度构成限定。但是证据搜寻效率与证据搜寻量并非总是一致的,证据搜寻效率的最大化原则对诉讼证明的程度构成限定。从效率观点看的最优搜寻量,对于事实认定的准确性而言并非最优搜寻量——理论上的最优搜寻量也不存在,因为事实审理者对于求证的案件事实的认识达不到理论上的确定性。一般讲来,关联性证据的量越大,事实认定的准确性应该越高。
  三、证据能力规则的经济分析
  为了维护某些重要的价值,某些具有关联性的证据被证据规则以不具备证据能力为由予以排除,不得作为证据使用,从而限制了据以证明求证事实的证据量,进而影响事实认定的准确性。从经济分析角度考察,事实认定准确性的降低成为为维护其他重要价值而付出的成本。而如果不排除这些有助于提高事实认定准确性的证据,就意味着为提高实认定的准确性而付出的成本的增加。由此可见,经济分析工具在证据能力规则上是有适用之所的。
  (一)证据能力概念
  鉴于证据能力概念的界定涉及证据能力规则的范围,进而涉及本文经济学分析工作的范围,因此有必要在此对证据能力概念及其与相关概念之间的关系略加考察。
  据《布莱克法律词典》,证据能力(competency of evidence)指某证据所具有的属性或特征符合法律对证据的基本要求,可以作为该项证明活动中的证据。证据能力与作为证据分量的证明力是不同的概念,但证据能力概念包含对于证明力的要求,最低限度的证明力是证据能力的条件之一{7},而证据的证明力以证据的关联性为基础,因此,包含证明力要求的证据能力包含对于关联性的要求。
  一个需要加以讨论的问题是,主要见诸于日本及我国台湾地区证据法理论和相关立法的证据能力概念,与英美证据法上的可采性概念,是否为含义相当的概念?
  可采性是英美证据法理论关于证据的基本概念之一,对其内涵的把握应当联系关于证据的其他基本概念,为此,对证据法原则的历史发展作一简要描述是有意义的。
  第一个对证据法做出实质性阐述的学者是吉尔伯特(Gilbert),他提出的作为一般证据法原则的唯一规则是最佳证据规则。
  边沁(Bentham)认为证据不只是应用于法院的概念,相反,他认为我们在所有科学与非科学的人类活动中均依赖证据。边沁将诉讼上的事实区分为主要事实和证据事实,二者之间的关系后来被称作关联性。
  贝斯特(Best)采纳了边沁的基本观念,他正确地指出边沁的错误——假定某种单一的应用于所有科学与非科学的人类活动的证据观点能够处理法院中的所有证据问题。他确认包括历史学家、科学家、法官、商人或普通市民在内的任何人确定事实所要求的方法,与法院由于诉讼条件和必须贯彻的政策也必须采取的有限制的方法(quali- fied approach)是有区别的。这种区别引出他所谓的“自然证据”概念与“司法证据”概念。他批评边沁没有考虑“司法证据”问题,但是并未断言法院只关注“司法证据”。在他看来,法院必须同时考虑“自然证据”与“司法证据”。关于二者之间的关系,他称“司法证据,在极大程度上无非是经制定法规则加以限制或限定的自然证据”{8}。贝斯特所使用的作为阐述框架的原则仍然是吉尔伯特所看重的最佳证据规则。
  斯蒂芬(Stephen)引人“关联性”概念,对他而言,“关联性”即贝斯特的“自然证据”原则,但他只确立“关联性”这一个基本概念,在关联性证据被法律规则排除的情形中,他称这样的证据是“被认为无关联性”{9}。
  对于法院因缺乏关联性而拒绝证据,和虽然具有关联性但由于某种特定法律政策而拒绝证据之间的区别作了最充分论证的是赛耶(Thayer)。他确立了两个关于证据的基本概念——关联性和可采性。按照赛耶的观点,关联性是法律外概念,确定特定种类的证据是关联性的或非关联性的,不是证据法的功能。
  威格摩尔(Wigmore)确立了重要性和关联性在概念上的区分,不同于赛耶的是,他断言关于关联性问题的司法裁决是受法院的其他裁决约束的,因此对他而言“关联性”处于证据法的范围之内。威格摩尔的概念系统是一个包括重要性、关联性和可采性的三重系统。{10}
  蒙特罗斯(Montrose)则确立了四个关于证据的基本概念,即可接受性(receivabili- ty)、重要性、关联性和可采性,实际上是将赛耶和威格摩尔的“可采性”概念分解为两个元素,其中一个元素仍称“可采性”,另一个元素称“可接受性”。所谓“可接受性”,是指提出的证据与证据法相一致。证据具备可接受性,首先要满足重要性、关联性和可采性。{11}这一四概念系统中的可采性概念不同于三概念系统中的可采性概念。在三概念系统中,证据的可采性以关联性为前提。在四概念系统中,证据的可采性则不以关联性为前提,“可采性是本质上否定的、单纯法律的概念。它意味着排除规则的存在,该法律规则规定证据尽管兼具重要性和关联性也不得接受(not to be received)。用此处所提议的术语来讲,如果证据因某种无重要性或无关联性之外的理由被拒斥,则其是不可采的;如果没有关于重要性或关联性的规则之外的规则予以拒斥,则其是可采的。证据可以是可采但不可接受的,因其可因既无重要性又无关联性而被拒斥。”{12}
  基于上述考察,要确定证据能力概念与可采性概念之间的关系,依赖于对证据能力概念和可采性概念的分别界定。如果证据能力概念与可采性概念在是否以关联性为前提的问题上相一致,则可以将证据能力与可采性看作相当的概念,一项证据具有证据能力,也就是具备可采性(admitability),证据能力规则也就是可采性规则。本文将证据能力与可采性看作含义相当的规则,并将证据能力或可采性看作纯粹法律问题,不包含关联性要素。
  证据的关联性作为事实问题原则上不是可由法律加以规定的,而无关联性的证据自然没有证明力,不影响事实审理者的心证,因此原则上无须在立法上规定无关联性的证据不可采。美国《联邦证据规则》为了防止无关联性的证据迷惑陪审团或使之产生偏见,规定无关联性的证据不可采,只有在陪审团审判背景下才能理解这一规定。
  (二)关联性证据的一般排除规则
  依美国《联邦证据规则》第402条,除非法律另有其他规定,所有具有关联性的证据都是可采的,没有关联性的证据不可采纳。但是关联性并不保证一项证据具有可采性。该规则第403条规定证据虽然具有关联性,但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险实质性超过(substantially outweigh)该证据可能具有的证明价值时,或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示复证时,也可以排除。”波斯纳指出,在要求对收益和成本进行明确对比方面,第403条规则系证据法的经济分析的核心,这在很大程度上同汉德公式系侵权法的经济分析的核心是一样的。该规则为决定证据法中最普遍的问题——采纳还是排除证据——提出了一个成本—收益公式。它与等式-PxS=cx——最优证据量的经济学公式——之间的关系,就像汉德公式与最优注意量的经济学公式-PxL=cx之间的关系一样。该条规则内含的这一成本—收益公式,也可用来评价特定的证据规则。{13}
  波斯纳将排除关联性证据的理由分为三种:(1)情绪性(emotionality)(“不公正的偏见”和“误导陪审团”的根源之一);(2)认知超载(cognitive overload)(“混淆”和其他形式的“误导陪审团”);(3)浪费时间(他称“浪费时间”看起来与“过分迟延”和“无需提交复证”是同义反复)。其中,前两种理由属于证据在认定事实方面的收益,第三种理由则属于成本的范畴。他进一步将前两种理由分别归入两种不同类型的认知局限,即,将理由(1)归入有限理性(bounded rationality),将理由(2)归入认知错觉和情感纷扰(cognitive illusions and emotional distractions)领域,即非理性思维领域。波斯纳还指出,理由(2)与理由(3)还相互影响:复证与诉讼迟延不仅增加了审判的直接成本,还使得事实裁判者要作出一个正确裁判的难度更大,“随着越来越多的证据被提出,追加的证据即便具有关联性,也可能就其产生递减的收益(在准确性方面)但成本并未相应减少而言构成浪费,同时就其实际上降低了准确性而言构成混淆。”{14}
  因认知局限而排除关联性证据,和因浪费时间而排除关联性证据,对于事实认定的准确性的影响均具有复杂性,而不是单一的降低事实认定的准确性。
  证据具有关联性,也就是具有证明力,有助于提高事实认定的准确性,而具有可能导致不公正的偏见、混淆争议的危险,并不必然导致不公正的偏见、混淆争议,因此存在两种可能的效应的比较问题。在可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险实质性超过该证据可能具有的证明价值时排除该证据,从总体上讲符合效率原则,但是在该证据不会导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的场合,排除该关联性证据的效应就只是降低了事实认定的准确性。
  按照波斯纳的上述分析,因浪费时间而排除关联性证据,对于事实认定的影响也有两种可能的效应,即一方面降低了事实认定的准确性,同时,由于避免了混淆争议而有助于提高事实认定的准确性。
  总之,具备第403条规则规定情形的关联性证据,对于事实认定的准确性既有正面效应,也有负面效应,排除该证据的效应则正好相反。美国《联邦证据规则》第四章中随后的规则是就经常性问题对第403条规则的一般标准的具体化,因此上述关于第403条规则的一般分析适用于这些规则。
  (三)品格证据规则
  美国《联邦证据规则》第404条排除用于表明某人在涉讼场合可能依其品格行事的品格证据,但设有各种例外。这一规则的主要后果,就是排除刑事被告具有刑事记录的证据。波斯纳认为,此类证据具备关联性,因为,一个过去曾实施犯罪的人以其如此行为表明一种违反刑事法律的倾向,但此类证据只有微弱的证明力,因为对累犯的惩罚要比对初犯的惩罚更重,这正好部分抵消了其先前定罪所显示的实施犯罪的更大倾向。如果对惯犯的惩罚足够严厉,那么他们再犯的倾向可以降至与初犯倾向相同的水平。波斯纳指出,关于此类证据的首要关切之事,不是它缺乏证明价值,而是这样一种危险:陪审团会赋予此类证据过大的分量,或者更可能的是,陪审团会基于不充分的证据作有罪宣告,因其认为,既然被告人为犯罪阶层中的一员,而且很可能犯有未被惩罚的其他犯罪,那么他于正在审判的特定犯罪是否无辜也就不很重要了。{15}波斯纳肯定了这样一种观点,即如果先前犯罪的证据可以自由采纳,而不论证据是否证实了惯犯的罪行,陪审员们皆高度倾向于宣告惯犯有罪,那么,威慑作用就会受到削弱。对惯犯进行惩罚的预期成本将会下降,因为成本不仅是惩罚概率本身的函数,也是假设有罪的惩罚概率与假设无辜的惩罚概率之差的函数。对初犯惩罚的预期成本也会下降。{16}波斯纳对《联邦证据规则》第609条规则规定的品格证据排除的最重要例外提出质疑。针对这一规则的基本原理——一位过去藐视过刑法的人,不能被信为诚实作证,波斯纳指出,没有根据可以假定惯犯比初犯更有可能撒谎,真实的情况更可能是,一位被告撒谎的激励,与他若被宣告有罪所面临的刑罚的严厉程度成比例增长,相关数据乃是被告所面临的刑罚,而非他是否为一名惯犯。就总体而言,允许在交叉询问中使用先前犯罪证据,在提高准确性方面很可能没有收益。而且,第609条规则通过降低惯犯藉作证获得无罪开释的概率,从而使惯犯不敢作证,削弱了对惯犯的威慑作用。{17}如此说来,第609条规则从效率观点来看未必是划算的,而在交叉询问中排除先前犯罪证据可能是符合效率观点的。当然,波斯纳并非一概否定采纳先前定罪证据的合理性。他认为,当被告被控强奸或对儿童进行性搔扰而先前犯罪涉及类似行为时允许采纳先前犯罪证据,这一例外可能包含一种基本的经济学原理——在性搔扰案件中最为明显——该原理与第404条规则(b)款的动机例外紧密相关。{18}
  按照波斯纳关于品格证据排除规则的分析,品格证据的排除,一方面要基于对品格证据在事实认定的准确性方面的正面效应与负面效应的比较,或者说基于对于排除品格证据在事实认定的准确性方面的负面效应与正面效应的比较,同时也要考量其他方面的因素,如采纳先前犯罪作为品格证据对惯犯的威慑效应的影响。
  (四)补救与和解要约规则
  1.事后补救规则
  美国《联邦证据规则》第407条规则排除在意外事故或其他事件发生后采取措施——此即原告提起诉讼的根据——以防其再度发生的证据。这一证据可能具有证明力,因为被告采取的措施表明可能表明,该事故本来能够以适度成本加以预防。波斯纳称其在此重新论及这一规则的目的,在于检验这一论点:事故案件的审判为大家知道的“事后聪明偏见”的认知错觉所损害。在波斯纳看来,第407条规则的设计,可能不仅是通过鼓励采取补救措施降低来降低事故的成本,同时也是为同事后聪明偏见作斗争。{19}
  对于本文主旨而言重要的是,如果波斯纳的论点成立,我们可以确定,事后补救规则的确立既有经济方面的考量,也有认知因素的考量。前者是不同价值之间的考量问题,后者是对不利认知因素的排除问题。
  2.和解要约规则
  将和解要约从证据中排除的基本原理简单明了。波斯纳称,尽管这种信息在表明提出该要约的当事人如何评估其案件的力量,他的案件因而可能有多强方面,具有关联性,但如果允许在审判中提出这一类型的证据,将增加案件和解的成本,并因此减少和解的次数。而且,和解要约证据并不会促进法院的审判,因其可能为当事人所操纵以制造误导性信号。{20}
  依波斯纳的分析,排除和解要约证据有和解成本及其对和解数量的影响的考虑,也有认知方面的因素的考虑。不过与品格证据、事后补救证据对于事实审理者认知的影响不同,和解要约证据的不可靠性是基于当事人的意志因素。
  (五)传闻规则
  排除不产生间接成本的证据(如事后补救证据)的规则存在的唯一理由是,即便有法官的限制性指示或其他指引,欠缺经验的事实审理者即陪审团仍会赋予该证据过大的分量。但是,人们在日常生活和职业中据以行动的大量“证据”正是传闻,因此,人们可能预期陪审员在筛选和权衡传闻证据方面是富有经验的,这一点为怀疑传闻证据的必要性的激进观点提供了支持。波斯纳指出,即便如此,传闻规则可能因第403条规则中“浪费时间”因素,或者更准确地讲因审判过程的成本而具正当性。不像对抗制下的司法官,陪审团不参与积极的证据搜寻,故而不能在进一步搜寻证据的收益将超过成本的那一点上终结证明过程。传闻规则通过排除为数不定的大量一般说来可疑的证据,有助于陪审团做到这一点。传闻规则还可以理解为与第402条和第403条规则共同发挥作用,以抵消过度投资于证据的激励因素。{21}
  由波斯纳的分析可见,一般讲来,传闻证据排除规则的确立,有采纳与排除传闻证据在认知方面的正负效应的考虑,也有证据搜寻效率方面的经济学考虑。基于搜寻效率因素而排除传闻证据,在事实认定的准确性方面的效应是负面的。
  (六)证人特权及排除规则
  美国《联邦证据规则》第503条规则处理特权问题,但并没有列举在联邦证据法中所承认的特权。波斯纳对一些重要的证人特权作了简要考察。
  1.婚姻特权
  波斯纳指出,婚姻特权的基本原理类似于事后补救与和解规则:间接成本(collateral costs)。某人向配偶所作其实施了某一犯罪的自白,将是具有高度证明力的证据,而且与证据中出现的任何其他自白相比,不再有令人迷惑、引起偏见、浪费时间等问题。之所以要排除此自白,是由于担心因使得配偶间互不信任而削弱婚姻关系。波斯纳认为,这种担心是否具有正当性是令人生疑的。依其分析,即便婚姻特权的收益微不足道,但忽略的有价值证据中的成本也可能是微不足道的,因此,总体说来,废除这一特权可能没有什么收获。如果废除婚姻特权,且对此众所周知,那么,配偶做出损害性自认(damaging admissions)的可能性将会更小;因此,废除这一特权(正如和解要约规则一样)并不会产生丰富的有价值证据。{22}
  2.律师—委托人特权
  同对配偶自白的情形一样,一个人对其律师的自白将是具有高度证明力的有罪证据。波斯纳指出,排除该证据的基本原理是,如果当事人不能在守秘情况下对律师讲话,对抗制程序将无法良性运作。废除这一特权将产生下列后果:
  其一,促使委托人对其告知律师的事情更加谨慎。其结果是,通过迫使律师听从传唤作对其委托人不利的证人,并不能获取多少有价值的证据。
  其二,潜在的诉讼人将在学习至少是初步法律知识方面更多地投资,以便他们能够以最小的做出损害性自认的风险对律师讲话。废除这一特权可能因此增加法学院的招生规模!
  其三,惧于从其委托人那里导出损害性自认的律师,可能不能引出委托人没有意识到将有助于其案件的信息。
  其四,废除这一特权会妨碍审判程序并迷惑陪审团。{23}
  律师—委托人特权规则由于排除具有高度证明力的证据,对于事实认定的准确性会产生负面影响。另一方面,由于该规则确保当事人可以无顾虑地同律师交流,有助于律师获取更多证据信息,从而有利于事实认定的准确性。
  (七)反对强迫自证其罪特权
  反对强迫自证其罪特权由美国宪法第五修正案所确立,其基本含义是指任何人对可能使自己受到刑事追究的事项有权不向当局陈述,不得以强制程序迫使任何人供认自己的罪行或者接受刑事审判时充当不利自己的证人,其主要目的在于防止政府以强制手段获得个人的陈述,然后以此为证据对陈述人进行刑事追究。该特权的基本内容可以概括如下:
  (1)它是“任何人”都有的,不限于犯罪嫌疑人和被告人,也不限于证人。
  (2)它所针对的是“程序强制”,即在司法程序中,以处以“藐视法庭罪”或其他程序性制裁为后盾,迫使证人自己证明自己有罪或者在证明别人的罪行的同时也使自己的罪行暴露。
  (3)不受强制的范围主要限于可能自陷于罪的陈述、回答,即言词证据。
  (4)自证其罪可能指正在被侦查、审判的犯罪,也可以是将来可能受到追究的犯罪;前者适用于犯罪嫌疑人和被告人,后者适用于证人。
  (5)侵犯该特权所获得的陈述,不得在随后进行的刑事诉讼中,用作不利于陈述人的证据。{24}
  波斯纳将反对强迫自证其罪特权称作证据特权中最神圣但同时最可疑的宪法性特权,“这一特权不允许法院使用具有高度证明力的证据,而该特权的收益却非常难以准确说明。”{25}
  波斯纳认为,对使用刑讯榨取嫌疑人供述的忧虑是可以理解的,并且可以给出一种经济学解释,但是这些优虑可以通过禁止刑讯(包括其弱化形式)和处以藐视法庭罪而予以减轻。需要特别指出的是,反对强迫自证其罪特权针对的强制并非刑讯,不受刑讯不是该特权的基本内容。因此,关于是否应该废除该特权的问题,不涉及禁止刑讯问题,对禁止刑讯规则的经济学分析因而是一项不同于对该特权的经济分析的工作。
  针对所谓支持该特权的最好论据——赞同政府对人民不予干涉的坚定政策……除非存在充分的证据确立可能的根据,否则政府不应以强制出庭和强制披露方式扰乱个人的安宁,波斯纳指出,通过一从独立来源收集到足够的指控证据就削掉该特权,以及限定政府可以要求嫌疑人回答提问的时间量,这一忧虑可以得到照顾。〔3〕
  波斯纳在文末“结论”部分指出,存在一项明显的经济学理由拒绝强迫人们提供可能(potentially)自证其罪的证据,“它与在普通民事诉讼中将举证责任置于原告而不是被告的经济学理由在很大程度上相同。通过强迫起诉人或原告承担一项重大的诉讼成本,我们可以减少对法院的妄加利用或骚扰性利用。但是,这是支持要求有可能根据(probable cause)方可要求潜在被告人作证的论据,而不是支持目前反对强迫自证其罪的绝对特权的论据。”{26}
  波斯纳认为,假设该特权保护的仅仅是(或主要是)有罪的人,在无知之幕背后进行选择,并因此不知自己将成为犯罪的被害人或罪犯(或被错误检控)的人们,压倒多数会赞成废除这一特权,因为共同体中仅有一小部分人会成为罪犯甚或嫌疑人,且废除该特权对罪犯造成的唯一成本就是使其更加难以逃脱应受的惩罚。{27}
  关于为什么一个无辜者可能会担心作证的后果的问题,波斯纳称其不肯定存在可信的解释,“一个无辜者做出将导致陪审团认为其有罪的自认的危险,可能更是理论上的危险,而非真实的危险”。{28}因此,法官无法期望陪审员认真对待不应从被告人拒绝放弃该特权推断其有罪的原则。实际上,无论被告人真正有罪还是无辜,陪审团均可能不顾法官的指示而推断行使该特权的被告人有罪。
  波斯纳进而将刑事被告人是否出庭作证、是否放弃反对强迫自我归罪特权的决策,模型化为如下等式:
  P=P1x1+(1-t)p2+tp3tx2
  其中,P为被告将被认定有罪的概率,凡为案件中其他证据(x1)产生的有罪概率,P2为如果被告不出庭作证陪审团将推断其有罪的概率,P3为如果被告出庭作证(以x2表示被告将提供的证言)陪审团将推断其有罪的概率,t为是否作证的决定(如果他作证取值1,否则取值0)。如果被告作证,该等式右边的中间项被消去,但如果他的证言有损于他,则第三项消失,而第二项为正值。作证决定将因此取决于拒证情况下的中间项和作证情况下的第三项之比。波斯纳进而指出,对于缺乏证据引致推论的一切情形,均可运用这一方法予以模型化。{29}
  波斯纳提出的上述等式存在一个值得讨论的问题,即波斯纳分别为被告人拒证和放弃特权时提供的证言单独赋予了一个证明值P2和p3。根据证据互证原理,在一个证据集中各证据之间具备互证条件时,该证据集的综合证明值不是各个证据单独具有的证明值的加和。显然,该等式既不符合计算互证证据综合证明值的布尔公式{30},也不符合埃科洛夫公式{31}。假设上等式中的是一个证人的证言孤立而论时的证明值,赋值为0.7,是被告人提供的与证人证言内容相同的证言孤立而论时的证明值,赋值为0.8,在x1和x2满足构成互证的独立性条件时,二者的综合证明值p显然不是P1x1和P3x2的加和1.5。笔者认为,表示被告人拒证和放弃特权时提供的证言对被告将被认定有罪的概率P的影响,应当是二者与原有证据相结合分别产生净增的证明值(1-t)Δp2及表示增量),此时可以合理地假设原有证据集的综合证明值不变。波斯纳的上述等式因此应当修正如下:
  p=pxxx+(1-t)Δp2+tΔp3tx2
  在无法彻底消除被告人拒证对陪审团心证的影响的情况下,刑事被告人基于拒证情况下的(1-t)Δp2与作证情况下的之比所作的是否作证决定,对于事实认定的准确性无疑是有影响的。
  在明确禁止对拒证的被告人处以藐视法庭罪的同时,禁止对拒证的被告人作不利推论,虽然实际上无法彻底消除被告人拒证对于陪审团心证的影响,但是这一点并不能完全抵消该特权对于被告人的保护作用,该特权对于被告人的保护意义是不可忽略的。
  对于废除强迫自证其罪特权的各种忧虑,尽管可以通过禁止刑讯、禁止处以藐视法庭罪,限定政府从独立来源收集到足够的指控证据才可要求嫌疑人回答提问,以及限定政府可以要求嫌疑人回答提问的时间量等方法,予以减轻,但是不足以完全消除这些忧虑。无可置疑的是,该特权保护了可能因作证而自陷于罪的真正无辜的人,虽然同时也保护了真正有罪的人。该特权确立的根本基础原本不是传统经济学上的效率或成本收益比较,因此是否废除该特权也不应是仅基于传统经济学上的效率考量或成本—收益考量来决定的问题。依照笔者的理解,该特权的确立和维持主要是基于对于非经济关注的比较,而在所比较的非经济价值之间存在位阶上的差别:被告人的基本自由属于最高位阶的价值,而控制犯罪、保护社会等属于下位阶的价值,至于程序中发生的传统意义上的经济成本更在其次。
  (八)供述自愿性规则
  供述自愿性规则,也称自白任意性规则,是一项排除刑事诉讼中不自愿的供述的证据能力规则。该规则所针对的强制是刑讯和精神强制。本文拟在此集中讨论以刑讯方法获取的非自愿性供述的排除问题。
  1.刑讯决策的经济学根据问题
  有论者从对被讯问人供述决策的分析出发对刑讯问题作经济学解释,认为被讯问人是否作供述的决策,取决于其对承认犯罪预期支付的成本与不承认犯罪预期支付的成本的判断。
  按照该论者的观点,被讯问人选择承认犯罪的预期成本(Ea)为对所指控罪行的最重刑罚(F)与作为其他各种法定情节和酌定情节对量刑的影响的严厉系数(T)之积,即Ea=F·T,少数罪犯供认罪行还会产生的一个效用——良心的安定,为对供认罪行的预期支出的一个负项,因不具有普遍意义而可忽略不计。被讯问人选择不承认的预期成本为对所指控罪行的最重刑罚(F)与定罪概率(P)之积,即Ed=F·P。则被讯问人选择是否承认指控的罪行即取决于严厉系数T与定罪概率P之比。一般来说,因承认犯罪而受到从轻处罚的度是很有限的,T一般大于0.5。而拒不供认犯罪使能否定罪变得十分不确定,在当代中国的司法实践中,没有被告人口供而定罪的情况是很少的,P一般小于0.5,故被讯问人一般应该选择不供认罪行。要使被讯问人选择供认罪行,一个途径是在讯问中以出示的证据和讯问技巧改变被讯问人关于T和P的心理预期,使预期的成本F·T小于F·P;另一个途径是在F·T之外给被讯问人施加一个额外成本C,即令ED=FP+C,从而让Ed大于Ea,而讯问人施加这个额外成本的最方便、最直接的方式是让被讯问人承受肉体的痛苦,即进行刑讯。{32}
  该论者的上述分析存在下列几个值得商榷的问题:
  其一,在论者给出的被讯问人承认犯罪的预期成本公式Ea=F·T中,作为刑罚严厉系数的T不只是与是否承认犯罪相关,而是与所有法定和酌定量刑情节相关,而在论者给出的被讯问人选择不承认犯罪的预期成本公式=F·p中,未引入刑罚严厉系数,则要么是不供认犯罪规定了其他各种法定和酌定量刑情节,否则就是比较的基础不同。显然,是否承认犯罪只是刑法上的一个酌定量刑情节,并不规定其他法定和酌定量刑情节。在被讯问人在是否承认犯罪的态度之外,其他法定和酌定量刑情节应当是给定的。在这里,只应考察被讯问人是否承认犯罪对于量刑的影响,应当将T的意义限定为被讯问人承认犯罪对于量刑的影响。在此基础上,则p的意义也应作相应的修正,p不再表示对指控罪行的最重刑罚,而是表示综合考虑对指控罪行的最重刑罚和其他各种法定或酌定情节对量刑的影响后应当确定的刑罚。
  其二,依我国《刑事诉讼法》第46的规定,只有被告人供述,没有其他证据,不能认定被告人有罪和处以刑罚,因此,被讯问人承认犯罪并不必然导致定罪处刑,故严格讲来以F·T表示被讯问人承认犯罪的预期成本是不准确的,应当引入承认犯罪的定罪概率因子,或者事先假定承认犯罪必然导致定罪,作为讨论的约束条件。
  其三,也许是因只将预期成本作为被讯问人决策根据的缘故,论者将被讯问人承认犯罪后的良心安定作为对供认罪行的预期支出的一个负项。将被讯问人承认犯罪后良心的安定在计算上作为预期成本中的一个负项不是不可以,但在理论性质上作为被讯问人承认犯罪的收益更为合理。
  其四,将刑讯看作影响作为理性人的被讯问人决策的额外成本是有问题的,至少是不严格的。如果被讯问人在受刑讯后承认犯罪,其做出该决策时的预期成本为T (假设承认犯罪必然导致定罪),而不是F·P。如果以讯问时为基准,则被讯问人预期因不能经受住刑讯而承认犯罪的成本为f·t+C,预期可以经受住刑讯而不承认犯罪的预期成本为F·P+C。刑讯迫使被讯问人承认犯罪的方式,一是基于被讯问人预期因不能经受住刑讯而承认犯罪的成本F·T+C与不经刑讯径直承认犯罪的预期成本F·T之比;二是基于预期可以经受住刑讯而不承认犯罪的预期成本F·P+C与不经刑讯径直承认犯罪的预期成本F·T之比;三是已经施加的刑讯使被讯问人经受不住。前两者实质上是以刑讯威胁对被讯问人的心理预期的影响为基础。实践中,迫使被讯问人承认犯罪的,主要不是预期的刑讯对于被讯问人的预期成本的影响,而是已经施加的刑讯使被讯问人经受不住。而被讯问人在经受不住刑讯的情况被迫下承认犯罪,根本不属于理性人的理性选择问题。在受刑讯相威胁的情况下承认犯罪,从被讯问人角度看似属于符合成本最小化原理的理性选择问题,实则不然,因为在以刑讯相威胁的情况下被迫承认犯罪,违反他的意志自由。以侵害被讯问人的意志自由为基础的讯问决策理论,不将被讯问人作为理性自由的人予以对待,从本质上讲是不合乎理性精神的。
  该论者认为,刑讯与口供的需求弹性、刑讯者的个人偏好、路径依赖的系数和刑讯者支出的成本有关,他给出刑讯逼供行为的供给函数为Z=X(Ex,Px,Rx,Cx),其中,X 表示刑讯逼供的供给量,Ex是对口供的需求弹性,Px是刑讯者的个人偏好,Rx是路径依赖的系数,Cx是刑讯者支出的成本。{33}
  口供对于刑事案件的定案无疑有重要价值,虽然我国刑事诉讼法规定没有被告人供述也可以定案,但司法实践中对于口供的依赖度很高,实际上绝大部分作有罪判决的案件中有被告人口供。我国刑事诉讼中对于口供的需求弹性低,而刑讯是讯问人获取口供的成本最小的方式。通过刑讯可以很方便,而且几乎是无限度地加大被讯问人不供认的成本,如无有效的成本约束,讯问人选择刑讯手段是自然的。
  刑讯者在处罚之外几乎不需要承担任何成本,但这种处罚是不确定的,只是一种可能支付的成本。刑讯者进行决定刑讯的预期成本,为其可能受到的处罚与处罚概率之积。在当代中国的现实生活中,无论是对于刑讯行为的处罚严厉程度还是处罚概率均很低。虽然我国《刑法》规定,对刑讯逼供犯罪一般处三年以下有期徒刑,或者拘役,致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪从重处罚,但实际上重罪轻判、有罪不判的现象十分突出。在判定刑讯逼供罪的案件中缓刑判决居多,至于未作有罪判决,以种种名义撤案、不起诉甚至根本就未立案的刑讯逼供行为,就更是沉在水下的冰山。在实践中,一般只有发生致死致残的严重后果,刑讯行为才会受到关注,从而可能被查处。{34}
  该论者对于讯问者刑讯逼供的经济学原理的上述分析,是建立在讯问者可以得到口供这一收益的基础上的,是在收益确定的基础上进行成本分析。实质上,真正支配刑讯逼供决策的经济学原理,应当是刑讯产生的成本—收益关系。口供并非刑讯的最终目标,刑讯的最终目标是对被讯问人定罪处刑。由于通过刑讯获取的口供不必然导致定罪,因此,严格讲来,刑讯者预期从刑讯获取的收益是很高的成功定罪概率,以及可能因成功定罪获取的奖励、晋升机会等其他收益。由于刑讯对讯问人的预期成本很小,刑讯的净收益很大,这是刑讯决策的根本经济学根据。
  2.刑讯的防范制度
  上述论者从刑讯的供应函数X=X(Ex,Px,Rx,Cx)出发,提出从对口供的需求弹性、刑讯者的个人偏好、路径依赖系数和刑讯者支出的成本四个方面防范刑讯的制度变迁构想。{35}
  我国刑事诉讼法规定口供不是定案的必要证据,为口供需求提供了弹性。但是,如何降低实践中由于证据本身的稀缺以及收集其他证据的成本因素产生的口供需求,当不属于刑事诉讼制度变迁问题。如何降低个人偏好、路径依赖系数也不是孤立的刑事诉讼制度变迁问题。如何增加刑讯的成本才是刑事诉讼制度的变迁问题,而增加刑讯成本无非要从处罚概率与处罚的严厉程度两个方面入手,其中处罚的概率对讯问方的成本及刑讯激励的影响更大。
  但是,刑讯的净收益是由收益和成本两个方面决定的,因此仅从成本方面考虑防范刑讯的制度变迁问题是不够的。防范刑讯的根本办法应当是减少乃至完全剥夺刑讯的收益。减少刑讯收益的方法,应当是否定强迫性供述的证据能力,予以排除,但对以强迫性供述为线索获得的其他证据即“毒树之果”不完全予以排除。完全剥夺刑讯收益的方法,则是将强迫性供述及“毒树之果”均予以排除。{36}剥夺刑讯的收益正是供述自愿性规则的功能。在以该规则剥夺刑讯者的上述收益之后,刑讯者对被讯问人成功定罪的可能性降低,因成功定罪获得其他收益的可能性也随之降低。
  我国《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但对强迫性供述等非法证据如何处理没有作任何规定,只是《刑法》第247条规定了相应的刑事制裁措施:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条规定定罪从重处罚。”前已述明,实践中这种实体制裁的作用是很有限的,无法保障《刑事诉讼法》中禁止刑讯规定的实施。
  1998年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被害人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第160条规定不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的证据。”公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。”从上述三机关有关以刑讯方法获取的强迫性供述的规定来看,最高人民法院和最高人民检察院均否定其证据能力,而公安部的规定中没有规定不得以强迫性供述作为定案根据。但这不要紧,只要人民法院和人民检察院否定以刑讯获取的强迫性供述的证据能力也就够了。问题是,要确立被指控人在刑事诉讼中主张的被刑讯事实要有证据才行,而“两高”上述司法解释对被指控人在刑事诉讼中主张的被刑讯事实,没有规定证明责任如何分配的问题,因此,证明被指控人在被刑讯事实的证明责任自然由刑讯事实的主张者即被指控人承担。而被指控人往往身陷囹圄,人身完全被侦控机关所控制,加之律师会见的自由无法保障等因素,被指控人实难就其被刑讯的事实成功履行举证责任。因此,“两高”上述关于否定以刑讯获取的强迫性供述的证据能力的规定实质上不过是一种虚设而已。要使禁止刑讯的规定成为有实效的规则,必须令检控机关承担没有对被指控人施加刑讯的证明责任。这样,才能从实质上提高使强迫性供述得以排除的可能性,使强迫性供述不被排除的可能性实质性降低,从而使刑讯的预期收益实质性降低。当刑讯的预期净收益降至零甚至为负数时,讯问者便会完全放弃刑讯手段。
  3.供述自愿性规则与成本—收益理论之比较
  排除非自愿性供述的根本收益是保障被指控人的人权,维护基本的司法正义。排除非自愿性供述,可能使已经投入的查究犯罪的成本徒然无收益,但其最重要的成本是可能牺牲真相的发现,降低刑事案件的侦破率,可能放纵真正有罪的人,从而降低刑法对于潜在犯罪人的威慑效力,甚至可能导致暂时的社会混乱。如果说被指控人的人权和基本司法正义的价值高于上述成本,那么,我们可以说该规则的确立是一种符合经济学原理的理性选择,但很难找到一种绝对客观的标准据以判断两者在价值上孰高孰低,因此,就很难讲该规则的确立是一种符合经济学原理的理性选择。如果我们将经济学观点贯彻到底,一定要将供述自愿性规则奠基于经济学原理之上,那么只有一种解释进路,就是将被指控者的基本人权和基本司法正义看作在位阶上高于其他价值的价值。不仅指控者的基本人权和基本司法正义作为非经济价值在位阶上高于控制犯罪、保护社会等非经济价值,更超越传统意义上的经济成本,只有在满足基本司法正义的前提下讨论司法效率问题才有意义。
  笔者认为,供述自愿性规则以及上文讨论的反对强迫自证其罪特权体现了一种基本法理原则,即刑事司法程序的构建应当建立在被告人绝对不承认指控的前提下。而所谓适度刑讯论从根本上与该法理原则相背离,自然不应予以支持。
  (九)违法搜查、扣押的证据的排除规则
  波斯纳指出,他所强调的要点,即特权规则的废除可能只产生贫乏的证据收获,也适用于其他的排除规则,尤其是饱受批评的、排除以非法搜查或扣押方式获取的证据的规则。这种证据一般具有高度的证明力,有时是必不可少的,其排除似乎是对警察不法行为的不合比例的制裁。然而,提出这种批评的人多数并非认为这种不法行为应当被宽恕,或者被重新界定为正当行为;他们只是倡导代之以不包括排除非法搜查成果的其他制裁。如果这种替代性制裁可以有效威慑不法行为,就不会有任何成果,因此从判决准确性的观点来看不会有净收获。批评者应该是在倡导:要么,确定搜查是否合法的标准应当重新界定,明确地讲,只有当收益不等于或超过搜查对被害人造成的成本时,搜查才应当被认为是合法的;要么,对于非法搜查的唯一制裁应该是一宗赔偿金诉讼。后一种方法将要求警察实际上从被害人那里“购买”他们“非法”搜查——当证据收益超过搜查对被害人造成的成本时他们大概就会为之——的成果。{37}
  无论是现行的排除非法搜查、扣押的证据的规则,还是上述何种替代制裁方法,均会因成本考量限制证据的搜寻和采纳,从而对于事实认定的准确性产生负面影响。
  综合上述关于诸项证据能力规则的经济学分析,笔者得出的基本结论是:证据能力规则的确立,主要是基于其在增加事实认定准确性方面的价值与其他价值之间的比较,但这种比较不尽是传统经济学上的收益—成本比较,更主要是对超越传统经济学上的效率及收益一成本考量的不同位阶的价值之间的权衡。证据能力规则的确立也有认知方面的理由。基于认知方面对事实认定的准确性的正负效应的比较确立证据能力规则,实际上是将相关证据的证明力问题转变为证据能力问题予以解决。
  四、诉讼证明限度与诉讼法的目的——诉讼法的多元目标收益
  规制诉讼证据的取得、准入的程序规则由诉讼法所确立,而诉讼法确立什么样的规则体系取决于诉讼法的目的。诉讼法的目的不是一元的,而是由多元价值构成的体系。用经济学术语讲,诉讼法的目的由多元目标收益所构成。诉讼法的目标收益体系如何构成,从宏观上决定了诉讼证明的经济学限度。
  诉讼法应当促进诉讼目的的实现,因此,诉讼目的应当包含在诉讼法的目的体系之中。然而,我国诉讼法学界长期以来没有厘清与诉讼法的目的与诉讼目的之间的关系,为此本文先从诉讼目的问题入手展开对于诉讼法目的的经济分析。诉讼目的的实现,依赖于正确的事实认定和实体法的正确适用,因此,诉讼目的的确立必然涉及事实认定和实体法适用的准确性问题。虽然本文主题限于事实方面,但是为了确立一般目的论命题而进行的讨论不可避免要涉及实体法问题。
  (一)激励刑事诉讼的单一目标收益——实现刑事实体法
  刑事诉讼目的被公认为刑事诉讼的灵魂,是十多年来中国刑事诉讼法学界研究的基本理论问题之一,可以说是中国刑事诉讼法学研究发展的生长点之一。20世纪90年代以前,惩罚犯罪被视为刑事诉讼的唯一目的。20世纪90年代以后,单纯惩罚犯罪的刑事诉讼目的观点被否定,惩罚犯罪与保障人权相统一的刑事诉讼目的观点成为刑事诉讼目的理论的通说。统一说将保障人权上升为刑事诉讼目的,体现了刑事诉讼观念上的重大进步,但统一说仍然存在基本的法理问题,仍须返回到单一的刑事诉讼目的观点。但这种返回不是简单地转回原有的立场,而要建基于对一系列法理问题的反思澄清。
  1.刑事诉讼目的界定
  我国刑事诉讼法学论著大多以“目标”来定义刑事诉讼的目的,如,“所谓刑事诉讼目的,就是以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所要期望达到的目标”{38},“刑事诉讼目的是指立法者预先设定的、进行刑事诉讼所要达到的具体目标”{39},又如“刑事诉讼目的应当是立法者对各方利益权衡后确立的理想目标。”{40}但是,“目标”是指具体的东西,不具有形而上学含义,而且也不是正式的学术术语。“结果”具有形而上学含义,也是正式的学术用语,应以“结果”作为属概念来定义刑事诉讼目的。需要特别加以指出的是,刑事诉讼目的不是理想问题,因此既不宜界定为某种理想目标,也不宜界定为某种理想结果。
  对于刑事诉讼目的的界定还必须考虑刑事诉讼程序区别于民事诉讼程序的特殊性。在民事诉讼中,作为国家代表的机关只有法院,在刑事诉讼中则有三个代表国家的机关。民事诉讼没有审判前阶段,刑事诉讼则包括侦查、起诉和审判三个存在质性差别的程序阶段,分别由两个或三个不同的国家机关主导。在侦检分立的诉讼体制中,三个程序阶段分别由侦查机关、检察机关和审判机关主导。在侦检合一或检察领导侦查的诉讼体制中,侦查和起诉程序由检察机关主导,审判程序由法院主导。侦查、检察和审判机关在职责和功能上存在差别。同民事诉讼一样,在刑事诉讼中也有可能各怀心腹事的多种诉讼参与人,如刑事被告人、被害人以及其他诉讼参与人。总之,在刑事诉讼中存在诸多可能诉求不一的诉讼主体。那么,作为“刑事诉讼目的论”之论题的诉讼目的,是什么诉讼主体的诉讼目的呢?可以确定的是,刑事诉讼是国家行为,因此国家设定刑事诉讼目的。作为国家有意识创设的程序过程,刑事诉讼必然具有贯穿其全部程序阶段的单一的法理意义和统一的目的。在刑事诉讼中,侦查机关、公诉机关和审判机关作为国家公共机关,除了刑事诉讼的普遍目的之外,不应有自己的特殊目的,在诉讼中必须放弃自己的特殊性,排除自己作为实体的特殊利益。刑事诉讼中的被告人和被害人在诉讼中则要求自己的特殊利益,只能作为个别性予以对待,因此不能要求他们持有普遍的诉讼目的。其他诉讼参与人没有自己特殊的诉求,要么从属于被告人或被害人的特殊诉讼立场,因而同样不能要求他们持有普遍的诉讼目的,如辩护人和代理人,要么根本无所诉求,如证人、鉴定人只作为证据方法而存在。只有从国家角度才存在普遍的诉讼目的的设定问题,讨论刑事诉讼目的,可以不考虑当事人及其他诉讼参与人的诉讼目的问题。
  基于上述分析,刑事诉讼目的可定义为“国家在创设和进行刑事诉讼时意欲达到的结果”。用经济学术语讲,刑事诉讼目的是激励国家发动刑事诉讼的目标收益。此意义上的刑事诉讼目的,既应是作为狭义司法机关的法院的诉讼目的,也应是作为广义司法机关的侦查机关和检察机关的诉讼目的。
  2.激励刑事诉讼的单一目标收益之具体内容
  刑事诉讼目的的设定,归根结底取决于刑事诉讼在法理上到底是一种什么意义上的活动。因此,对于刑事诉讼目的问题的讨论,须以关于刑事诉讼的一般法理意义的讨论为基础。而刑事诉讼的一般法理意义,是与刑事诉讼所追究的犯罪的法理含义相对应的。犯罪是一种不法行为,是对所有公民参与的保护所有公民不受侵犯的普遍法律的破坏,因而对一个公民的犯罪就是对所有公民的侵犯。犯罪同时是对犯罪人本人所参与的对他有效的保护他的普遍法律的破坏,因此犯罪就是对犯罪人自己的法律的否定。犯罪所破坏的普遍法律是作为禁止命令的刑事实体法。通过刑事诉讼这一程序过程,对证实的犯罪人定罪处刑,被犯罪所破坏的刑事实体法得以恢复,表明刑事实体法是普遍有效的。在一般法理意义上,刑事诉讼是在个别性的犯罪事件中实现刑事实体法的普遍性的活动,这一点规定了刑事诉讼的目的只能是实现刑事实体法。实现刑事实体法的前提是发现真相,因此发现真相属于刑事诉讼的目的构成。
  实现刑事实体法是贯穿刑事诉讼三个阶段的单一目的,即激励刑事诉讼使之得以发动、展开的单一目标收益。侦查的发动是因为存在犯罪嫌疑,即存在适用刑事实体法的可能,公诉则是请求法院对证实的犯罪事件适用刑事实体法。侦查机关和公诉机关所追求的是对犯罪事件适用刑事实体法,侦查和公诉均以实现刑事实体法为目的。如果侦查机关和公诉机关在此之外设定其他目的,也是无实效的,因为侦查和公诉受刑事实体法的限定。法院的目的是法{41},刑事审判的目的只在于实现刑事实体法。
  刑事诉讼是将个别性犯罪事件与刑事实体法相联接,进而与宪法相联接的中介环节,刑事实体法的实现即是刑事实体法的目的的实现,同时是宪法的根本目的的实现。因此,关于宪法和刑事实体法的根本目的以及刑事实体法的具体目的的说法也适于刑事诉讼目的问题,也就是说,激励刑事诉讼的目标收益体现宪法的目标收益和刑事实体法的目标收益。
  宪法和基于宪法的刑事实体法的根本目的是维护普遍正义与自由,因此可以说刑事诉讼的根本目的是维护普遍正义与自由。不同的论者关于刑事实体法的具体目的的观点可能不一,有的论者可能认为刑事实体法的具体目的是单一的,也有的论者可能认为刑事实体法上设有多个不同的具体目的。在具体内容上,有的论者可能将刑事实体法的具体目的界定为维护正常社会生活的秩序,有的论者可能界定为惩罚犯罪,保护人民,不一而足。论者对刑事实体法的具体目的的诸种说法可能是在单一的意义上相互贯通的,从而只是对单一的目的从不同侧面给出的不同说法,也可能是有实质性差别的对立歧见。刑事实体法的目的层次的构成,其具体目的是一或多,并不影响实现刑事实体法为刑事诉讼的单一目的的结论。实现刑事实体法是关于刑事诉讼的目的的基本说法,可以超越对刑事实体法的具体目的界定上的差别。
  3.非激励刑事诉讼的目标收益——保障人权
  刑事诉讼的根本目的维护所有人的普遍自由,也就是维护普遍人权,在此意义上可以说刑事诉讼以保障人权的为根本目的。中国刑事诉讼法学者对刑事诉讼中的“保障人权”一般界定得很宽泛。有学者将作为刑事诉讼目的之一方面的“保障人权”概括为三个方面一是保障无罪的人不受刑事追究和保护有罪被告人的合法权益以及辩护人的诉讼权利;二是保护一般自诉人、被害人、证人等诉讼参与人的合法权益;三是保护一般公民的合法权益。”{42}有学者认为保障人权包括:通过及时惩罚犯罪保障一般公民的人身和财产等权利,保障无辜者人权,保障所有当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利,保障有罪者公正受罚,并认为惩罚犯罪和保障人权是对立统一关系。{43}按照上述学者的界定,保障涉讼公民的权利与通过惩罚犯罪保障一般公民的权利构成“保障人权”的内容,如此就使得“惩罚犯罪与保障人权对立统一关系”的命题成了问题。因为,惩罚犯罪与通过惩罚犯罪保障一般公民权利在法理上是完全一致的,不存在对立性。
  在刑事诉讼的语境中,“保障人权”一般限于保障涉讼的公民的基本权利,保障犯罪嫌疑人和被告人的人权则是刑事诉讼中保障人权问题的主题,也是一系列有关刑事诉讼中保障人权问题的国际法文件的主题。在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人之外的涉讼公民的基本权利诚然应该予以保障,但他们在刑事诉讼中的地位和处境显然与犯罪嫌疑人、被告人有实质性差别。在刑事诉讼中,体现刑事诉讼程序精神特性的试金石是对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障问题。在此要讨论的问题是,在保障犯罪嫌疑人和被告人的人权的意义上,保障人权是否为刑事诉讼目的?刑事诉讼作为实现刑事实体法的普遍性的活动,其目的只在于实现刑事实体法,从而维护正常社会生活的秩序,这是刑事诉讼的主题性任务。在民主的刑事诉讼程序中,固然要求保障犯罪嫌疑人和被告人的权利,在实现刑事实体法的同时,达成保障人权的价值,但这不是刑事诉讼的主题性任务,不是激励刑事诉讼的目标收益。实现刑事实体法的目的设定于诉讼之始,是推动刑事诉讼展开的目的因,而保障人权的问题发生于刑事诉讼过程之中。保障人权不是刑事诉讼目的,只是对刑事诉讼的手段限制和刑事诉讼的附随性任务。如果将保障人权的外延扩展到保障其他涉讼公民的权利,保障人权非刑事诉讼目的的结论同样适用。
  保护无辜者不受刑罚亦非刑事诉讼目的。无辜者不受刑事处罚,是刑事实体法的应有之义,是刑事诉讼的附随性结果,是无辜者享有的正确适用刑事实体法的反射性利益。在刑事诉讼中,所谓不应受到刑事处罚的无辜者只能是犯罪嫌疑人或被告人身份,因此在保障犯罪嫌疑人或被告人的人权之外,并不存在独立的所谓保障无辜者人权的问题。
  关于可否将什么说成是一事物的目的,有一个简单的检验公式,就是看能否将其置于“为了”之后,是否可以合理地说“为了……”。如果说刑事诉讼是为保障犯罪嫌疑人、被告人和其他涉讼公民的权利,保护无辜者不受刑罚而展开的,显然于理不通。在刑事诉讼中保障人权的一个基本方面是保障公民的诉讼权利,如果说刑事诉讼是为了保障公民的诉讼权利而展开的,更显然于理不通。
  在刑事诉讼中实现刑事实体法与保障人权的关系,如同生产的目的与生产中采用环保工艺的目的之关系。生产的目的在于提供社会所需之产品,而为了保护环境要求在生产中采用环保工艺。保护环境是对生产过程的限制,但不是生产的目的。刑事诉讼是生产公共产品的过程,保障人权的正当程序是对这一生产公共产品的过程的工艺要求。只能说提供公共产品是这一过程的目的,但不能说保障人权是这一过程的目的,保障人权只是对这一过程的工艺限制。“投鼠忌器”是一个更简明的譬喻。护器只是对打鼠手段的限制,不是打鼠的目的。类比虽然不是必然性证明,但这两个譬喻足以形象地说明将保障人权视为刑事诉讼目的的观点在理论上是不能成立的。
  (二)激励刑事诉讼立法的多元目标收益
  刑事诉讼是过程意义上的概念,刑事诉讼法是作为过程的刑事诉讼的形式。既然刑事诉讼与刑事诉讼法是两个不同的概念,刑事诉讼目的与刑事诉讼法的目的也应该是有区别的概念。刑事诉讼目的是激励刑事诉讼使之得以发动的目标收益,刑事诉讼法的目的则是使刑事诉讼如此这般进行所欲实现的目标收益。然而,我国刑事诉讼法学论著却经常将刑事诉讼目的和刑事诉讼法的目的两个概念互换使用,或在刑事诉讼目的论题之下讨论刑事诉讼法的目的。有学者甚至在定义刑事诉讼法的目的时实际上给出的却是关于刑事诉讼目的的规定:“刑事诉讼法的目的是指刑事所要期望达到的目标,是统治阶级按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有性质的认识,预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。”{44}
  某些诉讼法学者将刑事诉讼目的和刑事诉讼法的目的相混淆,可能与其没有区分刑事诉讼和刑事诉讼程序概念相关。刑事诉讼是过程概念,刑事诉讼程序是刑事诉讼过程的制度化因素,可以解作刑事诉讼工艺。过程的目的与过程的制度化因素的目的显然是有区别的。而对刑事诉讼与刑事诉讼程序概念不作区分,可能与process和procedure在中文中都译作“程序”相关。在同一论著中分别在process和procedure意义上使用“程序”一词是常见的现象。季卫东博士在《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》一文中的多处场合,即分别在process和procedure意义上使用“程序”一词。如,“程序是交涉过程的制度化。在这里,法律的重点不是决定的内容、处理的结果,而是谁按照什么手续来做出决定的问题的决定。简单地说,程序的内容无非是决定的决定而已”{45},此处的程序是指procedure。在另一场合则说“程序开始于申请,终止于决定”{46},又指process。当然,季卫东博士在文中是注意了process和procedure的区分的,如将Procedural Due Process译作“程序的正当过程”,则没有保持这种区分。
  一国的刑事诉讼法确立了怎样的目的,可以见诸该国刑事诉讼法关于立法目的之明确规定,也可以直接从该国刑事诉讼法的全部条款中去概括,因为刑事诉讼法的任何条款都不是无目的地规定的。在此意义上,一国既定的刑事诉讼法的目的具有客观性,只须去发现和确认。综观各国刑事诉讼法,其上设定的目的一般不是单一的,而是由多种目的构成的目的体系。刑事诉讼法的目的体系一般包括四个方面:其一,实现刑事实体法。实现刑事实体法的前提是发现真相,因此发现真相属于刑事诉讼法的目的构成。其二,保障人权。包括保障犯罪嫌疑人、被告人和无辜公民以及其他涉讼公民的实体权利和诉讼权利。保障人权不是刑事诉讼的目的和主题性任务,而是刑事诉讼法的目的和主题性任务。其三,保障诉讼效率。其四,保障家庭、职业信赖关系等其他重要价值。对于诉讼公正的保障必然落实为对公共机关及犯罪嫌疑人、被告人等涉讼公民的权利(力)配置,因此可以为实现刑事实体法与保障人权等目的所吸收,不必作为独立的刑事i斥讼法的目的予以单列。刑事诉讼法的某些规范的功能和目的可能不是单一的,如关于期间的规范,可能具有促进真相的发现、保障人权及诉讼效率等多方面的功能,同时蕴涵发现真相、保障人权及诉讼效率等不同目的。由此可见,如果误将刑事诉讼目的解作刑事诉讼法的目的,那么仅仅将刑事诉讼目的归结为惩罚犯罪与保障人权的统一,也是不全面的。
  刑事诉讼法的目的与刑事诉讼目的在内容上是不完全一致的。刑事诉讼法既是刑事诉讼目的实现的形式,同时又是对刑事诉讼目的实现的限定。保障人权和实现刑事实体法有一致的场合,如禁止刑讯可以有效地避免冤假错案,但两者之间的基本关系是相互冲突,保障人权的目的构成对刑事实体法的实现的限制。现代刑事诉讼法的主旨是对公共权力的行使施加限制,为公共权力机关设定行为边界,以保护公民的基本权利不受公共权力的任意侵犯。其基本理念是,为了保障人权,即使是牺牲真相的发现也在所不惜。保障人权的目的已经超越实现刑事实体法,成为现代刑事诉讼法的第一主题。效率目的与刑事实体法的实现有一致处,但效率目的主要构成对刑事实体法的实现的限制。保障家庭等其他重要价值的目的对刑事实体法的实现也构成限制。
  需要特别指出的是,我国《刑事诉讼法》关于立法目的的规定与实际设定的目的并不一致。我国现行《刑事诉讼法》第1条规定的立法目的是保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序。”这一立法目的可以归结为单一的实现刑事实体法,其他说法可以解释为正确实施刑事实体法的结果,为实现刑事实体法的目的所包涵。从上下文来看,这一立法目的规定中并无保障涉讼公民的人权和诉讼效率等内容,但刑事诉讼法中事实上存在诸多关于权利保障和诉讼效率等问题的规范,其中必然设定了保障人权和诉讼效率等目的。而将保障人权排除于直接述明的立法目的之外,不免徒为世人所诟病。
  (三)激励民事诉讼的单一目标收益——实现民事实体法
  1.民事诉讼目的界定
  民事诉讼目的是近代以来传统民事诉讼法学的基础概念之一。作为民事诉讼目的论的主题,民事诉讼目的概念的界定无疑至关重要。同刑事诉讼目的概念的界定一样,中外民事诉讼目的学说对于民事诉讼目的概念的界定,首先也是一个需要加以反思讨论的问题。在民事诉讼法学界,一般将民事诉讼目的与民事诉讼制度的目的等同为一。{47}在术语的英译中,有的学者将“民事诉讼目的”译作“purpose of civil procedural system”,但一般将“民事诉讼目的”译作“objective of civil procedure”。如果民事诉讼目的与民事诉讼制度的目的是同一概念,则民事诉讼与民事诉讼制度也应当是同一的概念。如果民事诉讼与民事诉讼制度是同一的概念,那么民事诉讼制度是仅就民事诉讼作为一种纠纷解决制度,区别于其他的纠纷解决制度而言,而不是指规范民事诉讼的程序形式。问题是,在民事诉讼法学的语境中,民事诉讼制度不仅指一种特定的纠纷解决方式,而且也指这一纠纷解决方式的运作形式。立法者在创设民事诉讼这一纠纷解决方式时,同时也创设了这一纠纷解决方式的运作形式,即民事诉讼程序。因此,将民事诉讼目的与民事诉讼制度的目的等同为一,极易导致将过程意义上的民事诉讼的目的与作为民事诉讼这一过程的形式的民事诉讼程序的目的相混同,并将民事诉讼的功能与民事诉讼程序的功能相混同。将“民事诉讼目的”译作“objective of civil proce- dure”的学者,实系直接将作为过程的民事诉讼的目的与民事诉讼程序的目的混同为一。如果将民事诉讼的目的与功能和民事诉讼程序的目的与功能相混同,还会导致将民事诉讼的目的和在民事诉讼过程中要达成的价值目标在概念上相混同。作为形而上学概念的“目的”的对应英文术语应当是“end”,而“purpose”表示在行为人的主观揣测对于结果的认识和态度,译作“故意”更确切。至于“objective”,译作“目标”比较确切。将过程意义上的“民事诉讼”译作“civil litigation”是确切的,“民事诉讼目的”的确切英译应为“end of civil litigation”。
  民事诉讼目的论者很少给出民事诉讼目的的理论定义。我国第一部民事诉讼目的论著作的作者李祖军博士将民事诉讼目的定义为“以观念形态表达的,国家进行民事诉讼所期望达到的目标或结果”{48}。该定义将民事诉讼目的理解为在观念中的事物,并将民事诉讼目的界定为国家的目的,都是确当的,但是将“目标”作为定义民事诉讼目的选择性属概念,似欠确当,应舍之,只以“结果”作为定义民事诉讼目的的属概念。另外,作为民事诉讼目的的结果,只须是在观念中设定的结果,不必是表达出来的结果。
  民事诉讼目的一方面是国家创设民事诉讼这一纠纷解决方式时设定的目的,同时应当是国家进行民事诉讼时持有的目的,故笔者试将民事诉讼目的定义为“国家在创设和进行民事诉讼时意欲达到的结果”。用经济学术语讲,民事诉讼目的即是激励国家发动民事诉讼的目标收益。
  2.激励民事诉讼的单一目标收益的具体内容
  基于同刑事诉讼目的论同样的原理,民事诉讼法的目的就是实现民事实体法。而民事实体法是对于私法权利的规定,因此,民事实体法的实现必然意味着私法权利得到了保护。民事实体法所规定的私法权利规定了一权利主体的行为边界,同时也规定了他人的行为边界,所有人的行为边界的集合构成私法秩序。因此,私法权利与私法秩序是在单一意义上相互贯通的概念,是同一事物的不同侧显,而不是不同的事物。从另一视角看,民事诉讼的作用是将当事人之间的权利、义务关系弄清楚并确定下来,使其不得再行争议,故民事诉讼的目的也可以理解为纠纷的解决。从法理上讲,实现民事实体法、保护私法权利、维护私法秩序及纠纷的解决,是在单一意义上相互贯通的关于民事诉讼目的的不同说法,而不能说成是民事诉讼的多个不同目的。同理,民事诉讼的单一目标收益可以说是实现民事实体法,也可以说是保护私法权利、维护私法秩序或纠纷的解决。
  各种民事诉讼目的理论在确立民事诉讼目的时要处理两个影响因素,一是民事诉讼中事实认定的准确性问题,二是民事司法审判的创造性问题。
  从事实方面来看,由诉讼认识的区别于其他种类的认识的特点所规定,在诉讼法上只能实行自由心证原则,法官在诉讼程序中根据证据认定的事实至多是法官内心确信的事实,与在诉讼程序之外存在的客观事实可能不相一致,在此基础上所确定的当事人的权利都可能不是在诉讼程序之外既存的权利,实际上具有在当事人之间分配风险的性质,无论是对在程序上适用从优势证据到排除合理怀疑的证明标准而确定的事实所作的判决,还是在诉讼终结真伪不明时所作的判决,都是如此。
  从实体法律方面来看,国家制定的私法是对于私人权利的一般性规定,在诉讼之前,抽象的制定法所规定的私人权利在内涵和外延上不尽明晰确定。抽象的制定法只有通过具体案件的诉讼才能予以具体化,其所规定的权利的内涵和外延才得臻于明晰确定。另一方面,由于立法技术上的局限,加之社会生活本身变动不居,作为社会生活形式的制定法的漏洞在所难免。因此,通过创造性的民事司法审判弥补制订法的不足是必要的。
  因程序之外的事实本身与在程序上确定的事实之间的差别,致使在程序之外既存的权利与在程序上确定的权利之间存在差别,这种差别表明原本的权利不是总可以在程序上实现的,而原本的权利与其在程序上的实现状况之间的差别,是权利人在诉讼程序中意欲达到的结果与实际达到的结果之间的差别,恰恰表明原本的权利是诉讼的目的之所在。由于条件和手段的限制,并非每次行动都可以实现目的,这正是目的的品格。
  笔者认为,无论法官以何种创造性方式解决纠纷,在法律解释的名义下创制法律和权利,只要遵循依法审判的原则,只要还承认法律解释是认识和承认某种有效的意义,就必须通过解释使具体案件的纠纷解决与既有法律体系在形式上相一致,因此并不防碍民事诉讼的目的同时也是实现民事实体法、保护既存私法权利或维护既存私法秩序。
  上文所述单一的刑事诉讼目的观点和单一的民事诉讼目的观点之间具有统一性。刑事诉讼与民事诉讼均以实现实体法为目的,其中,刑事诉讼的目的是实现刑事实体法,民事诉讼的目的是实现民事实体法。实体法的实现即是实体法所设定的秩序的实现,因此,也可以说刑事诉讼与民事诉讼均以维护实体法秩序为目的。至于法治国家其他类型的诉讼的目的,如行政诉讼的目的,只要遵循依法审判的原则,就可以在单一的意义上说是实现某种实体法、维护某种实体法秩序。达到上述普遍性结论的关键,是将过程意义上的诉讼与形式意义上的诉讼程序的功能作出基本区分,将诉讼的目的与诉讼法的目的作出基本区分,并且在单一的意义上将法与秩序概念贯通起来。在将各种类型的诉讼的目的统一于在单一意义上相互贯通的实现实体法、维护实体法秩序之后,我们就可以在统一确定的意义上指陈沂讼的目的或司法的目的,而不是只可将“诉讼的目的”或“司法的目的”当作无统一性内容的各种类型的诉讼或司法的目的的集合名称。
  (四)激励民事诉讼立法的多元目标收益
  在民事诉讼目的诸学说中,有一种程序保障说,该说主张民事诉讼的目的在于程序保障本身,与其他民事诉讼目的学说均认为民事诉讼的目的在于实体方面形成鲜明对照。
  持程序保障说的日本学者井上治典教授认为,程序并不能作为其他的任何一种手段来予以把握,程序本身就是诉讼的目的之所在,主张“一方面谋求双方当事人的实质性对等化,另一方面,对当事人基于各自的作用分担规则来展开诉讼的讨论或对话予以保障”{49}。作为目的加以保障的程序,是形式意义上的程序(procedure),而不是过程意义上的程序(process)。井上治典教授之所以主张以程序保障为民事诉讼的目的,盖因民事诉讼是一个制度化的过程,这一过程的制度化因素是对于特定民事诉讼的程序(procedure)的保障,包括对于当事人实质性平等和穷尽论争的保障。程序保障说强调民事诉讼过程的制度化因素对于特定民事诉讼的程序的保障功能,但是民事诉讼与民事诉讼过程的制度化因素在概念上和功能上都是有区别的。民事诉讼过程的制度化因素即是民事诉讼法,对于民事诉讼过程的形式意义上的程序加以保障,乃是民事诉讼法的目的和功能。程序保障说主张的实质上是关于民事诉讼法的目的的观点,因此,可以将程序保障说从民事诉讼目的论中排除出去。
  但是,即便是在概念上将民事诉讼的目的与民事诉讼法的目的相等同,程序保障说对于民事诉讼法的目的的界定也有不周延之处。确保当事人实质性平等和穷尽论争的程序保障一方面是民事诉讼法本身的目的,独立于民事诉讼的实体目的,同时也不能完全否定这种程序保障也具有促进民事诉讼的实体目的的实现之效,这一点为立法者所意识,便构成民事诉讼法的目的。此外,法典对于民事诉讼程序的各方面规定必然包含所欲达到的实体目的和其他目的。甚至于法典对于民事诉讼程序的同一方面的规定,也可能包含了不同的目的。如,法典关于诉讼上的期间的规定,既要考虑发现真相的需要,同时要考虑诉讼效率,因此同时包含实现实体法和保障诉讼效率的目的。一国民事诉讼法的目的是客观的,一方面可以见诸法典文本中立法者对于立法目的的表述,另一方面,可以见诸法典文本的字里行间,因为法典的每一条款都是有目的地制定的。
  综上所述,刑事诉讼法的目的与民事诉讼法的目的均为由多元目标收益构成的体系,而不是单一的目标收益。诉讼法的目的与诉讼目的之间的基本区别与联系在于,诉讼法的目标收益是激励立法者立法的目标收益,而激励立法的目标收益是多元的,其中包括实现诉讼目的——激励诉讼的单一目标收益。在诉讼法的目标收益体系中,构成各种目标收益的价值之间存在复杂的相互关系,其中,既有相互促进的一致关系,也有相互排斥的对立关系,不可简单地说对于其他价值的保障一定对诉讼目的的实现构成限定,而必须区分情况分别而论。在诉讼证明领域对于其他价值的保障方式,主要是限制证据的搜寻和使用。在为保障其他价值限制证据的搜寻和使用,因而对诉讼目的这一激励诉讼的目标收益构成限定的情形中,所保障的其他价值构成收益,事实认定的准确性的降低则构成成本。从宏观方面决定诉讼证明的经济学限度的根本因素,正是立法者对于激励诉讼立法的诸多目标收益的考量,这种考量体现了一国诉讼法的根本价值取向和精神特性。
注释:
  {1}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1476.同时参见中译本《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第47—77页。本文对该波斯纳文的其他引述,也参考了该中译本的译文,在此谨向译者表示谢意。
     {2}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1481-1482.
    {3}Ibid.,1484-1485.
    {4}参见〔日〕田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第162页。
     {5}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1477-1502.
    {6}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1488.
    {7}参见孙远:《刑事证据能力导论》,人民法院出版社2007年版,第21页。
     {8}See Montrose, Basic Concept of the Law of Evidence,in William Twin and Alex Stein, Evidence and Proof, Dartmouth Publishing Company Limited, England, p.349.
    {9}Ibid., p.351.
    {10}Ibid.,p.352.
    {11}Ibid.,pp.353,355.
    {12} See Montrose,Basic Concept of the Law of Evidence,in William Twin and Alex Stein,Evidence and Proof, Dartmouth Publishing Company Limited, England, p.361.
    {13}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1522.
    {14}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1524.
    {15}Ibid.,1525.
    {16}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1526.
    {17}Ibid.,1527.
    {18}Ibid.,1525.
    {19}Ibid.,1527.
    {20}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L Rev(1999),1529.
    {21}Ibid.
    {22}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1531.
    {23}Ibid,,1531-1532.
    {24}参见孙长永:《沉默权制度研究》,法律出版社2001年版,第9页。
     {25}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1533.〔3〕Ibid.,1533-1534.
    {26}Ibid.,1545.
    {27}Ibid.,1534.
    {28} Ibid.,1535.
    {29}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Reu(1999),1534-1535.
    {30}布尔公式是计算构成互证的证据之综合证明值的传统数学公式,该公式如下:(公式略)其中,p表示A讲真话的一般概率,q表示B讲真话的一般概率;w表示A、B将一致讲真话的概率。See L. Jonathan Cohen, The Probable and the Provable, Clarendon Press, Oxford,1977,p.95.
    {31}埃科洛夫公式如下:w=p+q-(pq)其中p和q是两个构成互证的证据分别具有的证明值,W表示二者的综合证明值。See L. Jonathan Cohen, The Probable and the Provable, Clarendon Press, Oxford,1977, p.99.
    {32}参见宁杰:《讯问的经济学》,载《经济学》2002年第1卷第4期,第986~988页。
     {33}参见宁杰:《讯问的经济学》,载《经济学》2002年第1卷第4期,第988页以下。
     {34}同上,第991页。
     {35}同上,第995页以下。
     {36}是否排除“毒树之果”,涉及对保障人权与控制犯罪关系等问题的综合考虑。关于此问题的论述,参见汪建成:《中国需要什么样的非法证据排除规则》,载《环球法律评论》2006年第6期,第552—553页。
     {37}See Richard A. Posner,“An Economic Approach to the Law of Evidence”,51 Stan. L. Rev(1999),1533.
    {38}宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第3页。
     {39}徐静村主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1999年版,第54页。
     {40}陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第113页。
     {41}〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第232页。
     {42}李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第138页。
     {43}参见程荣斌主编:《刑事诉讼法学》,中国人民大学出版社1999年版,第20页。
     {44}参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年版,第53页。
     {45}季卫东:《法治程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,载季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第21页。
     {46}同上,第22页。
     {47}参见李祖军:《民事诉讼目的论》,法律出版社2000年版,第14页。
     {48}李祖军:《民事诉讼目的论》,法律出版社2000版,第15页。
     {49}参见〔日〕高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理念的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第U页。
出处:《刑事法评论》
 
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