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刑事严格责任之厘清与解构
兼及对本土性研究现状之反思
陈露
上传时间:2017/11/26
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  “刑事严格责任”(Strict Criminal Liability),是一个纯粹意义上的“舶来品”,因其仅见诸英美法系国家的刑法之中。从其产生之日起至今,历来受到大陆法系国家刑法典上的摒弃和刑法学者的质疑。我国进入新世纪以来,因为最高人民法院颁布的一项司法解释{1}以及由此引发的刑法学界广泛而激烈的争论{2},“刑事严格责任”问题逐渐进入国人视野,成为刑法学研究的热点。
  笔者认为,为了还原严格责任的本来面目,揭开其神秘面纱,需将这一舶来品“送还”到其土生土长的语境中,以系统论的哲学方法对之进行剖析,最终实现对严格责任的厘清与解构。因此,本文的研究路径为:开篇立足于英美法系不同于大陆法系的刑法结构,尤其是与严格责任问题密切相关的犯罪心态模式,依照“遵循先例原则”的思路,在考察传统的严格责任的界定之后,论述随着历史发展而沿革的严格责任的内涵及其类别上的细化;紧随上述严格责任的本体论,将视野转移到严格责任之“价值论”的探讨上,展开英美学者对“严格责任正当化根据”的分歧与争论;最终落脚中国刑法学语境,指明我国学术界对此问题研究现状的缺陷,强调准确理解英美刑法中的严格责任的学术价值。
  一、序论:英美刑法的结构与犯罪心态模式
  正如Holmes所言,“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识……甚至法官及其同胞所有的偏见等,所有这一切在确定支配人们所依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用”{3},英美法学理论的逻辑起点是经验,价值目标在于实用、便于操作,由此而经案例的归纳形成了与大陆法系截然不同的犯罪结构模式(the paradigm of an offense)。{4}根据笔者所掌握的资料,试以美国刑法犯罪结构为典型范例予以分析。{5}
  (一)英美刑法的结构
  旨在初步界定什么样的行为可能构成犯罪,是刑法运作的起点,理论上称之为“犯罪的本体要件”。根据《模范刑法典》的规定{6},学者又将其划分为客观要件与可责性要件,绝大部分{7}犯罪都必须满足全部的本体要件。客观要件包括犯罪行为(conduct)、附随情节(attendant circumstances)和结果(a result of conduct)。同时,犯意要件由四种心态模式构成:蓄意、明知、轻率及疏忽。以上为第一层次。如果行为满足了所有本体要件,但是存在有法律规定的辩护事由,就可能不构成犯罪,或可以不承担刑事责任。导致前一结果的辩护事由称为“正当理由”,包括紧急避险、正当防卫和警察圈套;后者称为“可得宽恕”,例如被告人为未成年人、基于认识错误、精神病、被迫行为等。如果行为没有完全满足所有本体要件,即不具备其中的某一特定要件的场合,基于归责的正当性根据,认为行为人在这种状况下仍应当承担刑事责任的,则宣告其构成犯罪。以上为第二层次。学理上将这样一种刑法结构称之为双层次模式。下表是以图示方式对这种刑法结构的双层次模式予以的展现{8}
  (图略)
  图1美国刑法的结构图
  图注:①满足②非充分满足
  考虑到“可责性要件”和“严格责任”紧密相连,“归责的正当性根据”与“严格责任的正当化根据”密切相关,下文诸多论述将以此为基础,因此给予详细介绍。
  (二)英美刑法的犯罪心态模式
  正如上文所述,美国刑法的犯罪本体要件被划分为客观要件与犯意要件,而犯意要件一般是由蓄意、明知、轻率和疏忽四种具体心态组成。值得关注的是,美国许多州的刑法典(包括《模范刑法典》{9})在四种犯罪具体心态之上又设定了一个上位概念“culpability”(可责性)。{10}传统意义上的culpability是指某种道德上应该受到谴责的心理状态,布莱克斯通(Blackstone)称之为“邪恶的意志”(Vicious will),大法官杰克逊(Jackson)形容为“一种具有罪恶意义的心态”(an evil-meaning mind)。而要件意义上的犯罪心态则赋予了每个犯罪以单一的、独立的、具体的犯罪心态要求,例如蓄意、明知和疏忽。这就将犯罪心态区分为“可责性”意义上的犯罪心态与“犯罪要件”意义上的犯罪心态。{11}这一观点在我国学者的著述中同样得以印证。根据储槐植教授的论述,culpability实际上“是罪过的社会评价,是经验升华的立法表现。反映在刑法理论上,犯罪心态包括两层含义,即规范内容(评价因素)和心理因素,犯罪受到社会谴责(否定性评价)是普通人的共识,即经验,属于不言自明的常识,无需多加讨论;因而刑法理论将重心放在了心理因素的分析上。”{12}
  在论及美国刑法的犯罪心态模式时,我们不可避免地要对《模范刑法典》中被美国刑法学者视为具有里程碑意义的犯意规定予以重视。《模范刑法典》首次将可责性与犯罪本体要件(客观要件)建立联系{13},规定:“任何人如果不存在对所有犯罪本体要件的法定蓄意、明知、轻率或者疏忽的行为时,不构成犯罪。”{14}紧随本款,立法者对四种具体犯意等级按照三种不同类型的客观要件分别予以界定。于是,对于某一具体犯罪而言,根据《模范刑法典》的规定,会产生这样一种分离性的现象,即同一犯意等级之下,行为人对三类客观要件会有不同的具体心理状态的要求;而对于同一客观要件,不同的犯意等级又会有不同的心态内涵。所有这些对具体犯意的分离性的不同规定,又统一于“可责性”这一上位概念之下,从整体上对行为人的行为予以否定性的社会评价与犯罪意义上的界定。美国学者将《模范刑法典》这种对具体罪过形式的规定,以及可责性与客观要件之间的联系要求,以图示的方法予以展现,见图2。
  然而,这样一种被美国学者视为“简约而优雅”{15}的充满实用主义色彩的犯意结构方案,因其分离性地存在于各个客观要件之上,给严格责任之内涵的确定,增添了无数的可能性与不确定性,诸多争议与分歧也以此为核心得以展开。
  (三)归责的正当性根据
  如上文所述,当被告人的行为非充分满足犯罪本体要件时,如果基于归责的正当性根据,认为被告人仍应当承担刑事责任的,便认定其构成犯罪并承担相应刑事责任。事实上,法官在实际操作中直接运用的并非归责的正当性根据理论,而是由此支撑的各种具体归责的规则和原则,如共犯责任承担原则、自愿醉态原则等。鉴于具体规则、原则背后的正当性理论更具有学术上探讨的价值,并与严格责任的正当性问题不可分离,笔者将略施笔墨予以示明。英美刑法学者对于归责的正当性理论不一而足,根据 Paul H. Robinson教授的归纳,具有代表性的规则的正当性理论有四种。{16}在普遍反映刑法张力的同时,其中一些正当性理论紧紧围绕个人责任的要求作为刑事责任的先决条件,而其他理论则更加侧重于功利主义考量。
┌───────┬─────────┬──────────┬─────────┐
│具有可责性的犯│行为       │伴随情节      │结果{17}     │
│意等级 Culpabi│Conduct      │Attendant Circumstan│Result      │
│lity Level  │         │ces         │         │
├───────┼─────────┼──────────┼─────────┤
│蓄意     │被告人的自觉目的就│被告人意识到或者希望│被告人的自觉目的即│
│Purposely   │是实施该行为   │或者确信该情节的客观│是引起该结果的发生│
│       │         │存在        │         │
├───────┼─────────┼──────────┼─────────┤
│明知     │被告人认识到其行为│被告人认识到该情节的│被告人认识到特定结│
│Knowingly   │的性质      │客观存在      │果发生的现实确定性│
├───────┼─────────┼──────────┼─────────┤
│轻率     │被告人在实施法律禁│被告人在存在法律禁止│被告人对于结果的发│
│Recklessly  │止行为时有意漠视不│性情节时有意漠视不合│生有意漠视不合理的│
│       │合理的实质危险  │理的实质危险    │实质危险     │
│       ├─────────┴──────────┴─────────┤
│       │鉴于被告人的目的与其所认识到的情节,这种漠视明显偏离守法的正│
│       │常人所遵循的行为标准                    │
├───────┼─────────┬──────────┬─────────┤
│疏忽{18} Negli│在实施行为之时明显│在法律禁止性情节客观│对于结果的发生明显│
│gently    │疏于认识到不合理的│存在之时明显疏于认识│疏于认识到不合理的│
│       │实质危险     │到不合理的危险   │实质危险     │
│       ├─────────┴──────────┴─────────┤
│       │鉴于被告人的目的与其所认识到的情节,这种疏于对危险的认识明显│
│       │偏离理性正常人所遵循的审慎标准               │
└───────┴──────────────────────────────┘

  图2犯罪心态与《模范刑法典》{19}
  因果关系理论(Causal Theory)。在许多情况下,行为人即使缺乏所要求的可责性要件而仍需承担刑事责任的原因在于,对于他人实施的客观要件,或者对于自己或他人所要求的主观心态的缺失具有因果关系。在客观行为要件的场合,行为人可能导致他人实施或者帮助他人实施客观要件的行为。在犯意要件的场合,行为人可能通过外部手段,导致其自身或者他人犯意要件要求的主观心态的缺失,例如醉酒之人;或者仅仅通过对其自身行为或他人行为所造成的伴随情节或结果“故意视而不见”,而造成主观心态的缺失。这种“因果关系理论”与我们通常所接受的可责性概念十分吻合。
  等价理论(Equivalency Theory)。在有些情况下,对于某一要件应受谴责可能存在着广泛共识,因为行为人应受谴责就如同他实际满足了该要件一样。但是没有可供分析的理论支持这种共识。在这些场合下,尽最大努力所能做的仅仅是对该结论的重申:行为人应像其实际符合该要件一样受到谴责。比如,“犯罪故意的移位”这一原理,为什么对射击目标被害人的意图应被“转移”到实际的被害人,最佳的解释是两个意图似乎同样应受谴责。这便是明显的等价理论。又如,《模范刑法典》规定尽管不知或者认识错误原本可以作为被控犯罪的辩护事由,但是如果被告人实施了与他预想相一致的其他犯罪时,该辩护事由无效。”{20}同样以“等价理论”为基础。
  因果关系理论和等价理论符合我们的谴责观念,并与刑法应当按照应受谴责的比例分配责任相一致。按照这两种理论,由归责的正当性理论所支撑的具体归责原则的适用,以及已经得以满足的犯罪本体要件共同决定了被控犯罪应受谴责的大概程度。由于因果关系原理既保留了应受谴责性,也对归责提供了明确的分析基础,这就使得该原理可能成为优先选择的归责的正当性理论。在一个强有力的因果关系理论可以适用时,其他原理就没有了适用的必要性。由于分析方法的缺陷,等价理论没能为揭示和支持同类归责情况提供一般性原则,每一个等价主张必须单独论证其合理性——实际的应受谴责性等于归责的应受谴责性。
  证据理论(Evidentiary Theory)。第三种理论在面对举证困难这一现实问题时,回避了对应受谴责性原则的严格遵循。因此,由这种理论所支撑的归责原理并不总能确保可责性的存在。在这种情况下,构成犯罪所要求的某一要件确实存在,但起诉不需要证明之,因为证明这一要件将会使许多有罪之人逃避刑事制裁,抑或使得定罪成本过于高昂。{21}这样一种对所需要件予以归责的“证据理论”衡平了公正与效用之间的利益冲突,结果是,由这种理论所支撑的规则和原理成为诸多争论的靶心。
  犯意非必要理论(Nonculpability Theory)。最后,在另一些归责情况中,可责性原则可能因其他更为重要的公共利益而基于功利主义背景予以摒弃。例如,这一适用于对客观要件和犯意要件进行归责的“犯意非必要理论”常常用于支撑严格责任的规则与原理。用于支持严格责任犯罪存在必要性的公共利益,在犯意非必要理论中,同样被用来解释归责的规则和原理。
  然而,犯意非必要理论是最容易遭受质疑并且是最不受推崇的支撑归责正当性的理论。因为该理论的支持者必须同时如证据理论那样,对构成犯罪所要求之要件的证据简化作出合理说明,同时还要对可责性原则的摒弃给予合理解释。犯意非必要理论由此引发了更为广泛的争论:刑法究竟能否以纯粹功利主义为目的?抑或刑罚只能由个人可责性加以评价?
  以上四种理论——因果关系理论、等价理论、证据理论和犯意非必要理论——并不是归责形式的具体类别,而是对犯罪定义的要件的缺失仍予以归责的正当性的解释。可能,甚至通常情况下不止一种理论或基本原则用以解释某一特定规则的正当性,或者是必须有两种或更多理论、基本原则的结合才能充分地解释某些其他规则。
  但是无一例外的是,每一种正当性理论都提供了一个规范地评价归责的基础。
  二、本论:严格责任之厘清与解构
  (一)历史的回顾——严格责任源流考
  无犯意则无犯人(Non reu nisi mens sit rea.)是英国人用拉丁语表述的法律格言,其含义是,如果行为人在实施刑法禁止的行为时不具有犯意,那么,其行为就不构成犯罪,行为人就不是犯罪人,对行为人就不能适用刑罚。{22}自治原则的精要在于,刑事责任的范围与程度需要遵循个人的意思决定。犯意原则贯彻了这一思想,该原则表明:被告人仅对其蓄意或明知的危险行为而导致的结果承担刑事责任。只有当他们意识到(通常表述为“主观地”认识到)其行为可能发生的结果时,才具有可罚性。{23}
  但是,到了19世纪,英国刑法制度中的制定法中出现的相反趋势,又改变了古典主义刑法“无犯意则无犯人”的原则,在制定法中出现了为数不少的仅仅根据行为及其客观危害结果而无需根据其主观意图即可定罪的严格责任犯罪。这些严格责任犯罪主要包括两类:一类是发生在有关食品、药品、电器的生产与销售、公共工程建设、环境保护等领域的所谓“公共福利犯罪”,对这些领域发生的危害公众健康、公共福利以及公共安全的生产、销售或其他经营行为,往往存在着证明行为人犯意的客观困难。如果犯罪的成立以控方证明行为人出于蓄意或过失为要件,不仅会大大增加诉讼成本、降低诉讼效率,使犯罪人逃避刑事追究的概率大大提高,而且必将严重削弱对公众健康、公共福利与公共安全的保护。立法者于是基于保护公众利益与公共安全的政策性考虑而免除控方证明行为人犯意的责任。另一类则是违反公共道德与公共秩序的道德犯罪,这类严格责任犯罪主要是奸淫、猥亵、诱拐未成年人、重婚等道德犯罪。{24}
  根据笔者所掌握的资料,严格责任的首个判例为Woodrow案。{25}被告人在并不知道烟草掺假的情况下,被控犯有拥有掺假烟草罪。控方强调作为定罪依据的法律规定的目的,即保护国家税收,以及该法中并未使用“明知”及类似词语的事实。法院的判决所依据的条款,赋予了税务官员在无“欺诈故意或违反本法之故意”的情况下也能够提出起诉的权力,这意味着即使无欺诈或违法故意也可能定罪。Parke法官认为控方很难证明明知:由于要求明知而给公众带来的危害远远大于因不要求明知而给被告人本人带来的不公正。被告人确实尽了合理注意义务,但这一事实并不能免除被告人的刑事责任;即使只有通过“细致的化学分析”才能够发现掺假,被告人仍应当承担刑事责任。{26}这便是严格责任的雏形。在此之后的19世纪后半叶到20世纪,保护公众免受在工作或公共场所发生的危险的严格责任立法层出不穷,立法者对于严格责任的接受程度与日倶增。若干著名判例及其依据的相关制定法可作论证。在Hobbs诉Winchester 公司案{27}中,作为原告的肉商为了销毁的变质肉诉请赔偿。上诉法院依据《1875年公共健康法案》认为,原告出售变质肉的行为构成了犯罪,即使他没有认识到,而且即使他被合理地期待应该检测而他却未能检测出肉已变质。{28}在坎迪诉李·考克案中,被告向一个醉酒人出售酒精饮料,因而违反《1872年执照法》第13条被判定有罪,却并没有证据证明该人已经处于醉酒状态。法官认为,只要被告人向一个事实上醉酒的人提供了服务,无论其是否明知,都构成犯罪。{29}在以上这些判例中,被告人甚至都不存在疏忽的心理状态。根据法官Diplock勋爵的解释,之所以不要求证明行为要件上的犯罪心态,是因为该行为对公共卫生、公共安全、公共道德或者公共秩序造成的威胁。{30}
  在美国,刑事严格责任同样发端于19世纪后期。早期只适用于性行为方面的案件(如通奸、重婚罪或制定法强奸罪)或者未成年人保护(如向未成年人售酒、允许未成年人出现在赌博、台球或者其他类似的场所)的领域。法院逐渐建立起适用严格责任的两个前提:一是立法机关没有制止这种禁止性行为,而且主观上也没有要求具备犯罪心态;二是存在着保护社会防止这种侵害的强烈愿望,但又难以证明犯罪心态。到了20世纪上半叶,一些法院开始将严格责任适用于新制定的“公共福利”立法中,例如禁止销售人造黄油;禁止持有或销售酒精饮品;以及禁止销售掺假食品的一些法律。{31}美国诉Balint案{32}被认为是联邦最高法院对待刑事严格责任问题的第一个重要的,并且具有界碑意义的判例。Balint被控违反了《反毒品法案》{33},一部旨在征收税款和限制毒品使用的制定法。该法案列举了一系列药品,规定这些药品必须在国内税收单上加以记载,并要求销售者将此税单保存两年以待随时检查。于是,Balint销售鸦片和古柯制品而没有在法律规定的税单上予以相应记载的行为,便受到控诉。他与另一共同被告对起诉书表示质疑,认为没有证据证明其销售之时明知是法律规制的药品。而联邦最高法院认为,该法案并没有将“明知”作为构成本罪的犯罪要件{34},只要能够证明被告人知道他正在销售药品即可,至于他是否知道其所销售的是“制定法予以规制”的“毒品”,不在要求证明的事项之列。{35}接下来具有重要意义的当属美国诉 Dotterweich案。Dotterweich作为一药品企业的总经理,负责企业从制药厂接收药品并使用本企业标签对药品重新包装。Dotterweich及其所属企业被指控在州与州之间销售错贴标签并被掺假的药品,最终Dotterweich被判有罪并处500美元罚金和60天缓刑。在本案中,被告人的“罪行”同样不具有道德上的过错或者犯罪目的;他既非药品的实际运输者,也没有亲手给药品贴任何标签。{36}在本案之后,联邦最高法院审理的具有导向意义的刑事严格责任案件还有Williams诉North Carolina案{37}、美国诉Freed 案{38}等。
  (二)现实的界定——寻找严格责任之真义
  1.刑事严格责任的定义
  在历经了一个多世纪的沿革之后,今天的刑事严格责任究竟应该如何界定?可责性(过错)究竟是怎样在定罪过程中缺失的?严格责任是否意味着完全不要求主观罪过?严格责任真的如此“严格”么?刑事严格责任是否具有类别上的划分?在回答这些问题之前,试对学理上存在的令人眼花缭乱而又具有代表性的各种定义予以列举并归纳之。
  仅概括指出缺乏可责性,而回避从具体犯罪结构上说明如何缺乏可责性。例如,“严格责任划分出这样一类犯罪,即经常但不正确地被认为是缺乏可责性仍承担责任的犯罪”。{39}“严格责任是指‘缺乏可责性的责任’”。{40}“在严格责任中,任何行为人的主观心理状态均无关紧要”。{41}“严格责任至少包含其中不同类型的责任,它们拥有的共同核心特点在于,即使被告人‘实质上缺乏该罪的典型犯罪人所具有的罪过’,而仍允许判定其构成犯罪”。{42}“严格责任存在于不要求明知、疏忽,或者其他任何罪过形式的犯罪之中”。{43}
  从程序意义上,重视证明要求上的特性。例如,“严格责任是指‘在诉讼过程中,不管与违法行为的无过错性相关的错误或意外事件是否会由被告人用以证明其免责,均对其作为或不作为施以刑罚的责任形式’”。{44}“严格责任犯罪是指无论是否存在能够证明行为人对于某一具体犯罪的某一特定本体要件具有过错的证据,均应承担刑事责任的犯罪。换言之,严格责任犯罪中存在着与行为人是否具有可责性毫无关联的犯罪本体要件”。{45}
  充分体现英美法系法律思维上的特点,主张运用归纳法,以判例形式举例描述。例如,“以例证方式或者经验性地以判例方式描述,严格责任存在于那些‘交给陪审团解决的唯一问题仅仅为陪审团是否相信被告人已经实施了法律规定的行为’的案件之中”。{46}“严格责任不易定义,而最好以例证解释之”。{47}
  从刑事政策角度切入。例如,严格责任是指“不依凭实际的疏忽或意图造成损害的故意,而基于对确保某事务安全的绝对义务的违反而产生的责任。严格责任最经常适用于极度危险活动或产品责任的案件中”。{48}
  视角锁定在各罪本体要件之上,尤其是客观要件与可责性要件之间的关系。例如,“严格责任犯罪是指那些‘一个或多个犯罪要件不含有犯罪心态要求的犯罪’”{49}“严格责任施加罪责,不考虑被告人是否知道或应当合理地知道其所处情状下的某种相关特性”。{50}“严格责任‘是指对于某一行为施加刑事责任而不考虑被告人对于该罪的其中一个犯罪要件是否具有可责性’”。{51}
  2.行为型严格责任、情节型严格责任和结果型严格责任
  从本质上而言,传统的刑事严格责任被理解为是一种不需要被告人具有可以归责的心理状态的刑事责任形式。{52}据上文介绍,现代刑法通常规定有蓄意、明知、轻率或疏忽四种可以归责的心理状态。那么,刑事严格责任,就是在这四种具有可责性的心态缺失的场合下的责任形式。但是,在英美刑法犯罪心态模式的规定下,每一犯意种类并非对所有客观本体要件具有统一概括的心态,而是采取了一种分离性的规定,刑事严格责任的内涵,也就相应成为对一个或多个犯罪本体要件{53}不要求具有犯罪心态。于是,学者们一致认为,必须在传统认识的基础上区分行为型严格责任、情节型严格责任和结果型严格责任。{54}
  行为型严格责任,即犯罪的行为要件明确禁止了被告人的特定行为(无论作为或者不作为),而行为人对于这种行为缺乏可责性。例如,禁止驾车时超过法定速度限制就可以理解为施加了严格责任,因为被告人对于其正在超速驾驶的不可认知性并不影响责任的承担。{55}
  情节型严格责任,简言之,就是针对特定情节要件而适用的严格责任。制定法强奸罪(法定强奸罪)为特定情节要件的严格责任之典型范例。详言之,该情节要件为被害人是否达到法定年龄。即使没有证据证明被告人认识到或应该合理认识到被害人低于法定年龄,被告人均构成法定强奸罪。{56}
  同理,结果型严格责任将严格责任内涵之可责性的缺失锁定在了犯罪结果这一要件之上。重罪—谋杀罪(felnny-murder){57}便是针对特定犯罪结果的严格责任的最极端形式。详言之,在实施重罪的过程中引起死亡结果的发生,即重罪犯必须对其所引起的死亡结果负责就如同他希望死亡结果的发生一样,即使没有任何证据证实其对死亡结果持希望态度,或者(可能存在的)任何其他犯意。因此,严格责任既包括对无过错事件的责任(用于评价引起法律禁止性结果),同时还包括无过错的认识错误(用于评价是否存在法律禁止性情节)。
  3.纯粹严格责任与不纯粹严格责任
  严格责任还可以进一步划分为纯粹严格责任(“pure” strict liability)与不纯粹严格责任(“impure” strict liability)。对于纯粹严格责任,犯罪的任何本体要件均没有可责性的要求。对于不纯粹严格责任,至少有一个本体要件需要具有可责性,同时至少有一个要件没有此要求。这种划分突出强调了严格责任问题可以在任一犯罪本体要件中存在的观点。因此,制定法强奸罪通常被理解为属于不纯粹严格责任,鉴于行为人必须蓄意实施性交行为,即使不要求其对于被害人的年龄具有可责性认识。与此相反,特定环境污染犯罪为纯粹严格责任的典型,因为行为人只需引起法律规定的环境污染的危险或者已经导致实害的发生就可构成该类犯罪(例如引起超过规定限度的环境污染物质的广泛扩散),而他是否缺乏引起该危险或实害的犯罪性疏忽、明知、抑或其他任何形式的犯意,均不予考虑。不纯粹严格责任的存在表明,即使是那些明确规定有可责性要求的犯罪,严格责任同样可以作为一种警示机制而存在(例如重罪—谋杀罪和制定法强奸罪)。
  4.定罪上的严格责任与量刑上的严格责任
  英美学者还将严格责任区分为定罪上的严格责任与量刑上的严格责任。定罪上的严格责任是指将任何其他刑法制裁方法所不予规制的行为,在缺乏可责性的前提下,规定为犯罪的一种刑事责任。许多环境犯罪和交通犯罪为定罪上的严格责任的适例:制造了大量有毒化学物质的行为人或超速驾驶车辆的行为人,如果没有导致相应的危害结果或特意从事该行为的,或许不需承担任何刑事责任。量刑上的严格责任是指在行为人本应承担的刑罚基础上,在缺乏可责性的前提下,加重其刑事处罚的刑事责任类型。重罪—谋杀罪为量刑上的严格责任的例证,因为作为该罪基础的重罪本已构成犯罪,而其与死亡结果之间的因果关系加重了刑罚。
  有学者认为除了公害犯罪这一单独类别的犯罪以外,并不存在仅对某一本体要件适用严格责任而完全不考虑对其他本体要件有无罪过的范例。因此,“对特定犯罪可责性的要求应该视为是对所有犯罪本体要件整体上所作出的要求”{58},并据此赞同一定程度上的量刑上的严格责任。
  5.严格责任类型划分上的相对性
  以上为英美国家的刑法学者根据不同标准对严格责任进行的划分,于是以下可能性随之发生:对于同一罪名的严格责任,依据此分类,属于此类型,而在彼划分方法下属于彼类型。例证之。量刑上的严格责任更偏向属于不纯粹严格责任类型,而定罪上的严格责任通常为纯粹严格责任,但这仅为一种近似性的关联。一般来说,量刑上的严格责任属于非纯粹严格责任形式,因为作为判定行为人有罪基础的较轻罪行本身就有可责性要求。例如,重罪—谋杀罪通常要求有重罪的实施,如纵火或抢劫银行,这一行为本身就具有严重罪过。但是理论上仍存在着量刑上的严格责任为纯粹严格责任的可能性。例如,重罪—谋杀罪规则中的重罪就可以包括不要求具备可责性的环境犯罪。同理,定罪上的严格责任通常、但非必须是纯粹严格责任。超速驾驶行为即为通常情况下的适例。反例为制定法强奸罪。行为人必须蓄意实施性交行为,所以严格责任是不纯粹的;但是,如果没有被害人不满法定年龄这一要件,蓄意与他人性交的行为便不构成犯罪。所以制定法强奸罪既属于不纯粹严格责任,也属于定罪上的严格责任。
  将以适用严格责任的客观本体要件的不同为划分标准的严格责任类型与定罪、量刑上的严格责任进行排列组合,更能说明不同分类之间包容渗透的关系。
┌──────┬──────────┬──────────┬─────────┐
│      │犯罪结果要件型严格责│伴随情节要件型严格责│犯罪行为要件型严格│
│      │任         │任         │责任       │
│      │Strict liability as │Strict liability as │Strict liability a│
│      │to result element  │to circumstance elem│s to conduct eleme│
│      │          │ent         │nt        │
├──────┼──────────┼──────────┼─────────┤
│定罪    │引起超过规定限度的污│制定法强奸罪/法定强 │超速驾驶车辆   │
│Criminalizat│染环境物质的广泛扩散│奸罪{59}      │         │
│ion     │          │          │         │
├──────┼──────────┼──────────┼─────────┤
│量刑    │重罪—谋杀罪    │重偷盗罪与轻偷盗罪{6│[假设案例]:因超速│
│Grading   │          │0}         │驾驶车辆而发生致人│
│      │          │          │死亡的结果{61}  │
│      ├──────────┤          │         │
│      │非法行为—非预谋杀人│          │         │
│      │/轻罪—非谋杀    │          │         │
│      ├──────────┤          │         │
│      │故意重伤谋杀罪{62} │          │         │
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  (三)理论的分歧与争论的焦点——严格责任的正当化根据
  一般认为,严格责任是普通法系的立法者与司法者基于功利主义、实用主义的法律思维,出于保护大众利益而要求行为人加强责任心以及为保护大多数人的最大利益而不惜牺牲个别人的局部利益的刑事政策考虑的结果。然而,严格责任并未获得学界和司法界的一致认同,与此相反,严格责任反对论者并不占少数。争论的核心在于:法律为何允许对无犯罪心态的行为施加刑罚处罚?严格责任是否满足公平正义的要求?严格责任的正当化根据是什么?
  1.刑法结构上的解读
  根据美国刑法的结构,严格责任犯罪在判定是否构成犯罪的第一层次——犯罪本体要件上,由于缺乏了某种可责性而并不充分。在这种前提下,如果仍要求被告人承担刑事责任,就必须在第二层次——归责的正当性根据的判断阶段,得到“满足”的应答。严格责任(包括替代责任),经常由因果关系理论、证据理论及犯意非必要理论加以解释其正当性。{63}
  因果关系理论认为严格责任具有正当性是因为被告人制造了一个危险状态。该理论主张,从所从事的存在潜在危险的商业活动中获利的人应该保证他人的安全。“通过施加‘实行保障公共安全的措施的义务’而产生的预见性与警惕性的要求或许艰巨,但是与公众期望那些提供的服务及产品会影响他们所依赖的公共福利的权利相较而言,这些义务并不严厉”。{64}
  依据证据理论,施用严格责任的原则往往被加以限制,这便增加了被告人至少存在犯罪性疏忽的概率。将严格责任限制在需要特殊技能或涉及熟知的危险的高危活动或商事行为范围内,就增加了这类行为人能够认识到危险,并能依照所需技能行事的可能性。如果发生事故,实际上就为犯罪性疏忽。对于这类犯罪,大法官杰克逊阐释道如果被告人无意违反法律,那么他通常会以社会合理期待其具有的审慎态度去防止危害的发生……”{65}
  严格责任犯罪也被用以威慑原理来解释其正当性。这种规则的理论基础在于“管理自身引起的危险对没有遵守法律规则而适用的严格责任的明显目的在于要求每一个从事与危险物品有关的人,即使承担着风险,也要查明其销售的商品是否在禁止之列……如果其销售危险物品时漠视了销售物品的这种特性,就应当加以处罚。国会在权衡对无辜销售者施以刑罚的不公正作法的可能性,与使无辜消费者面临危险品的风险而造成的危害之后,得出了后一结果最好应予避免的结论。”{66}
  当行为人至少可能存在犯罪性疏忽的场合,证据理论与威慑原理均赞同适用严格责任。{67}但在被告人可能不存在可责性的情形下,这两种理论有着截然不同的结论:证据理论会因可责性的缺乏而阻却行为人责任的承担,而威慑原理仍会对其施加责任。通常认为,因果关系理论与证据理论,因遵循可责性原则,倾向于追求公正;犯意非必要理论,因其更注重普遍威慑之刑罚理由,倾向于追求实际效用。两种目的之间的冲突解释了为何在合理限制严格责任这一问题上长期存在着争论。例如,在Dotterweich案{68}与Park案中最高法院认为严格责任只能在被告人与危害结果或有危害之危险之间具有责任关联性时,才能适用严格责任。{69}这就是在因果关系理论与证据理论中均存在的典型限制机制,它意图通过危险的制造来建立因果关系上的责任,或者至少增加承担责任的行为人事实上具有可责性的概率,即使证明其可责性并未明确要求。事实上,在Park案中的反对意见已经展现出要求具有疏忽性地制造危险的证据的主流观点依我所理解的法院判决意见,法院认为依据《联邦食品、药品和化妆品法案》第301(k)条规定进行裁判,控诉方至少必须证明,根据被告人个人在企业中的地位及职责,他有义务审慎保持其企业销售的食品质量上的一致性。当发现食品卫生状况违反了法律的禁止性规定时,陪审团就会建立这样一种关联,即是承担义务的企业负责人违反了他应当履行的审慎义务而‘导致’了该状况的发生。这是过失一词的应有之义,并且我赞同之。”{70}
  因果关系理论解释了法院在Park案中施加的另一个限制。当被告人“没有能力”制止或纠正违法行为时,不得将责任施加于被告人。{71}因果关系理论要求能够证明被告人有能力制止或纠正的证据存在,用以增加被告人属于疏忽的概率,同时用以证明被告人之所以承担责任是因为他在所从事的活动中制造了危险并且有能力避免危险的发生。然而,不论是证据理论还是威慑原理都不赞同这一观点;证据理论会从义务推定被告人具有“阻止能力”,而普遍威慑原理则认为这种能力存在与否无关紧要。{72}
  2.刑事政策上的解读
  通过对严格责任的巡历,我们不难发现,刑事严格责任的产生与发展有着深厚的刑事政策基础与法理根基。正因为如此,法官们才会冒“违背意思自治原则与责任主义刑法”之风险,一次又一次地对被告人施以刑事严格责任。以下刑事政策的考量与法理分析常被法官及刑法学者用以作为严格责任正当化的根据。
  公共利益的保护。如上所述,刑事严格责任的产生,就是基于保护公众利益与公共安全的政策性考虑而免除控方证明行为人犯意的责任。这是严格责任支持论者最主要的正当化根据。正如杰克逊法官在Morissette诉美国案{73}中阐释的那样,工业革命使得工人暴露在日趋复杂与强大的机器下的几率大大增加。都市的空气污染等也必须因人民的健康与福利而受到控制。如果不遵守食品、饮料、药品生产中必须遵守的质量标准,或不适当地将产品信息公开,或不履行应尽的注意义务,大量分配的商品反而变成了散布伤害的工具。虽然民事法上的严格责任已经存在,但几乎所有的立法者都开始尝试援引刑事制裁作为更有效的管制工具。属于这种类型的许多犯罪,在本质上都不属于传统普通法上所处罚的积极性侵害,只是疏于法律要求的应尽保护义务,或对法律规定的法定义务懈怠不作为。这些违法行为不会直接对人的生命、身体与财产造成伤害,仅仅是制造危险或创造损害发生的可能性。因此,这种立法仅是处于刑事政策的考量而被制定,并不需要一般犯罪所需要的犯意。{74}罗斯科·庞德在论及严格责任的公正性及其刑事政策的考量时,也有过一段论述:“法院的良知为个人带来了某些法律犯罪的危险,这种危险表达了社会的需要。这样的法律的目的并不是处罚邪恶,而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力,以使他们尽全力履行维护公共健康、安全或道德利益的义务。”{75}
  举证上的便宜。严格责任犯罪对于控方而言易于举证。这类犯罪不需要寻求证据证明被告人的主观心态。控方仅证明被告人以某种特定方式行为即可。有学者指出如果意图消除的行为的危害性足够严重,或者预计中的被告人数量足够庞大,那么立法者便会倾向于拒绝承认过错的缺失为抗辩事由,以缓解由此给起诉带来的压力。”{76}如果要求证明被告人对特定事实明知,会导致警方的准备工作更加复杂,法庭听证程序更加繁琐。试想如果超速驾驶车辆罪必须要求证明被告人明知其超速驾驶,会是怎样一种局面;反之,将之规定为严格责任犯罪,只需证明汽车超速行驶,就会大大减轻法院与警方的工作负担。另外,在许多法人犯罪中,犯罪心态的证实相当困难,严格责任的适用使得这一问题迎刃而解。{77}
  严格责任犯罪并非实质意义上的犯罪。支持刑事严格责任的另一种声音这样解释其正当化根据:严格责任犯罪是制定法上的犯罪而非实质意义上的犯罪。然而,对于如何界定所谓的“实质意义上的犯罪”(mala in se)与“制定法上的准犯罪”(mala prohibita),并不存在一个客观通行的标准。{78}法院的根据是:如果一个罪行在公众眼里耻辱性较少或没有耻辱性,不涉及“刑事耻辱”,那么该罪行就只是准犯罪。对这样的准犯罪有可能使用严格责任,因为它未冒犯正常人的公正意识,道德罪过不是该罪的本质。{79}
  值得关注的是,美国著名法学家哈特于上世纪50年代末对上述刑事严格责任的正当化根据进行了全面地抨击。{80}哈特在概述了一系列当时的典型严格责任判例{81}之后,向刑事严格责任发难:对一个行为上没有任何谴责性的人加以谴责并施以刑罚是否存在正当理由?并且从七个方面详细论证了他的著名论断严格责任没有道德上的正当理由,事实上,甚至连理性的超道德的正当理由都不存在。”第一,不知道也不可能发现自己被要求遵守一项有效命令的人,从理论上而言,不具有可威慑性。第二,即使认为大多数人都会知道这些命令并且能够遵守之,在刑法领域中也没有任何场合可能、甚至确定:九个人的罪过被认为是对第十个人作出有罪判决的合理依据。在英美法的传统中,罪行是个人化的。第三,如果声称刑事严格责任对于激励公民更勤勉地学习法律、发现法律的适用情形具有必要性,那么这种主张是完全不可证实的,并且表面上看是不可能的。对于刑事严格责任和精心设计的民事制裁的相应的有效性的测试研究很缺乏然而却急需。因此,在这些研究呈现出来之前,法官只能考虑下述因素:(a)人们的行为天生不可能受到没有直接引起他们注意的命令的极大影响;(b)长久以来所认识到的不合比例的刑罚趋势促成的是对法律的不尊重而非尊重,除非法律被严格地、统一地加以实施;(c)严格且统一适用严格责任的内在困难,以及普遍证据证明,严格责任事实上被选择性的、不均衡地适用;(d)采用民事制裁方式解决特定制定法问题的可能性或灵活且富有创造性的可能性越大,这类制裁方式的合理性就越大,可执行性就越强;(e)最为重要的是,公开且正式地实施犯罪对社会公众所造成的令人震惊的损害,可能使得犯罪反而受到尊重,犯罪不过是不幸几率的问题,而非自由选择的应受谴责性。第四,如果主张严格责任的必要性在于简化调查与起诉那些违反旨在控制大众行为的法律规范的行为,那么,(a)最大化地使法律统一适用,而非成功的控诉违法者,是任何制定法的首要目的;(b)在任何情况下,调查与起诉的便宜永远不是决定行为构成犯罪的首要考虑因素;(c)根据常理,指控方为确保刑事判决往往承担着较民事裁判者更重的责任;(d)在试图控制大众行为的大多数情况下,先于针对具有明知心态的违法者的刑事指控的初次警告方式,不仅是明显的,而且被证明具有优越性;(e)仅对蓄意违法者才使用刑事制裁的常识性好处,通过控诉方往往遵循的政策得以证实,当他们可以自由选择案件加以起诉时。第五,道德因素,而非极度的功力主义因素再次进入考查视野,一些论断有时会声称,严格责任事实上在许多情况下针对的仅仅是那些真正具有可责性的人,因为指控方只选择那些真正有罪的人进行刑事指控。这一论断再次证实了刑事判决意味着道德谴责这一传统观点。据此,可以大胆断言,仅基于代表社会的控方的个人判决,将道德上的谴责施加于社会成员的这一作法是恰当的。这样一种在法律周围的保护机制的存在,使得犯罪的其他决定因素既无道理,也不道德。第六,道德因素在更大成面上是最终控制因素。在传统的道德适用的方法看来,一项刑事判决承载着道德谴责与个人罪过的不可消除的内涵。当社会使用这一工具作为威慑(或压制)道德上中立的行为的手段时,其在本质上属于依赖性地、不合理地使用。即使当某法规施行时宣称,任何据此法规作出的刑事有罪判决不得理解为对任何人施加了任何其他看法时,上述观点仍然是正确的。因为法律规定不能改变词句本身的含义以阻止人们坚持——当他们听到这些词句的时候——他们本身认为的想法。第七,可以肯定的是,传统法律以及美国宪法均承认罪行依程度不同而划分为不同的等级。然而,严格责任犯罪并没有限于由解释发展而来的“轻罪”的宪法分类范围内,这一等级的犯罪无需陪审团审判。严格责任犯罪甚至还包含宪法明示为“有损名誉”的行为。
  3.刑法经济学上的解读
  上世纪60年代,新古典经济学、制度经济学和福利经济学等新经济学逐渐渗透入法学领域,学者们以“供求一价格关系”的假定、经济理性人的“最低成本一最高收益”假定和有限资源的合理配置假说等解释法律的现象。法律的经济学解释便产生于这一背景之下,法学家们开始以经典经济学理论为指导,日益深入和广泛地运用经济学理论和方法分析、解释法律,并最终形成“法律与经济学派”(亦称“经济分析法学派”)。与“正统”刑法理念(论)截然不同,抛开了人们烂熟于心的罪刑法定、无犯意则无刑罚、犯罪为犯行与犯意之主客观统一、社会危害性等一系列传统刑法学命题,经济分析法学派聚焦刑法的经济学分析,“规避”刑法与道德哲学之间千丝万缕的联系{82},在去道德主义的旗帜下,对刑法的各种立法现象、具体规则乃至实体原则给予了实用主义、功利主义的解释。欲了解经济分析学派学者眼中的刑事严格责任,必须遵循其所坚称的“刑法经济学逻辑”{83},而逻辑的起点要追溯到侵权行为的归责。
  任何人在从事风险性行为时,都会采取一定的措施预防事故的发生,问题的关键在于他们在多大程度上采取了预防措施。如果预防措施的采取者和不采取预防措施可能的受害者是同一个人,法律的干预便没有必要,因为即使没有法律干预也将取得最佳预防。但是,当这两种角色分属于不相识的陌生人之间,由于存在着较高的交易成本,所以除非法律的干预,风险行为的实施者不会自觉采取预防措施避免事故的发生。这种经济学上所指称的激励机制,依靠侵权法得以实现,运用的则是利尔德·汉德法官的过失公式(the negligence formula of Judge Leamed Hand)。汉德认为,当且仅当 B   (图略)
  上图展示了汉德公式的边际变化形式,横轴代表注意的程度,纵轴代表金额。对于,PL曲线,随着注意程度的提升,预期事故成本会随之减少。根据经济学上的资源稀缺性原理,购买的注意越多(即法律用语上的“注意义务的提高”)其价格越高,因此B 曲线呈现上升趋势。两条曲线的交点(T,即为适当的注意义务。C*以左,B PL,加害人不承担过失责任。不难发现,(T实际上为最佳注意状态,在该点上,每单位B的花费能够引起同量预期事故成本的减少{84},在成本一收益的分析中,效率最高。所以汉德公式亦称为最佳事故避免公式。{85}该公式
  
  事故的社会总成本(A)、事故成本(P)和预防成本(B)都是潜在加害人注意(C)的函数。令C*为使得A(c)=P(c)L + B(c)最小的点(公式)上式表明在C = C*点时有Δ? =ΔP,即B和P的变化程度相同,所以C*为最佳点。
  之所以能对事故的避免产生恰当的激励,关键在于“人是自利的理性最大化者”{86}(rational maximizer)这一假设的成立。任何一个理性人都是追求效率的,在面对风险性行为时,如果“应然的”事故避免者投入数额合理的注意成本(小于预期事故成本凡)就能够避免严重事故的发生,这种成本的投人就是有效率的,所以一般理性人都会选择为之;应为而不为者,承担侵权责任,因为在加害人不为时,避免事故的责任被迫转移给受害人,而与每一个不特定潜在受害人进行交易的成本高昂,显然不利于社会总成本的最小化。如此,过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻止不经济事故的发生。{87}
  在经济学视角下,谋杀、抢劫、盗窃、侵入他人住宅、强奸、侵犯人身、重伤害、诈骗罪等多数犯罪均属于故意侵权行为,是一种自受害人向侵权人的纯粹强制性财富或利益转让。与侵权法上的行为的不同之处在于犯罪是由国家起诉,罪犯必须向国家交付罚金或承受诸如监禁刑等非金钱刑罚。其经济学逻辑如下:
  在侵权行为人(罪犯)实际被捕并强迫其支付损害赔偿的几率小于1的情况下,决定要作出多少损害赔偿的公式是D= L/p,其中D是最佳损害赔偿额,L是侵权行为人在被查获案件中所造成的损害,p则是被查获并使其支付D的几率。作为合法公开行为之副产品的民事侵权行为,往往不存在隐匿问题。而当一个侵权行为人的全部目的便是取得属于他人的某种有价值的物品时,行为人自然会设法隐匿其所作所为,且成功几率高。于是,随着P的降低,最佳损害赔偿额将大幅增加,在许多情况下,会高于侵权行为人的偿付能力。对此,社会普遍采用的可能对策有三:以非货币形式执行,如处以徒刑或死刑;通过维持犯罪侦查的警力而降低隐匿的几率;预防犯罪,在维持足够警力的同时处罚犯罪预备。又由于公共法律实施较之私人法律实施更为有效{88},因此,当D在偿付能力范围内时,国家有权实施货币性处罚,罚款就作为罚金交予国家,而非作为损害赔偿交予受害人;当D在偿付能力范围之外时,国家便施以徒刑等其他刑罚。又因为隐匿的存在,使得P往往远小于1,由上述赔偿公式计算得出的最佳损害赔偿额便高于对受害人所造成的实际损害。因此,在刑法经济学上对于刑罚的认识可得出如下结论:刑罚的作用是威慑和预防犯罪{89},刑法的强度应该使罪犯因为犯罪而处境恶化。侵权赔偿强调的是赔偿与损害之间的对称,因为侵权赔偿的原则是“恢复到侵权行为发生之前的状态”,而刑事制裁应该在赔偿数上加上适当的数额,以此发挥刑事处罚的威慑力。
  当问题具体到刑事严格责任上时,经济分析方法将论题一分为二:首先解答的是,对于某些侵权行为,责任为何要求“严格”?然后在此基础上进行更为关键的追问:为何侵权救济还不足够?“公共实施的制裁”之必要性在哪里?换言之,这种严格责任为什么是“刑事”的?
  在事故经济学看来,当引起事故之人即使实施了合理的注意,损害仍无法避免时,本不应该要求行为人承担过失赔偿责任,因为此时B > PL,是一个在经济意义上不可避免的事故区(如上图描述),在此区域中预防成本已经趋近于无限,如果仍要求行为人增加购买注意的投入,显然缺乏效率。然而,如果引起事故者的行为应受严格责任的规制,那么他仍应当对受害人的损害赔偿负有法律责任。其原因在于,降低事故发生几率的方法除了上述的增加注意程度之外,还有减少“行为量”这一因素。比如,避免汽车事故的一种方法是减低车速,而同时减少驾车的次数也可以达到同样的效果。一旦潜在加害人受到了严格责任规则的制约,便会在决定是否预防事故时自觉考虑行为量上的可能变化和注意费用的可能变化。如果“潜在加害人在这种行为中的活动量变化是事故防止中最有效率的方法,那么就有足够的理由对从事这些活动的人加以严格责任”。{90}沿着经济学上的这一思路,超速驾驶车辆这类典型严格责任犯罪,虽然“在功能意义上并不是犯罪”,判处的罚金量少、不具耻辱性,实际上等同于侵权损害赔偿,却仍要对之施以刑罚而不能仅仅依靠侵权救济,原因何在?经济学给出的分析路径为事前管制与事后制裁之间的抉择。作为两种公共控制方法的各自体现,侵权法代表了私人实施的普通法制度,较少依赖政府官员而主要依据公民个人;而刑法则为典型直接公共管制,对公共管理机构的职员依赖极大,主要目的在于防止侵害而非实施赔偿。依据对直接管制的经济分析,其触角应延至两个极端:当每个受害人的损失都过小导致诉讼不足以成为一桩有利可图的生意,而总损害又远大于预防成本之时,应该实施事前直接管制;当损害大到单一加害人很可能无力支付巨额赔偿金时,直接管制又会重新起作用,从而防止其遵守法律的激励的减小。所以,这种事前管制“应在受害人损害太小或太大而侵权法不能对有效率行为提供足够的激励的情况下补充普通法的不足。”{91}严格责任犯罪正是在其中一种情况下的运用。这类犯罪往往是导致生命处于危险状态的行为,一旦事故发生,对于实际损失L,既可能由于难以估计人类生命的价值而发生困难,又可能由于侵权行为人无力支付巨额损害赔偿而成为一种无用的活动。于是,事前直接管制开始发挥作用,政府干预并使超速驾车者支付与预期事故成本PL等量的罚金,以促使其采取近于遵守车速限制的合理预防措施。预期事故成本PL要远小于实际损失L,因此,通过施加刑事严格责任而促进了资源有效率的配置,这种严格责任从经济学的角度而言便具有了正当性。
  (四)刑事严格责任的边界
  鉴于由严格责任的正当性引发的诸多争论,防止这一过错责任原则的例外制度成为刑事责任适用上的常态{92},上世纪后半叶以来,英美法系国家从刑法层面上和宪法层面上对刑事严格责任设定了一系列限制,甚至在某些犯罪领域彻底废除了严格责任的适用。
  1.严格责任的刑法限制
  谈及对于刑事严格责任在刑法上的限制,最具界碑意义的当属模范刑法典之规定。《模范刑法典》在第一编总则开篇明示应当保障无过错行为不受刑事谴责”为本法典定义犯罪的一般目的之一。{93}同时,第2.05条规定,除犯罪规定中有特别的要求,或者法庭认为适用可责性要求与有效执行规定犯罪的法律相符合外,本法可责性要求不适用于违警罪。{94}对于本法典以外的其他制定法所规定的犯罪,如果有任何本体要件表明适用了严格责任,并且基于该责任而为判决时,该犯罪构成违警罪。{95}由此可见,《模范刑法典》主张,除非每一个犯罪本体要件被控方证实至少具有某种主观罪过,否则不得科加任何监禁刑,哪怕仅一日。这就从本质上否定了严格刑事责任的适用。{96}哈特认为,《模范刑法典》本条规定的立场为:“从道德上考量严格责任,立论上的牵强,公共实质需要上的缺乏。”{97}《模范刑法典》的起草者对第2.05条评述道第2.05条是对刑事法中的绝对责任或严格责任的正面抨击……本条采取的方法并非废止这类责任,而是规定只要有罪判决以此类责任为基础时,罪行等级便降为并非“犯罪”的违警罪;并且基于第1.04条与第6.02条的规定,不得判处除罚金、或罚金并处没收财产、或其他民事制裁以外的惩罚措施。……
  “这一立场不仅在本法典规定的相关罪行中得以印证,还统领着到目前为止的涉及刑事制裁的全部的法律文献。鉴于大多数严格责任的犯罪规定于特殊的制定法中,如果对严格责任进行非难,这种统领关系便尤为重要。毫无疑问的是,这种努力值得尝试。该责任类型在理论上无法成立,除非将这一概念术语地适用排除在当且应当具有明确的道德谴责性,可能判处监禁刑的场合之外。当缺乏最低限度的可责性时,法律既没有威慑功能或矫正功能抑或剥夺犯罪能力功能的实现。
  “有观点认为,绝对责任在其所涉诸多领域内对法律的执行是必需的。然而,如果实际的执行不能对被指责偏离法律必要条件的可责性的行为进行起诉,我们看不出法律的执行者将如何正当合理地需要适用刑罚制裁措施而期望实现的目的。犯罪确实并且应该意味着谴责;除非可以宣告被告人行为的错误性,否则任何法院不得作出有罪判决。这一点至关重要,不可妥协。法律允许在施用严格责任的情况下判处财产刑的这一作法,对法律本身而言,其步伐的跨度已经足够。”{98}
  秉承《模范刑法典》的精神,美国一些州的制定法就明确地将严格责任犯罪严格限制在轻罪或违警罪的范畴,同时对严格责任犯罪规定较轻的刑罚。如《伊利诺伊州刑法典》规定:“绝对责任:如果这个犯罪是不受监禁或者不超过500美元罚金的轻罪,其行为并无本法关于犯罪心态规定的任何一种心态的,或者规定此种犯罪的法律明显地表示立法目的对该行为施加绝对责任的,行为人可以被判定为犯罪。”{99}
  英国学者也表达了同样的观点:“如果某一犯罪可被判处监禁刑,特别是其最高刑很长时,就可以认为议会并没有把该罪作为适用严格责任的犯罪,理由之一就是,这样的犯罪很难说‘不是真正意义上的犯罪。’”{100}
  同时,《模范刑法典》第2.02(3)条规定^“法律对于成立犯罪的本体要件的可责性没有予以规定时,行为人以蓄意、明知或者轻率的心态而为行为者,视为该本体要件成立。”{101}这就蕴含了一种假设,即当没有关于犯罪心态的其他规定时,其心态默认为轻率,而不仅仅是犯罪性疏忽,更不应当据此推定适用严格责任。
  英国在限制刑事严格责任适用方面的动向同样值得关注。在美国许多州至今仍保留重罪一谋杀罪的情况下{102},英国早在1957年就废止了重罪谋杀规则。{103}
  2.严格责任的宪法限制
  英美刑法学界对于刑事严格责任违反宪法的谴责几十年间从未停歇,尽管美国联邦最高法院已经以解释性推定的方式对严格责任表示否定{104},但是,在过去的半个多世纪里,最高法院一次又一次地肯定严格责任作为一般性问题的合宪性。在一贯对严格责任犯罪持支持态度的同时,最高法院又暗示宪法确实在抽象意义上对严格责任加以限制。{105}美国学者对这一限制进行了理论分析,并归纳出所谓的“宪法性无罪原则”,认为,刑罚必须建立在这样一种基础之上,即对于立法者有处罚权的犯罪本体要件具有某种独立可责性。将这一原则运用到严格责任问题上来,只有在排除严格责任要素不予考虑之时,其他犯罪要件本身不能成立犯罪的场合,严格责任才违反宪法;否则,严格责任就是合宪的。该原则的提倡者以重婚罪为例将此原则予以具体适用。重婚罪有两类本体要件:(i)与他人结婚;同时(ii)处于已婚状态。大多数司法管辖区传统上对后一要件适用了严格责任,至今仍有许多州采取此种作法。因此,即使女性合理但错误地相信她的第一任丈夫已经死亡或她已与其第一任丈夫离婚,如果她再次结婚,仍旧构成重婚罪。按照“宪法性无罪原则”,排除被施加严格责任的犯罪要件不予考虑——本例中为“处于已婚状态”这一要件,从而判断宪法是否允许依据剩余要件要求被告人承担刑事责任。因为“与他人结婚”是每个人的基本权利,宪法不会将所有结婚行为规定为犯罪。因此,重婚罪的严格责任便是违宪的。{106}由此看来,根据“宪法性无罪原则”,所有“定罪上的严格责任”都因为当排除适用严格责任的要件之后,其他要件不应受到其他任何刑事制裁,而违反宪法。此外,严格责任犯罪还可能因违反宪法第一修正案、正当法律程序条款以及禁止残酷和非常的刑罚之条款而被宣告违宪。{107}
  英国进入21世纪之后,上议院在2002年的两个判决中认为,犯罪心态上的要求是“宪法性原则”。在严格责任问题上,上议院一致认为“除非议会有相反规定,普通法推定,适当的犯罪心态要件是任何犯罪都必须具备的不成文要件”。{108}立法者对于刑事严格责任的宪法性限制意图一目了然。
  三、余论:严格责任本土性研究的缺陷与出路
  刑事严格责任作为英美法系国家刑法独有的制度,从比较法意义上而言自有研究的必要。自上世纪90年代初期开始,国内刑法学者对此制度陆续展开研究,并紧密结合本土刑法学,对我国刑法中是否也存在严格责任给出了自己的解读。{109}但是这一时期的相关著述并不多见,更罕有对英美刑法上的严格责任进行全面系统介绍的文献,学者们更乐于将之视为一种新工具,就好比一把手术刀,稍作介绍之后,便迫不及待地用于解剖我国刑法。到了本世纪,在对英美刑法学研究热情高涨的学术大背景下,学者们对此问题的讨论也随之增多,视野更加开阔,研究更加深入细致,对于其中某些具体问题之是非对错也展开了针锋相对的讨论。{110}然笔者认为,我国学者在这一论题上的探讨存在着研究路径、研究范式、研究目的等一系列方法论上的缺陷。如果不彻底转变我们的研究思路,为严格责任的本土性研究寻求正确的切入点和开放性的出路,那么,在现有模式下的任何深入,都是缺乏实质性学术意义的浪费学术资源的行为。
  (一)研究路径起点上的错误——有差别的仅仅是罪过上的规定?
  国内涉及刑事严格责任的著述,大多“就事论事”,注意力都集中在“罪过”问题上,往往开篇就分析在刑事严格责任制度中,责任与罪过之间的关联。毋庸置疑,严格责任的核心问题确实在于犯意要件,它所针对的多数情况也都是在行为“非典型”充足犯意要件的情况下,对是否归责、可否认定为犯罪的解答。然笔者认为,欲揭开严格责任的神秘面纱,研究的起点应该回溯至英美刑法的整体结构。我国许多学者之所以会忽视它,在笔者看来,是对英美刑法与大陆法系国家刑法的巨大差异缺乏应有的理性认识。刑事严格责任的产生,虽不能简单等同为“法官造法”,但至少这一责任制度并非立法者直接书写于制定法之中,普通法则更不可能作出直白说明,而是法院在审理具体案件时,在被适用的制定法条款中,对是否要求被告人具有犯意缺乏规定之时,通过法官的解释而逐渐形成的责任形式。{111}由此可见,形成刑事严格责任的决定因素除了立法活动外,司法的运作同样重要。又因为笔者所强调的英美刑法的刑事一体化特征,刑事司法的过程通过刑法的特有结构展现出来,刑法结构的理论框架又是对刑法实际运作的描述{112},所以,要研究在司法过程中形成的刑法制度,刑法结构理所当然应成为研究的起点。至此,可能有学者会提出质疑,判例法国家中的刑法也会有如此理论化的认识吗?既然重心在于司法,为何不直接研究严格责任判例而要关注表面上似乎与研究对象相隔太远的理论性结构?
  对于英美法系国家刑法中的理论问题,我国已有学者作出了精辟的阐释{113},在此不赘;另外,判例的研究虽然必不可少,但绝非研究的起点,应该对英美学者在判例基础上“归纳”出的功能性刑法框架有全面系统的认识之后,再投身到判例之中用历史的方法进行分析。否则,将难以实现对刑事严格责任制度的准确理解。试举几例。英美学者将严格责任表述为“不要求具有可责性心态”,一度被国内学者误读成为“不要求行为人主观上有任何过错”{114},就是对英美刑法结构缺乏基本认识的结果,将英美刑法中“可责性要件”的分离性规定,错误地等同于我国刑法犯罪构成中的主观要件要求,想当然地认为“不要求具有可责性心态”就相当于不具有我国刑法主观要件所规定的故意、过失,据此一概否决行为人在心理状态上的可责性。又如,在为数不多的对严格责任进行介绍性研究的文章中,关于严格责任的种类,往往停留在原初的分类之上,即普通法上的严格责任和制定法上的严格责任,鲜有对英美学者新近研究成果的介绍。{115}其中很重要的原因就在于对英美刑法结构中的犯罪心态模式这一子系统缺乏研究,当我们看到诸如行为型、情节型和结果型严格责任,或者纯粹严格责任与不纯粹严格责任这些分类时,理解上的障碍便无法逾越,这就直接导致我们在“严格”一词理解上的偏差,即“严格”究竟施加在了何种要件之上;同时也间接导致了我国学者对严格责任内涵解读上的单一化。沿着我们惯有的思路往下发展,到了价值论部分——严格责任的正当化根据,我们的目光又长久停留在公共利益、举证便宜等刑事政策的理由上,却没有意识到,许多被认为施加了严格责任的判例,都是在刑法结构的第二层次,即归责的正当性根据上大做文章的。
  无需繁举更多例证,面对目前研究现状上的缺陷,回归恰当的研究起点,在英美刑法特有的结构体系下重新认识刑事严格责任制度,乃当务之急。
  (二)研究范式的偏差——概念、制度能够“直接拿来”?
  先谈概念。大陆法系国家刑法与英美刑法在诸多概念上都存在着内涵或外延上的差异,几乎所有的重要概念都不可能直接对应,这也正是笔者为何在不吝笔墨地构架出英美刑法的原貌之后,再来在英美刑法的语境下探讨刑事严格责任的主要原因。正如上文已经提及的“可责性”要件问题,虽然也是对犯意、对行为人主观心态上的要求,即使拋开刑法结构不谈,也绝不能简单对应我国刑法中的主观要件之规定。笔者在对国内著述进行历史性梳理后,可以清晰地看到学者们对英美刑法与我国刑法的概念上的差别的比较性研究,经历了一个由粗糙到细致的过程。从上世纪90年代初的“简单对应式”研究,到之后有论者开始意识到“以《模范刑法典》为代表的当代美国刑法,将罪过划分为蓄意、明知、轻率和疏忽,这种划分只是相似于而非等同于我们对故意和过失的分类”{116},再到现如今,有学者在论及决定我国刑法对严格责任的认同感与容忍度的因素时指出,英美刑法“犯罪主观要件的内容不同……在英美法中,罪过是对行为、结果及伴随情节的心态,因此,在具体的犯罪中很可能出现这样的情形:犯罪人对行为是一种心态,对结果是另一种心态,对行为的伴随情节可能是另一种心态”。{117}这种研究范式上的转变,体现出我们在比较刑法学研究上的进步。当然,面对英美刑法与本土刑法的碰撞,如何更好地解构英美刑法中的概念,如何恰当地搭建理论平台与我国刑法中的相关概念进行对话交流,仍是尚待解决的问题。
  再谈制度。受大陆法系刑法理论研究的影响,中国学者往往将大陆法系刑法的研究范式原封不动地用来解读英美刑法。在刑事严格责任这一具体问题上,仍习惯性地启动演绎式的思路,先列举英美学者的定义,然后选择其一(或自我创造)作为自己观点,并利用判例或学者观点例证其正确性,最后运用其笔下诠释的严格责任来审视我国刑法之种种规定,从而说明我国刑法中是否存在此类规定或者应否移植这一归责制度。这种以概念作为逻辑思维起点的大陆法系方式,适用于以经验作为逻辑起点的英美法系的研究之中{118},逆英美刑法之原有思维路径而行的作法是否妥当,笔者持怀疑态度。这样的研究范式很容易造成对严格责任的误读,而一旦赋予严格责任以不同的内涵,使其偏离其产生、发展的法律生态环境下的真实含义,会造成术语使用上的混乱,也不利于我们参与国际学术交流。{119}
  (三)研究目的上的片面——在“是否存在、能否移植”的背后,我们还应解读些什么?
  任何比较刑法上的研究,其最终目的,都在于如何借鉴经验以促进本土刑法学的完善与发展。我们在进行横向比较性研究的同时,是否也应尝试以历史分析的方法进行纵向上的解读?
  刑事严格责任经历了19世纪的产生和整个20世纪的发展沿革,其内涵一直处于变动之中。在最初的50年间,对于严格责任犯罪的判例都是“试验性质”的,其理论支撑为功利主义和法律实证主义庇护下的客观主义刑法。{120}此时的严格责任制度处于萌芽阶段,为了适应工业化大发展的进程,法官们开始审慎地并试探性地突破维系了几个世纪的普通法基本原则——只有具有道义罪责的行为才能判处刑罚。当工业化的车轮滚滚驶向20世纪的时候,社会福利的考虑因素得到了空前的重视,司法职能回应了人们的需求,大量的制定法中陆续出现越来越多的刑事严格责任,法官在适用法律之时,对罪过责任的突破也相应形成“例外性”机制,得以稳定运用。
  严格责任的这种历史进程,通过美国最高法院的判例得到了清晰的呈现。1922年的美国诉Balint案{121}的判决意见中,首先,法官仍然强调,“故意或明知”(scienter)为证明及判决每项罪名之必备要件,是普通法上的一般原则,即使是在没有明确以文字表述这一要件的制定法罪名中,这一原则同样应予遵循。之后笔锋一转,如依照该原则行事,将有碍指控所据制定法之目的的实现时,该原则将得以修正。这样,问题便落脚于法院对立法目的之理解上来。随后,法官界定,这些制定法的重点在于某种“社会改进目的”的实现,而非“实质意义上的犯罪”所强调的对犯罪的惩罚。从这份司法判决中,我们分明可以感受到法官在突破传统、适用严格责任时的试探性和实验性。在此判决作出30年后,杰克逊法官在具有深远意义的Morissette诉美国案{122}中,对严格责任的刑事政策依据和社会学依据作出了著名的长篇论断。{123}其判决意见的结论是:针对公共福利犯罪的立法仅是处于刑事政策的考量而被制定,并不需要一般犯罪所需要的犯意。笔者认为,该案可以视为刑事严格责任扩张性适用的界碑。这一阶段的司法判决,充满了实用主义、功利主义的色彩;这一阶段的学术界,也在为其适用的正当化根据添砖加瓦,严格责任的经济分析便是很好的例证。
  然而,“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中,发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资用的假说,它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。”{124}当刑事严格责任适用到了极致,当功利主义完全统领了刑法理论之论调的时候,美国司法和学术界开始了反思。一些学者认为,“尽管功利主义者们硪砺了我们对刑罚之于社会损益的敏感,但这种对目的的强调已经分散了我们的注意力,使我们不再关注对被指控者的正义问题。制裁是否有利于社会,这个问题已经淹没了那个更基本的追问:给予被指控者的刑罚是否具有道德上的正当性。”{125}在联邦最高法院新近判决的Staples诉美国案{126}中,这种反思表达地尤为明显。在判决意见中,法官重申Balint案所强调的普通法原则,即“故意或明知”是犯罪必备要件,同时明示:制定法没有对犯罪心态加以说明这一点,并不意味着立法意图是不考虑被告人的主观心态、不要求被告人对其行为违法具有认识。甚至,在对Morissette案进行反思的注释中认为,使用“严格责任”一词来诠释规定公共福利犯罪的制定法中降低对犯罪心态要求的作法,属于用词不当(misnomer),同时表达了对“不知情者得免责”(ignorantia facti excusat)这一传统刑法原则的回归。
  正如卡多佐所言,“先例的背后是一些基本的司法审判概念,它们是司法推理的一些先决条件;而更后面的是生活习惯、社会制度,那些概念正是在它们之中才得以生成。”{127}纵观刑事严格责任的发展脉络,实为逻辑、经验、社会等诸多决定因素合力作用、相互博弈的结果,最终以司法判决的形式,通过代表大多数社会成员之普遍信仰的法官之手予以呈现。历史的、经验的成果通过对先例的遵循予以继承,法官对于传统普通法的理解、对于现代制定法的解释又反作用于先例,以符合时代的、代表普遍信仰和公正理念的眼光运用并重新审视先例。两者的相互作用,如同物理上的作用力与反作用力,赋予了刑事严格责任制度以无限的开放性,在时间的洗礼下,“错误之砂器终将崩溃瓦解”。笔者认为,这种刑事严格责任制度所承载的“背后的故事”,在比较刑法研究中也应得到充分的重视,甚至从某种意义上说,较之于“是否存在、能否移植”的“功利性”研究更为重要。
  最后,笔者重申,对英美刑法中的严格责任的基础性研究,具有重大的学术价值,它决定了刑事严格责任的其他本土性研究的基调。
注释:
  {1}《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,最高人民法院于2003年1月17日发布。规定行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”
    {2}其中代表性学者为北京大学的朱苏力教授,其代表性论著为《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》,载《法学》2003年第8期。
     {3}转引自〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春等译,法律出版社2005年版,第2页。
     {4}笔者之所以称其为“犯罪结构模式”而不使用国人熟知的“犯罪构成”或“构成要件理论”,是因为考虑到语义间的不对等性。通常使用“犯罪构成”,特指我国刑法所规定的,反映行为的法益侵犯性与非难可能性,而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体(参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第100页)。大陆法系代表国家,德、日刑法中则称之为“构成要件理论”,反映的是一种三元犯罪结构模式。英美法系刑法却大为不同,在刑事一体化的特征之下,构成犯罪条件的组合方式也展现出一定的控辩双方诉讼活动的特点,从而将成立犯罪的条件要素划分为两个层次(详见下文)。综合上述考虑,按照系统论的原理,将这样一种定罪体系称为“犯罪结构模式”,而不使用“犯罪构成”或“构成要件理论”这些惯用术语。
     {5}鉴于美国有52个司法管辖区(jurisdiction),存在着52个法律系统,而每个法律系统又都有各自的刑事法律制度,这一部分的分析基本上依据具有广泛影响力的美国法学会制定的《模范刑法典》(Model Penal Code)之规定,辅之以美国权威刑法学者的概括总结。
     {6} Model Penal Code,§1.13,American Law Institute.
    {7}之所以说是“绝大部分”,是因为有些犯罪即使缺乏其中的某一特定要件,基于归责的正当性根据中的某一或某些理论,仍可以被认定为犯罪。严格责任为其适例。
     {8}根据Model Penal Code,§1.13,§2.02,American Law Institute;储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社2005年第3版;Paul H. Robinson,“Imputed Criminal Liability”,The Yale Law Journal, Volume 93,No.4(1984)整理绘制。
     {9}Model Penal Code,§2.02, American Law Institute.
    {10}对于culpability一词的翻译,笔者反复权衡,决定通常情况下处理为“可责性”,即一种应该受到谴责的性质。但是,鉴于英美学者论述具体问题时使用这一术语的具体语境上的不同,在有些情况下,笔者将该词的翻译处理为“罪过”,以展现是对“犯罪心态”整体上的泛指而不是对“谴责性”的单独强调。然而这两种翻译方式,在本质上指的是同一事物,含义上差别不大,在此一概说明。下文同。
     {11}Alan C. Michaels,“Constitutional Innocence”,Harvard Law Review,Vol.112, No.4,(1999),838-839.
    {12}储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社2005年第3版,序言,第4页。
     {13}Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, 2nd ed.,China Fangzheng Press,2003,p.70.
    {14}Model Penal Code,§2.02(1),American Law Institute.
    {15} Richard G. Singer, John Q, La Fond, Criminal Law, 2nd ed.,China Fangzheng Press,2003, p.70.
    {16}Paul H. Robinson,“Imputed Criminal Liability”,The Yale Law Journal, Volume 93,No.4(1984).下文相关论述均出自此文。
     {17}模范刑法典中的“结果”为行为人改变或有能力改变的情节,而“伴随情节”为除行为人自身行为之外的其他一切情状。参见Kenneth W. Simons,“Rethinking Mental States”,Boston University Law Review,May (1992)。
     {18}有学者认为,严格意义上来说,疏忽并非是一种心理状态。就认识因素而言,它是没有认识到理性正常人所应具有的认识。就被告人的行为而言,它是没有按照理性正常人的行为而为之。然而,将疏忽划归为“具有可责性的心理状态”符合我们对严格责任的传统意义上的理解,即严格责任要求或疏忽或任一真正意义上(和可归责)心理状态的缺失。参见Kenneth W. Simons,“When is Strict Criminal Liability Just?” Journal of Criminal Law and Criminology,Summer (1997)。
     {19} Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law,2nd ed.,China Fangzheng Press,2003, p.71.
    {20} Model Penal Code,§2.04(2),American Law Institute.
    {21}证据理论更常用于支持犯意要件的归责而非客观要件的归责。这样一种运用范式容易解释,因为证据理论的解释方法针对的是举证问题,而犯意要件的举证显然难于客观要件的举证。
     {22}张明楷:《刑法格言的展开》(修订本),法律出版社2003年版,第181页。
     {23}Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law,4th ed.,Oxford University Press,2003,p.87.
    {24} Jonathan Herring, Criminal Law,3rd ed.,Law Press·China,2003,p.105.
    {25}Regina v. Woodrow,15 M.& W.404,153 Eng. Rep.907(1846).
    {26}〔英〕J.C·史密斯、B.霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第116—117页。
     {27}[1910]2 K.B.471.
    {28}Francis Bowes Sayre,“Public Welfare Offenses”,Columbia Law Review,vol.33, No.1,(1933),60.
    {29}〔英〕J.C.史密斯、B.霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第117—118页。
     {30}Lemon [1979] AC 617. House of Lords.
    {31} Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law,2nd ed.,China Fangzheng Press,2003,p.100.
    {32}United States v. Baiint,258 U. S.250(1922).
    {33}Anti-Narcotic Act Dec.17,1914.
    {34}Alan C. Michaels,“Constitutional Innocence”,Harvard Law Review, Vol.112, No.4,(1999),842-843.
    {35}这是联邦最高法院在新近关于刑事严格责任的判例中对Balint一案的评述。参见Staples v. united States,511 U.S.600,606(1994)。
     {36}Alan C. Michaels,“Constitutional Innocence”,Harvard Law Review, Vol.112, No.4,(1999),847-848,应当注意的是,本案还涉及到对“替代责任”(Vicarious Liability)的探讨。所谓替代责任,指被告人在本身无任何过错的情况下必须对另一人的犯罪行为承担的刑事责任。因为都是在可责性有所缺失的情况下仍要求被告人承担刑事责任,因此学者往往将二者联系起来一并研究。也可以说,广义上的严格责任包括替代责任。因本文论题不在替代责任,不作详述。
     {37}Williams v. North Carolina,325 U. S.226(1945),
     {38}United States v. Freed,401 U. S.601(1971).
    {39} Hyman Gross, A Theory of Criminal Justice, Oxford University Press,1979, p.343.
    {40} Norman Abrams,“ Criminal Liability of Corporate Officers and Directors for Strict Liability Offenses—A Com- ment on Dotterweich and Park”,28 UCLA L. Rev.463,(1981),463.
    {41} Richard G. Singer,“The Resurgence of Mens Rea: M—The Rise and Fall of Strict Criminal Liability”,Boston College Law Review,Vol.15,(1989),364.
    {42}Douglas N. Husak,“Varieties of Strict Liability”,8 Can. J. L.& Juris.189,(1995),190.
    {43}Phillip E. Johnson,“Strict Liability: The Prevalent View”,in Sanford H. Kadish ed.,4 Encyclopedia of Crime & Justice 1518,1983,p.1518.
    {44}George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Oxford University Press,1978,p.716.
    {45}Alan C. Michaels,“Constitutional Innocence”,Harvard Law Review, Vol.112, No.4,(1999),830.
    {46}Richard A. Wasserstrom,“Strict Liability in the Criminal Law”,12 Stan. L. Rev.731,(1960),732-733.
    {47}James B. Brady,“Strict Liability Offenses: A Justification”,8 Crim. L. Bull 217,(1972),217-218.
    {48}Bryan Gamer, Black’s Law Dictionary,8th ed.,Thomson West,2004.
    {49}Joshua Dressier, Understanding Criminal Law,2nd ed.,Matthew Bender & Company, Inc.,1995,p.125; Jonathan Herring, Criminal Law,3rd ed.,Law Press·China,2003,p.104.
    {50}Sandord H. Kadish,“Excusing Crime”,75 Cal. L. Rev.257,(1987),267.
    {51} Alan Saltzman,“ Strict Criminal Liability and the United States Constitution: Substantive Criminal Law Due Process”,24 Wayne L. Rev.1571,(1978),1575.
    {52}Philip E. Johnson,“Strict Liability: The Prevalent View”,in Sanford Kadish ed.,4 Encyclopedia of Crime and Just.1518,1983; Joshua Dressier, Understanding Criminal Law,2nd ed.,Matthew Bender & Company, Inc.,1995, p.125.
    {53}当“多个”趋向于所有客观本体要件时,就属于“纯粹的严格责任”。见下文。
     {54}Kenneth W. Simons,“Rethinking Mental States”,Boston University Law Review,May (1992),1079-1085.笔者对不同类型严格责任的论述以此文的介绍为基础。同下文。
     {55}例如,被告人超速是因为他的汽车计速器不可预见地出现了误差。
     {56}《模范刑法典》在性犯罪一节中规定,“男性与不是其配偶的女性性交,具有下列情形之一的,构成强奸罪:(a)行为人以暴力或即将造成任何人死亡、重伤、极端痛苦或实施绑架的手段使受害人屈服;或者……(d)受害人不满十周岁。当依据儿童的年龄不满10周岁而判定行为人构成犯罪时,行为人不得以不知道儿童的年龄或合理相信该儿童已满10周岁作为辩护事由。”参见Model Penal Code,§213.1(1),American Law Institute。
     {57}也有学者从注意义务的角度解释重罪一谋杀罪及严格责任的法理依据。虽然严格责任从形式上适用在了造成死亡结果这一要件上,但是该制定法上的罪行所规定的其他犯罪要件——尤其是实施了重罪行为这一要件——依据严格责任要件而建立起了“注意上的瑕疵”规则。行为人构成重罪—谋杀罪表明对于造成的死亡结果具有“注意义务上的瑕疵”,因为行为人没有尽可能避免死亡结果的发生;而行为人可以更谨慎注意从而根本不实施重罪行为。简言之,通过提升注意义务的程度:从“尽可能谨慎”到“万分谨慎”的方式,对特定犯罪施加严格责任。参见Alan C. Michaels,“ Constitutional Innocence”, Harvard, Law Review,Vol.112,No.4,(1999),836。
     {58} Peter W. Low,“The Model Penal Code,the Common Law,and Mistakes of Fact: Recklessness,Negligence, or Strict Liability?” Rutgers Law Journal, Vol.19:539(1988).
    {59}对于被害人不满法定年龄不要求有犯意(可责性认识)——如果该女性在法定年龄以上,则行为具有不构成犯罪的可能性。
     {60}非法获取他人财产达到法定数额的,构成重偷盗罪,而非法获取他人财产没有达到该法定数额的,构成轻偷盗罪。因此,对于被盗物品价值有超过法定数额的风险,不要求有犯意(可责性认识)。
     {61}较超速驾驶车辆更为严重的犯罪。
     {62}刑罚往往与蓄意谋杀造成死亡结果的刑罚相同。
     {63}Paul H. Robinson,“Imputed Criminal Liability”,The Yale Law Journal,Volume 93,No.4(1984).本部分论述基本上来源于此文。同下文。
     {64} United States v. Park,421 U. S.658,672(1975).
    {65}Morissette v. United States,342 U. S.246,256(1952).
    {66} United States v. Balint,258 U. S.250(1922).
    {67}Groff v. State,171 Ind.547,85 N. E.769(1908).因为销售被污染的食品危及人类的生命和健康,任何人冒险销售法律规制的物品,就意味着其应当承担保障法律得以遵循的任何程度的谨慎注意。
     {68}United States v. Dotterweich,320 U. S.277(1943).
    {69}United States v. Park,421 U. S.658,670-673(1975): United States v. Dotterweich,320 U. S.277,281,285(1943).
    {70}United States v. Park,421 U_ S.658,678-679(1975)(Stewart, J.,dissenting).
    {71}United States v. Park,421 U. S.658, p.673(多数意见).
    {72}对于一个信奉普遍威慑原理的司法管辖区而言,这样的限制规定没有任何的合理依据。然而,使无辜的人受到刑事判决的潜在可能性的增加,促进了禁止基于严格责任判处监禁刑的法律的制定。参见Model Penal Code,§2.05, American Law Institute。
     {73}Morissette v. United States,342 U. S.246,256(1952).
    {74}Morissette v. United States,342 U. S.246,256(1952).
    {75}〔英〕J.C.史密斯、B.霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第135页。
     {76}W. LaFave & A. Scott, Handbook on Criminal Law, West Group, p.222.
    {77}Jonathan Herring, Criminal Law,3rd ed.,Law Press·China,2003,pp.105-106.
    {78} Ibid.,p.106.
    {79}〔英〕J.C.史密斯、B.霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第123页。
     {80}Henry M. Hart, Jr.,“The Aims of the Criminal Law”,Law and Contemporary Problems, Vol.23,No.3, Sentencing,(1958),422-425.下文分析基于此文。
     {81}Commonwealth v. Mixer,207 Mass.141,93 N. E.249(1910); State v. Dobry,217 Iowa 858,250 N. W.702(1933); United States v. Dotterweich,320 U. S.277(1943).
    {82}功利主义、实用主义学者往往对刑法的道德主义持批判态度。霍姆斯首先祛除了法律中权利、义务等概念的道德涵义,他试图淡化法律的道德色彩,并将之转化为一种科学问题、一个技术处理、一种中性的行为,从而在实践上首次实现了法律与道德的分离。波斯纳继承了霍姆斯对法律与道德的关系混淆的批评。他认为自己的主要目的“就是要消除法律的神秘,特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来”(参见〔美〕理查德·A.波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,序第1页)。
     {83} Richard A. Posner,“An Economic Theory of the Criminal Law”,Columbia Law Review, Vol.85, No.6(1985),1230.作为经济分析学派的集大成者,波斯纳的刑法经济学思想较为集中地展现于该文及著作《法律的经济分析》之中,故下文多以此为参照。
     {84}其数学推导过程如下:
     {85}〔美〕理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第211—213页。
     {86}〔美〕理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第4页。
     {87}Calabresi, G. and Hirschoff, J. T.,Toward A Test for Strict Liability in Torts,转引自《法律的经济分析》,译者序言,第26页。
     {88}具体论证参见〔美〕理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第779—787页。
     {89}同上,第301页。
     {90}〔美〕理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第229页。
     {91}同上,第484页。
     {92}有英国学者认为,尽管声称严格责任是一种例外,但据估算,超过半数的英国巡回刑事法院的刑事案件均不要求犯罪心态上的证明。参见 Jonathan Herring, Criminal Law,3rd ed.,Law Press·China,2003, p.104。
     {93} Model Penal Code,§1.02(l)(c),American Law Institute.
    {94}违警罪,一种非实质性犯罪,不会适用监禁刑处罚。
     {95}Model Penal Code,§2.05(2)(a), American Law Institute.
    {96} Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law,2nd ed., China Fangzheng Press,2003,p.100.
    {97} Henry M. Hart, Jr.,“The Aims of the Criminal Law”,Law and Contemporary Problems, Vol.23, No.3, Sentencing,(1958),425.
    {98}转引自 Henry M. Hart, Jr.,“The Aims of the Criminal Law”, Law and Contemporary Problems, Vol.23, No.3,Sentencing,(1958),425。
     {99}转引自储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社2005年第3版,第62页。
     {100}〔英〕鲁伯特·克罗斯、菲利普·A.琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版,第73页。
     {101} Model Penal Code,§2.02(3), American Law Institute.
    {102}例如《模范刑法典》规定具有下列情形的杀人罪行构成谋杀罪:……在对人的生命价值极度漠视的情况下轻率地实施杀人行为。如果行为人实施抢劫、强奸或以武力或威胁手段实施变态性交、纵火、破门而人、绑架或者重罪脱逃罪的,或者构成其共同犯罪的同谋犯,或者构成上述犯罪的犯罪未遂的,或者在实施上述犯罪或未遂后逃跑的,推定具有该种轻率与漠视。”参见Model Penal Code,§210.2(b), American Law Institute。
     {103}Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law,4th ed.,Oxford University Press,2003,p.160.
    {104}许多法院运用解释的方法预先推定:犯罪心态为所有刑事法律所必需,除非有相反立法意图的出现。参见Staples v. United States,114 S. Ct.1793(1994);United States v. United States Gypsum Co.,438 U. S.422(1978)。
     {105}根据笔者所掌握的资料,联邦最高法院唯一判决严格责任违宪的案件为v. California,355 U. S.225(1957)。
     {106}Alan C. Michaels,“Constitutional Innocence”, Harvard Law Review, Vol.112, No.4,(1999),836.
    {107}Arnold H. Loewy, Criminal Law,4th ed.,Law Press·China,2004, pp.133-134.
    {108}Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law,4th ed., Oxford University Press,2003, pp.170-171.
    {109}例如,刘生荣:《论刑法中的严格责任》,载《法学研究》1991年第1期;王晨:《我国刑法规定了严格责任吗》,载《法学研究》1992年第6期;马登民、邬明安:《试论刑法中的严格责任》,载杨敦先、曹子丹主编:《改革开放与刑法发展》,中国检察出版社1993年版,第121—124页。
     {110}诸如笔者在文初提及的关于奸淫幼女的司法解释,争论的核心便在于刑事严格责任问题。
     {111}对于这一点,国内也有学者指出,“在制定法规定的犯罪中出现严格责任,一般是因为制定法条文涉及特定犯罪的行为要素时,没有明知或者故意之类的表述,即立法文件中并未使用明确的语言规定某一犯罪属于严格责任,关于严格责任的规则是法院在适用该法过程中解释出来的”(孙光骏:《论英美刑法中的严格责任》,载《法商研究》1998年第1期,第94页)。
     {112}〔美〕保罗·H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松等译,中国民主法制出版社2005年版,作者序,第1页。
     {113}储槐植教授指出,认为英美刑法没有多少理论的观点是一种误解,与大陆法系不同,英美法系的理论重实务,是法官型理论(参见储槐植:《英美法系国家刑法变革对中国的启示》,载《当代法学》2006年第2期
     {114}王晨:《我国刑法规定了严格责任吗》,载《法学研究》1992年第6期。
     {115}值得注意的是,在笔者所掌握的资料中,英美学者较少将之视为严格责任的分类方式之一,而往往是在进行历史性梳理时将之视为刑事严格责任发展的脉络。参见Francis Bowes Sayre,“Public Welfare Offenses”,Columbia Law Review, vol.33, No.1,(1933);〔英〕J. C.史密斯,B.霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第114一118页。倒是国内学者都普遍认为这是对严格责任进行的一种分类。
     {116}李文燕、邓子滨:《论我国刑法中的严格责任》,载《中国法学》1999年第5期,第91页。
     {117}王永杰:《严格责任论:以英美刑法为中心》,载《现代法学》2007年第1期,第146页。
     {118}对于大陆法系刑法与英美刑法之间理论思维上的比较分析,参见储槐植:《英美法系国家刑法变革对中国的启示》,载《当代法学》2006年第2期。
     {119}储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第122页。
     {120}有美国学者认为,在19世纪,包括刑事严格责任在内的诸多刑法上的变革,可能都间接、甚至直接受哲学上的功利主义学派的影响。参见 Richard G. Singer,“The Resurgence of Mens Rea:III—The Rise and Fall of Strict Criminal Liability”,Boston College Law Review, Vol.15,(1989)。
     {121} United States v. Balint,258 U. S.250(1922).
    {122}Morissette v. United States,342 U. S.246(1952).
    {123}详见上文。
     {124}转引自〔美〕本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第10页。
     {125}〔美〕乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,前言,第1页。
     {126}Staples v. United States,511 U. S.600(1994).
    {127}〔美〕本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第8页。
出处:《刑事法评论》
 
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