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建立中国证据展示制度可行性研究(下)
黄京平,王兆峰,赵坤辉
上传时间:2017/11/26
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  三、建立中国证据展示制度的可行性论证
  (一)必要性论证
  通过对我国证据展示立法特点及缺陷的上述分析,应当说已能让我们感受到建立和完善适合中国国情的证据展示制度的迫切性。但是仅仅停留在这些局部问题上的分析是不够的,还有必要以更辽阔的视野来体认创建我国证据展示制度的深远意义。
  1.诉讼目标与证据展示。本章开头我们就已分析了对抗制庭审面临的两难处境。不过,作为一种审判模式,对抗制还仅仅是诉讼的手段,决非诉讼的目标。诉讼的真正目标乃是客观真实的发现。围绕犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的有无、大小及承担方式而开展的一系列刑事诉讼活动,归根到底要落实到案件事实的查明。当然,查明事实的途径可能有多种,但是符合人类认识规律和诉讼规律的途径却有限,其中通过争议双方在平等的基础上进行辩论,即证明是一条发现客观真实行之有效的方法。古人云“兼听则明,偏听则暗”,说的就是这个道理。只有通过对立双方的争论,才能发现认识上存在的偏差,进而通过修正偏差,使认识逐渐接近客观真实,并且这样的认识往往一次还不行,通常需要多次充分的辩论才能获得真理性认识。在整个认识过程中,伴随辩论的是争论双方信息的不断交换,借此了解争论的焦点和各自所持的依据。在刑事诉讼中,这样的认识过程,实际上就是控辩双方的证据信息交换过程,也即证据展示过程。没有这个过程,或者在这个过程中信息交换不充分,控辩双方不仅无法在案件事实上达成共识,居中裁判者也很难获得真理性认识,并在此基础上作出公允的决断。可见,刑事诉讼中的证据展示是案件客观真实查明的重要保证。
  2.诉讼民主与证据展示。在人类的司法制度演进史中,诉讼的民主化,一直是人们追求的重要价值目标。诉讼民主为何如此具有魅力?美国思想家罗伯特·达尔在其所著的《论民主》一书中作出了精辟的分析,在他看来民主有诸多好处:它有利于避免独裁和暴政;它能保证公民享有许多的基本权利;较之其他可行的选择,它可以保证公民拥有更为广泛的个人自由;它有助于人民维护自身的根本利益;它能够为个人提供最大的机会……{1}尽管达尔是从宽泛的民主概念出发对其加以赞扬的,但诉讼领域的民主同样具有这些良好的效能。那么,怎样才算是民主呢?为此,达尔列出了民主的五项重要指标:(1)有效的参与;(2)投票的平等;(3)充分的知情;(4)对议程的最终控制;(5)成年人的公民资格。{2}对于其中“充分的知情”,达尔的解释是:在合理的时间范围内,所有成员都有同等有效的机会来了解各种备选的政策及其可能的结果。为了进一步说明“充分知情”对于民主为什么是不可或缺的,达尔说如果政府控制了全部重要的信息来源,公民怎么可能获得所需的信息来帮助他们理解各种问题?或者,假使有个团体垄断了信息的供给,公民就必须能够接触到各种替代的信息来源。”{3}达尔的上述分析,对诉讼民主同样适用。刑事诉讼中,控辩双方为了查明案情都要收集相应的证据,其中检控方因拥有获取证据的权力优势和手段优势,从而也占据着案件大部分证据信息的控制优势。相对检控方,辩护方则处于明显劣势。在这种格局下,如果允许检控方垄断并利用占优势的证据信息与辩护方对抗,显然与民主的“知情”要求是相背离的。相反,证据展示制度则通过证据信息交换实现了控辩双方对信息资源的共享,这不仅有助于公民(被告人及其辩护人)“理解各种问题”,并在理解的基础上与检控方展开平等有效的对话(辩论),而且满足了诉讼民主的基本要求。因此,建立证据展示制度是实现诉讼民主一个重要条件。
  3.诉讼效益与证据展示。在刑事诉讼中,效益常被认为是与公正、秩序同等重要的价值目标。{4}一项制度安排,不管初衷是出于对正义多么热诚的追求,但如果该制度运作的过程和结果都是低效益的,那么,我们就很难同意这是一项好的制度。以此为出发点,我们分析证据展示之于诉讼效益的意义。在缺乏证据展示(包括展示不充分)的诉讼机制内,控辩双方庭审前相互对对方的证据信息一无所知或知之甚少,那么彼此就不可能有针对性地为法庭抗辩做充分准备,其结果往往是导致庭审辩论在低效率的层次上进行,而且时常出现一方要求延期审理、中止审理的现象,这种现象不仅不符合法庭审判不间断的诉讼规则,而且也使诉讼成本人为地增加:花费时间增长,出庭人次增多,给诉讼各方徒添诉累。而证据展示制度的确立则能较好地避免这些现象的发生。因为证据展示可以保证控辩双方在庭审前,明确争议的焦点,并有针对性地对争议问题进行深入的调查和充分准备,这样庭审时就可以开门见山,有的放矢地进行辩论,以避免在一些枝节问题过分纠缠,拖延时间,使庭审在快捷、有效的节奏中进行,提高诉讼效益。
  4.司法制度改革与证据展示。目前,刑事司法制度的改革正在如火如荼地进行,这场改革涉及到许多制度的解构与重组,而证据展示制度的确立对于这些制度重新生成和完善有着非常重要的意义:
  (1)不起诉制度与证据展示。新刑诉法实施以来的实践证明,不起诉制度在我国刑事诉讼中的运行很不顺畅,突出表现之一就是公诉案件中不起诉案件所占比重普遍较低。这一方面不利于犯罪嫌疑人权益的保障(因为有些案件完全可以作出不起诉决定,最终却提起了公诉);另一方面也增加了检、法两机关的工作压力。因此在司法界和诉讼法学界改革不起诉制度的呼声渐起。我们认为,不起诉制度运行不畅的原因固然很多,其中很重要的一个原因与审查起诉阶段犯罪嫌疑人的辩护权没有得到充分的行使有关。为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益,新刑诉法将辩护人行使辩护权的时间提前到了审查起诉阶段。而辩护人行使辩护权是以对案件情况的知情权为前提的。如果对案情不能充分的了解,那么,辩护权的行使只能是一句空话。可是按照现有的立法规定,辩护人在检察院对案件进行审查起诉过程中,能够查阅的证据信息仅限于诉讼文书(通常指起诉意见书、拘留证、逮捕证等诉讼文书)和鉴定技术资料(通常限于伤情鉴定书、物价鉴定书、指纹鉴定书等鉴定结论)。这些有限的信息对于辩护人了解案情并依法为犯罪嫌疑人提出辩护意见显然是不够的。如果按照案件事实,存在或有待获取对犯罪嫌疑人作出不起诉决定的证据,而辩护人由于不了解全案事实,就不可能及时展开针对性调查并向检察院提出对犯罪嫌疑人不起诉的请求。从而使本可不起诉的案件最终被起诉的可能性增加。实践中,有些案情提起公诉后,辩护人通过阅卷、调查,提出被告人不构成犯罪的证据和理由,检察院又没有理由否认辩护人的意见而不得不撤诉的现象时有发生。其实如果能扩大在审查起诉阶段证据展示的范围,控辩双方充分交换意见,及早发现不起诉的事实和理由,上述现象本来是可以避免的。因此说,证据展示制度的确立将会为不起诉制度的完善和顺畅运行提供一个很好的契机。
  (2)起诉一本状与证据展示。起诉一本状是美日等国家普遍采用的一种起诉模式,该模式的特点是:公诉机关对案件提起公诉时,只向法院递交一纸起诉书,而不移送案件任何证据材料。一般认为,这样做的目的,是为了避免法院在庭审前移送的证据材料基础上形成预断,从而使庭审中对抗的实际意义被削弱,侵害被告人的合法权益。起诉一本状的这些特点,与对抗制庭审和辩诉交易等一道被视为是当事人主义诉讼模式的重要征表。不过,要指出的是,一本状起诉制在诉讼过程中处于“承上启下”的过渡作用,它既是随后法庭对抗的前提,同时又以庭审前(包括起诉前)的证据展示为基础。试想,如果庭审以前不进行证据展示,控辩双方对对方掌握的证据不能知悉,仅靠起诉书中透露的那点信息,法庭对抗和辩论几乎是不可能的。可见,一本状起诉制离不开证据展示,反过来,完善的证据展示又为起诉一本状制提供了制度前提。理论上的论证和司法实践都一再表明:起诉一本状制符合诉讼规律,更能保证诉讼的公正,在将来也必将成为起诉制度改制的趋向。目前,由于各种主客观原因,我国刑事案件的起诉尚未能实行一本状制,但有理由相信:随着法官素质的不断提高和司法制度改革的深化,实行起诉一本状制是迟早的事,为了促成这个良好的机制早日形成,现在我们就应当在证据展示制度的构建上率先迈出大胆的步伐。
  (3)对抗制与证据展示。一般认为,现行刑诉法所确立的庭审模式为对抗制,应当说,较之刑诉法修改前的庭审模式,对抗制本来应为律师参与刑事辩护提供更为广阔的制度空间。然而,与立法预期形成反差的是,律师刑事辩护业务却裹足不前,甚至萎缩。一些优秀律师视刑事辩护为畏途,而退出了这个领域。使庭审刑事辩护率在有些地方出现下滑趋势,具有讽刺意味的是,伴随庭上对抗不足的,检察言与律师在庭外的对立却在加剧,有些地区的检察机关对律师动辄采取强制措施。据全国律协不完全统计,1995年7月以来,全国发生律师在办理刑事案件过程中被严重侵犯合法权益的事件97起,有一百余位律师被立案侦查或拘留。{5}立法设置的对抗制何以在实践中异化为这种非正常的对立呢?难道检察官与律师真的是天然的对头吗?我们认为,问题的根源不在于人,而是在于制度本身存在的缺陷。其中正常的证据信息交换途径不顺畅即是其一。通过正常的法律程序无法获得必要的证据信息,个别律师必然走歪门邪道。有律师自嘲此为“逼良为娼”。此言虽俗,却入木三分的道出了制度弊端对司法实践深刻的负面影响。而证据展示通过敞开证据信息交换的大门,使控辩双方开诚布公地审视案件事实,并交流意见,摒弃背后“较劲”的非常现象,最终引导控辩对抗向着良性发展。
  (二)可行性论证
  必要性只是为我们提供了一种指向,可行性才是证据展示制度在我国最终确立的基点。作为舶来品,证据展示制度的引入,必然要遇到一个本土化的问题,即该制度如何结合我国国情的问题。因为,一项制度如果不能与本国国情相适应,就很难想象它会能够在此生根发芽并结出丰硕的实践成果。所以,建立中国证据展示制度首先就要正视中国现有的制度事实,以及由这些制度运行所营造的制度环境。循此思路,下面在解析与证据展示有关的司法制度的基础上,对建立中国证据展示制度的可行性作出回答。
  1.公诉制度与证据展示。就现有的公诉制度看,公诉人在日常工作中办理一件刑事案件,通常要经过收案、阅卷并制作阅卷笔录、讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、询问证人、制作结案报告、制作起诉书或不起诉书、出庭支持公诉、审查法院判决等一系列复杂程序。同时作为检察院案件的最后出口,公诉部门几乎在所有检察院都担负着最繁重的工作任务。在有些检察院,公诉人甚至常年在超负荷的状态下工作。这样,就不能不让人提出这样的问题:在如此繁重的任务下,公诉人是否还有精力承担证据展示的责任?换言之,让公诉人承担证据展示责任是否会影响审查起诉的工作效率?对此,我们的回答是否定的。的确,从表面看,实行证据展示好像是加重了公诉人的负担,这也正是有些公诉人担心并反对建立证据展示制度的原因。但在我们看来,如果实行证据展示,控辩双方在庭审前对案件的证据信息进行了充分的交换,如果双方在事实和证据及法律适用上能达成共识,既可以做出不起诉决定的案件,及早作出决定,不致因起诉到法院而徒然浪费时间和精力;也可以使提起公诉的案件因控辩双方没有分歧或分歧甚小,而在审理时适用简易程序或普通程序简易化方式,这样,公诉人或者根本不用出庭,或者出庭公诉时因程序简易而节省时间。即使控辩双方在证据展示中达不成共识,但通过展示也能够明确彼此争议的焦点,这样在庭审时,就可以有的放矢,从而避免在枝节问题上盲目争论,或者因准备不充分不得不多次延期审理的情况发生。不论上述哪种情况,都使审查起诉结束后程序的时间得到了有效的节约。可见,“磨刀不误砍柴工”,花在证据展示上的时间,将会在其他后续程序中成倍地弥补回来,并使整个公诉活动取得事半功倍的成效。一句话,实行证据展示,只会提高审查起诉的工作效率,而不是相反。
  另一个与证据展示有关的问题是,在该制度的运行过程中,公诉人会不会利用该制度与辩方进行钱权交易?对于这个问题,我们认为有两点首先必须明确:其一是证据展示的属性。从运作方式上看,证据展示确有公诉人行使职权的基本特征,但要注意的是职权与权利不同,它不能随意被放弃。实际上,相对于立法,职权还有职责、义务的属性,不履行立法授予的职权,就是渎职。尤其是证据展示,从其产生流变和创设宗旨来讲,与其说是公诉人的权利,毋宁说更多地体现为公诉人的职责、义务。实际上,相对于无证据展示制度的情形,证据展示制度下公诉人所受的约束更多了,至少法律没有给他留下是否展示证据的很大决定权(作为义务,必须展示证据),他也就有较小可能利用决定权来谋取私利。其二是证据展示与钱权交易等腐败现象的关系。的确,在个别案件中,个别公诉人有利用职务与辩方进行钱权交易,违背法律,损害其他诉讼参与人权利的可能。现在的问题是,证据展示制度在多大程度上与这种腐败现象存在联系,换言之,是不是说不确立证据展示制度这种腐败现象就会少些?我们认为未必,证据展示总体的方向是朝着诉讼民主和诉讼公开、透明推进的。而实践一再表明,民主和公开恰恰是遏止腐败的有效方法之一。证据展示虽然为公诉人与辩方接触提供了机会,但这种接触是在法定的场合、按照法定的程序进行的,它不同于有关政令所禁止的公诉人与辩方的私下会见、接触。再者,即便是不设立证据展示制度,谁又能保证个别公诉人不会利用职权在私下与辩方进行钱权交易呢?因此,在我们看来,公诉活动中,司法腐败的产生与制约、惩戒机制的健全和公诉人的素质有关,而与证据展示没有必然的联系。相反,倒是证据展示制度一定程度上缩小了公诉人利用职务谋私的制度空间。
  2.辩护制度与证据展示。关于辩护制度与证据展示之间的关系,尽管我们在前面已较为充分地论证了后者对前者的基础性作用,然而,在这个问题上仍然存在着一个相当深重的误解,即认为实行证据展示会给辩方提供破坏正常诉讼秩序的机会。如利用展示中获知的证人姓名和地址,事先对证人施以暴力、威吓乃至收买等手段,以干扰证人作证等。这种忧虑不仅在我国有,如前介绍,在已建立证据展示制度的英美法国家也广有市场,并常常成为反对证据展示制度的体面借口。不过,有理由认为,这种担忧是以对辩方,尤其是对以律师为主体的辩护人的严重不信任为前提的。因为在我国审前羁押的犯罪嫌疑人占有绝对大的比例,这些人的人身自由由于被剥夺,几乎没条件实施上述破坏诉讼秩序的活动。而且有权利和机会查阅控方材料的主要是律师等辩护人。同时,我们也认为,对辩护人的这种成见,如果不是出于诉讼职能对立形成的天然敌对心理,但至少也带有很大想当然的成分。因为实践中,丧失原则,无视法律为嫌疑人开脱罪责的辩护人毕竟是极少数,绝大多数辩护人还是能够依法履行职责的,而且随着我国律师队伍素质的不断提高,局面只会朝着越来越好的方向转化。所以,我们没有理由因极少数人的行为,而拒绝裨益多多的证据展示制度。同时我们还认为,在同是法律工作者的检察官和律师之间必须建立互信的良性关系,失却此职业伦理基础,我国的辩护制度将永难得到长足的发展。最后,还要说的是,杜绝辩护人利用证据信息知悉权破坏诉讼秩序的办法,“不应当是拒绝采取有利于刑事司法的程序,而应当完善律师职业行为准则,更有效地实施纪律惩戒。”{6}可喜的是,随着我国律师队伍的不断壮大,规范律师执业行为的一系列配套法规,如《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师参与刑事诉讼办案规范(试行)》等相继出台,其他法律、法规如《中华人民共和国刑法》第306条等也对规范包括律师在内的辩护人的行为提出了严格的要求。应当说,这些法律、法规已为辩护人依法履行职责构建了比较完善的制约和保障机制,在此背景下,从不信任辩护人的角度出发,拒绝建立证据展示制度是没有理由的。
  3.侦查制度与证据展示。在我国,侦查机构是刑事证据信息的主要来源,绝大部分刑事证据的搜集、固定与保存的任务都由侦查机构来承担。而刑事证据搜集工作质量的好坏和效率的高低又直接制约着证据展示的质量与效率。那么,我国现有的侦查制度是否为证据展示制度的确立提供了必要的制度前提,当然就成了一个不能不予以考察并作出回答的问题。从侦查程序的结构来看,1996年刑事诉讼法典修订以前,在侦查、起诉与审判这三个诉讼阶段之间,我国实际上推行的是侦查本位,相对于西方国家广为坚持的审判本位,{7}我国侦查制度的突出特点是:侦查机关拥有超强的自决权。它不仅有权决定是否立案,而且有终结侦查的自主权。“起诉机关以起诉书的形式将侦查机关的意愿传递给法庭,法庭接过侦查卷宗和证物与庭审前审阅并最终形成判决书,以致法庭审理成为检验材料是否有误的手段。在多数情况下,法庭审理是通过省略传唤证人,省略法庭辩论等程序来肯定侦查材料的可信性。因而侦查在这种结构中的领导地位和重要意义是显而易见的。”{8}从侦查与起诉的承继关系看,我国实行的是侦诉分离型结构,具体表现在侦查与起诉分别由不同的机关或部门进行,并且互不参与。同时,侦查机关或部门对案件侦查结束后有权独立作出结论(移送审查起诉、移送劳教、撤销案件或作其他处理等)。无论是侦查本位的侦审关系还是分离型的侦诉关系,都存在着这样一个弊端:即使侦查活动缺乏必要的制度性制约。联系到证据信息的收集、交换,起诉和审判机构不能不受制并依附于侦查机关或部门。突出表现是,尽管刑事诉讼法规定侦查中的证据收集必须贯彻全面原则,即全面收集犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻的证据材料。但诸如囿于重打击轻保护等陈旧的司法观念,加之外在制约的缺乏,使得一些侦查人员在收集证据时,只重视有罪和罪重证据的收集,有意无意地轻视对无罪尤其是证明罪轻证据的收集。实践中,有的犯罪嫌疑人在接受讯问时,揭发他人的犯罪行为,却得不到有些侦查人员的重视,仅以一纸“办案说明”轻描淡写地说明查无此事云云而予以塞责,实际上并未进行认真地查证。殊不知在此情况下,慎重对待提供线索的犯罪嫌疑人的揭发,不仅关系其他案件的侦破,同时还关系其行为是否构成立功,从而影响对其量刑的问题。诸如此类,侦查阶段证据收集的不完整,必然会对后续程序中的证据信息交换造成负面影响。
  刑事诉讼法修订以后,情况有所不同。虽然在立法上,未对侦诉关系和侦审关系作实质性的变革,但却加强了侦查阶段的控辩性。{9}《刑事诉讼法》第96条规定,“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉、控告”;“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”该条尽管是从扩大犯罪嫌疑人的辩护权,保护其诉讼权益的角度着眼规定的,但另一方面由于律师在侦查阶段的介入,势必会对侦查活动起到一定的监督、制约作用,包括对证据收集全面、客观性的监督。例如,在一起伤害案件中,公安机关侦查终结后,将犯罪嫌疑人孔某、陶某和证据材料移送检察院审查起诉。证据材料中主要证明的是二犯罪嫌疑人如何伤害他人的事实。在审查过程中,犯罪嫌疑人陶某的律师提出,该案系互殴,殴斗中,陶某也被对方打伤,且在侦查阶段也作了伤情鉴定,卷宗中为什么没有陶某的伤检结论?并认为侦查机关没有全面、客观地收集、移送证据,希望检察机关予以监督、纠正。经追查,侦查机关对未能移送陶某的伤检结论作出了合理解释,且证明未能移与陶某本身的过失有直接原因,因而侦查行为并无不当之处,但从本案可以看出,律师提前介入侦查活动,的确对侦查机关的刑事证据收集、移送等行为起着相当重要的监督作用。此外,律师提前介入侦查活动,也会为律师自身及时收集辩护证据提供有力的制度保证,并为审查起诉阶段的证据展示做好充分的准备。
  作为专门的法律监督机关,检察机关在刑事诉讼法修订后,对侦查监督的力度也有了明显的加强。最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第383条规定人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动,发现违法行为,应当及时通知纠正。”按照该条规定,实际参与侦查活动的检察人员就能够对一些刑事案件的侦查活动进行动态实时的监督,从而保证证据收集行为符合客观、全面的法律要求,并为证据展示提供铺垫。另外,为进一步加强侦查监督,促进侦查人员的证据意识,检察机关目前正在进行捕诉合一理论探索,沈阳等地检察院甚至已开始了捕诉合一的司法实验。有理由相信随着这场实验的成功和普遍推广,以及由此推动的侦查人员证据意识的提高,必将为证据展示制度的推行打下更为坚实的基础。
  4.审判制度与证据展示。证据展示虽然是在检控方和辩护方之间进行,但展示的内容却最终要受到法庭的审查和确认。因此,无论是英美法国家的证据展示制度,还是我国目前的证据信息交换制度中,法院都是不可或缺的一方。现在的问题是,法院究竟应该如何介入证据展示?现有的法律规定为其介入提供了多大的制度空间?在案件多、审理任务重的条件下,依靠法院现有的司法资源,其是否还有能力承担介入证据展示的责任?在我国,目前主要通过法院(主要是审理案件的法官)向辩护方展示证据这种做法的诸多弊端前已论及,此不赘述。但同时按照我国刑事诉讼法的规定,我国又没有类似英美法国家的预审、提审{10}等审前程序,那么,这是否意味着我国就不存在法院介入证据展示的制度空间呢?我们认为并非如此,证据展示固然可以在预审法官的主持下进行,也可以在没有预审法官的情况下由检控方和辩护方直接进行。只在双方对某一证据的展示发生争议时,才由法官出面裁决。在日本,多数案件的证据正是通过这种方式展示的(见前文对英美法证据展示介绍部分)。我们完全可以借鉴此类做法。这样,法院就不一定必须参与每一起案件的证据展示,从而使法院的工作压力不至于难以承受。同时,这样做也避免了对法院现有内部结构作过大的变动(如专设预审法庭和预审法官等)。
  此外,有人还担心我国法院享有的庭外调查权会成为制约证据展示制度的一个因素,认为法院“拥有庭外调查权,自行调查,自行取证,自行裁判,集侦查、起诉、审判于一身,违背互相制约的诉讼原则,不利于司法公平和公正。而且这种权利的设置,严重妨碍了控辩双方的取证、示证、质证的积极性,也使证据开示制度难以生存和发展。”{11}在我们看来,就法院应该承当的职能来讲,法院享有的庭外调查权确应受到质疑。但且不说这种庭外调查权在实践中运用很少(法院行使庭外调查权的案件占其审理全部刑事案件的比例毕竟很小。而且刑诉法修订以后,在舆论压力下,庭外调查权的实际运用已呈式微之势),仅就该项权力与证据展示制度的关系来看,把两者视为不可共容似乎也有些言重了。首先,法院享有庭外调查权和其调查所获证据是否让控辩双方知悉(也即向控辩双方展示)是两个问题。这两个问题并不存在必然的冲突。如果法院能够把在庭外调查中获得的证据依法向控辩双方展示,庭外调查权就不会成为证据展示的当然障碍。其次,按照有关司法解释,这个问题实际上已经得到较为圆满的解决。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第54条第1款规定:“人民法院依法向有关单位和个人收集、调取、调查、核实证据,认为必要时,可以通知检察人员、辩护人到场。”第55条规定人民法院对公诉案件依法调查、核实证据时,发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料,应当告知检察人员和辩护人。必要时也可以直接提取、复制后移送检察人员和辩护人。”在这两条规定中尽管还有“必要时”、“可以”、“重要作用的”等不甚明确、肯定的限定性条件,因而需要进一步完善。但毫无疑问,这些规定已为庭外调查所获证据的展示开辟了必要的通道。所以,再以庭外调查权的存在否定证据展示的可行性就难以立足。
  以上重点从制度环境的角度论证了建立证据展示制度的可行性,最后顺带要说明的是,从理论准备上看,近几年我国诉讼法学界对证据展示制度的建立给予了必要的关注,有些学者通过译介国外证据展示制度,并从比较法学的角度阐述了建立我国证据展示制度的必要性和可行性。1999年11月上旬在上海召开的中国法学会诉讼法学研究会1999年年会甚至将“建立证据展示制度的可行性”作为年会的重要议题之一进行了讨论。与会专家、学者在肯定建立证据展示必要性和可行性的基础上,还就展示义务的分担、展示范围等问题展开了深入的探讨。从实践基础看,顺应目前司法体制改革的潮流和实际需要,并受法学理论的影响,在最高人民检察院的指导下,山东烟台、淄博、泰安等地检察院先后进行了证据展示的司法实验。2000年5月18日,最高人民检察院还在烟台组织了证据展示现场观摩,并在会后专门就证据展示制度的建立问题举行了座谈会。从与会代表提供的经验材料看,尽管在进行证据展示的过程中还存在一些问题,但作为一项制度总体上还是富有成效的,因而也是应当肯定的。诚如最高检起诉庭姜伟庭长所言证据开示制度的意义不言而喻,主要的是怎么搞。”{12}
  综上所述,我们认为,虽然在证据展示的一些具体环节问题上,尚需进一步研究并予以解决。但从现存的制度环境、理论准备、实践基础等方面看,建立我国证据展示制度的时机已基本成熟。
  四、证据展示的模式选择与制度建构
  (一)模式选择
  按照区分角度的不同,证据展示的模式可以作以下分类:
  1.有法院参与的证据展示和无法院参与的证据展示。根据参与主体的不同,证据展示可分为有法院参与的证据展示和无法院参与的证据展示两种模式。有法院参加的证据展示是指在法庭对案件正式开庭审理以前,专设一个证据展示特别程序。具体运作方法是:在法官的主持下,控辩双方在特定的场合(通常是在法院),按照法定顺序、范围分别向对方展示证据。展示中遇到诸如某份证据是否属于展示范围等程序性争议问题,由法官随时予以裁决。无法官参与的证据展示是指不通过法官而直接由控辩双方,在法定的时间、地点,按照法定程序、范围进行的证据展示。对于这两种模式的优劣,大家看法并不一致。前述在烟台举行的证据展示座谈会上,有与会者就认为,证据展示必须有法官主持,法官不参加,庭审简化难以实现。也有人认为倒是无法官参加的证据展示“方式灵活,简便快捷,不额外增加负担,是提高起诉案件质量的一个好办法。”{13}
  上述两种模式,我们认为都有需要改进的地方。的确,证据展示主要是在控辩双方之间进行,但是,展示的结果即被双方认可的证据,最终还得提交法庭审查确认,因此完全离开法院,证据展示制度是不可能顺利运行的。一些地方开展的证据展示实验也表明,完全没有法院参与的证据展示,很难得到法官的认同和积极配合。特别是在控辩双方在证据展示中出现争议时,没有中立者(法官)的居中裁决,证据展示就很难再进行下去。那么,这是否就意味着法官必须参与每一起刑事案件的证据展示呢?我们认为没有必要。因为这不仅会增加法院人力资源的投入,并可能导致法院内部结构的重组。而且这样做也是不必要的。抗辩式诉讼本身就具有当事人主义的色彩,在控辩双方在证据展示上没发生争议的场合,法院主动介入与当事人主义的精神不符。另外,证据展示的直接目的之一就是为了实现控辩双方诉讼位势的均衡和平等,充分保障被告人的辩护权。而证据展示这一目的的实现,并不以法官参加证据展示为必须。实际上,控辩双方只要认真按照有关证据展示的规定进行展示,展示的上述目的即可实现,法官因而也就无须介入。至于说以有利于促进庭审程序简化为由,而肯定法官参加证据展示的主张,我们则不能苟同。证据展示对庭审程序简易化的贡献,主要通过在展示中控辩双方能达成一定的共识,使争议焦点明确化并促使庭审控辩的针对性,从而避免在枝节问题上的纠缠来实现的,而非通过法官参加证据展示来实现。如果说法官参加证据展示能促进庭审简易化,是因为法官在庭审前已对案件有了了解,所以审理时可以简化程序的话,那么,我们则认为这种站在法官立场上的思路却恰恰是与抗辩诉讼的基本原理相违背的。因为这样无疑增加了法官事先了解案情并做出预断的机会,从而削弱庭审对抗的实际意义。所以,这个理由难以成立。不过,控辩双方间的证据展示并非总是顺利的,双方一旦产生分歧怎么办?这时就需要法官介入来裁决,以化解分歧。因此,我们主张的模式是折中的,我们既不赞成无法官参与的证据展示模式,也不同意法官直接参加每起案件证据展示的模式。我们主张在创制证据展示制度时,应当将法官考虑在设计框架之内,但法官介入证据展示又应是有条件的,即以控辩双方在进行证据展示时发生分歧为前提。没有该前提,法官就无须参加证据展示。
  2.诉前开始的证据展示和诉后开始的证据展示。根据证据展示开始的时间,证据展示可分为诉前开始的证据展示和诉后开始的证据展示两种模式。顾名思义,诉前开始的证据展示是指在检控方将案件正式移送法院,提起公诉以前,控辩双方之间开始的证据展示。这里的“提起公诉以前”又不是无限制的可以延伸到起诉前的任何诉讼阶段,而是特指案件移送检察院审查起诉后,向法院提起公诉前这段时间。诉后开始的证据展示是指案件正式移送法院,提起公诉以后,法院对案件进行正式开庭审理以前这段时间开始的证据展示。对这两种展示模式,根据司法实验反馈的结果,认为第一种模式“人民检察院在审查起诉过程中,应辩护律师的请求,允许其查阅全部案卷材料,然后控辩双方就案件事实和证据互相交换意见,发现问题,及时补救,避免了起诉后发现问题再进行补查的麻烦。”但同时又有疑虑,认为该模式“法律没有明文规定,终有超越法律之嫌。”{14}因而不少人主张第二种模式,认为诉后开始证据展示不仅于法有据,而且还有防止控辩双方进行交易的好处。{15}
  就法律依据而言,我们认为诉后开始的证据展示并非没有问题。首先,我国刑事诉讼法虽然规定人民检察院在提起公诉时,有义务向法院移送证据目录、证人名单及主要证据复印件或照片,但却没有规定人民检察院在起诉后直接向辩护方展示这些证据材料的义务;其次,刑事诉讼法要求人民检察院起诉时移送法院的是主要证据复印件或者照片,而非全部证据(根据公共利益豁免原则不能展示的证据除外)。这显然与法律规定不符。就运行利弊而言,我们认为,所谓诉后开始证据展示有利于防止控辩双方进行交易的说法其实是似是而非的。因为如果控辩双方真要有意做交易,不等将案件移送法院就能够做。如果所做交易使案件不起诉,则诉后证据展示制度的创设对其毫无意义。如果所做交易不影响起诉,而案件移送法院后总是要经过法官的审查,那么交易的负面影响可通过法官的审查来减弱或消除。这样用诉后证据展示防止控辩双方进行交易的意义同样不大。{16}相反,倒是诉后证据展示使证据展示所应发挥的充分保障被告人在审查起诉阶段的辩护权、提高案件公诉质量的独特功能丧失殆尽。权衡得失,我们认为诉后开始证据展示弊大于利,殊不足取。因此,我们赞同利处多多的诉前开始的证据展示。{17}至于诉前开始证据展示是否有法律依据的问题,我们认为也得辩证地看待,如果说坚持诉后开始证据展示的主张,可以将展示范围从主要证据扩大解释到全部证据,那么,我们将刑事诉讼法第36条规定的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”中的“诉讼文书”,扩大解释为包括言辞笔录、勘验笔录等证据材料也无不可。何况理论界却有不少学者坚持这种理解呢。{18}换个角度讲,既然无论诉前还是诉后开始证据展示都须对展示范围作扩大解释,那么将扩大解释适用于诉前开始的证据展示也就没有理由受到指责。
  最后要讨论的一个问题是,在坚持诉前开始证据展示的前提下,是否在案件移送审查起诉后,提起公诉前的任何时间开始证据展示都是适宜的呢?我们的回答是否定的。我们认为,一个案件由侦查部门移送检察院后,审查起诉部门对该案件的证据、事实和法律依据尚需要一个了解、熟悉的过程,并有必要通过讯问被告人、询问被害人、证人等诉讼活动来审查验证在案证据。同样,辩护人也许要时间收集辩护所需证据。只有公诉人、辩护人对案件有了一定的了解、认识,双方开始证据展示才会有的放矢、有成效。所以,我们主张证据展示应当在公诉人对案件审查完毕以后、提起公诉前开始比较合适。
  3.一次性证据展示和多次证据展示。根据证据展示的次数不同,证据展示可分为一次性证据展示和多次证据展示两种模式。一次性证据展示是指全部证据展示活动集中一次完成的证据展示;多次证据展示则指证据展示不是集中一次完成,而是根据具体情况分多次完成的证据展示。应该说这两种模式各有利弊。第一种模式毕其功于一役,节省时间和精力,避免控辩双方拖于讼累。其不足之处在于无视刑事诉讼的内在规律,使证据展示制度很难真正有效地贯彻。因为从立案侦查到作出判决,人们对刑事案件的认识有一个不断深化的过程,不可能每一个案件在一次证据展示以后,其证据都永远保持不变。实际上,在判决作出之前,每个案件的证据随时都有变化的可能。这样,在一次证据展示完成以后,如果出现了新的证据,且新的证据可能影响到对案件的定性或者对被告人的量刑,对如此重要的证据信息控辩双方如不进行交流,势必会对庭审抗辩造成非常不利的影响。与第一种模式相比,第二种模式虽然会耗费更多的时间和精力,但它符合刑事诉讼的基本规律,对保障庭审前控辩双方的充分交流无疑是重要的。此外,多次进行的证据展示在国外也有立法例可资借鉴,如英国的证据展示即分为初次展示和二次展示完成。因此,我们赞同第二种模式,即我国也宜采用多次展示的模式。结合我国现有司法资源状况及质量与效率并重的原则,我国证据展示以二次为宜。不过,说二次展示也并非是机械的和不分主次的。允许二次展示不是说每个案件都非要分二次完成展示,对于那些案情简单、一次展示后没有发生证据变化的案件,就没必要进行二次展示。对于需要进行二次展示的案件,原则上第一次展示应该坚持全部展示,第二次展示只起拾漏补缺的作用。
  4.契约式证据展示和法令式证据展示。依据证据展示是否为必经程序,证据展示可分为契约式证据展示和法令式证据展示两种模式。契约式证据展示是指控辩双方在平等协商、自愿的基础上,签订契约,就证据展示的原则、时间、地点、范围、程序、违约后果等内容予以约定,并按照约定进行的证据展示。该模式的突出特点是是否向对方展示证据、如何展示完全遵从于控辩双方的意愿,任何一方不同意展示,证据展示就不能进行。目前在烟台、泰安两地进行的证据展示实验即采取这种模式。法令式证据展示是指法律将证据展示作为控辩双方的职责和义务规定下来,证据展示的原则、时间、地点、范围等内容也都有法律事先作出规定。只要一方向对方提出了展示证据的请求,被请求方和请求方就应无条件严格按照法律的规定进行证据展示。对于这两种模式的区别,目前似乎尚未引起人们的重视。但我们认为区分这两种模式,并在分析利弊得失的基础上作出选择,是建立我国证据展示制度的前提之一。
  两种模式中,第一种模式将证据展示视为控辩双方的权利,在展示决定权上给了控辩双方很大的自由,充分体现刑事诉讼的当事人主义精神。但是,从国外证据展示制度创制的宗旨及该制度波折的演进历史看,证据展示诞生的最初动因是为了规范控辩双方的诉讼活动,防止庭上突袭等违背诉讼公正、浪费司法资源的不良行为出现。尤其是对于检控方天然的诉讼优势,证据展示制度更是平衡该优势与辩护方诉讼劣势的必要措施。因此,证据展示首先就是以检控方的义务的面目出现的,随着证据双向展示通道的开通,它同时也成了辩护方的一项义务。作为法律义务,控辩双方没有随意放弃的权利,而是必须履行。此外,证据展示也不纯然是控辩双方自己的事,它还关乎法院对案件事实的查明、国家诉讼效率的提高和社会资源的节省等。所以,国家必须进行必要的干预,而不能将证据展示的决定权完全交给控辩双方。从操作层面看,契约式的证据展示要求以控辩双方的同意为前提。实践中,控辩双方拥有的证据优势并不总是对等的,常常出现一方占据优势,另一方占据劣势的局面。占优势的一方出于胜诉的本能,往往不愿在证据展示中丢掉优势,从而拒绝向对方展示证据。一旦出现如此情况,证据展示就无法进行下去,并最终使证据展示制度形同虚设。故此,契约式的证据展示模式缺乏应有的制度伦理和实践基础,当为我们所不采。相对于契约式的证据展示模式,法令式证据展示模式不仅能够保证证据展示在规范、统一的轨道上运行,同时还为控辩双方留下了一定自由裁量的余地。如果控辩任何一方认为己方对案件证据、事实已有较为充分、全面的了解,再进行证据展示没有多大实际意义,即可以放弃要对方展示证据的请求,除非对方不放弃要求展示证据的请求,否则,控辩双方间就无须再进行证据展示。这种原则性和灵活性相结合的法令式证据展示模式,比较符合实际需要,所以我们赞同该模式。
  顺带讨论一下将证据展示制度化的法律渊源。从目前形势看,通过修订现行刑事诉讼法来增补有关证据展示的内容,修法级别高,涉及的程序也比较复杂,短期内恐难实现。而且,刑事诉讼法作为国家基本法律之一,应保持相对较强的稳定性,其所规定的通常也应当是比较成型的内容。证据展示制度作为一项全新的制度尚须经历一个与其他相关制度磨合的过程,并在磨合中不断调整、完善。因此,将其仓促上升为国家立法所明确规定的制度的时机还不成熟。以全国人大常委会颁行单行法律的形式也存在与上述大致相同的问题。所以,有人主张先以最高司法机关司法解释的形式确定证据展示制度。我们原则上赞同以司法解释的形式作为证据展示制度的法律渊源,但同时我们又认为证据展示的具体运行,可能还会牵涉到司法机关其他部门的配合,并考虑到该制度的法律渊源在将来可能升级时的衔接问题,我们建议最好不要以最高司法机关的某一部门而以最高司法机关全体,即直接以最高人民检察院和最高人民法院的名义发布。此外,证据展示直接牵涉到作为辩护人主体力量的律师群体,为征得广大律师的认同和积极配合,并促进律师在证据展示中的自律。我们认为证据展示的法律以最高人民检察院、最高人民法院和司法部三机关联合发文为宜。
  (二)制度建构
  通过以上对证据展示一系列理论与实践问题的廓清,我们认为拟建立的中国证据展示制度应当包括如下内容:
  1.证据展示制度的确立宗旨。建立证据展示制度,应当以实现司法公正、提高诉讼效率、维护犯罪嫌疑人、被告人包括辩护权在内的合法的诉讼权利为追求目标。
  2.证据展示制度的原则。进行证据展示应遵从的原则有:
  (1)依法展示原则。控辩双方在进行证据展示必须严格遵守法律关于证据展示的规定,不允许违背法律,自行决定展示内容和程序等。不得利用证据展示,互相串通,损害国家利益、公共利益和其他诉讼参与人的合法权益。
  (2)对等原则。控辩双方应当按照法律规定的范围互相向对方展示己方所掌握的证据。
  (3)诚信原则。控辩双方不得利用证据展示所获取的证据信息,授意或唆使犯罪嫌疑人、被告人拒供翻供;不得授意或唆使证人拒证翻证;不得实施有碍证人、鉴定人等客观公正反映案件真实情况的行为;不得泄露所知悉的案件秘密。
  (4)公共利益豁免原则。凡涉及国家秘密的证据、与证据有关的特情人员的情况、关系其他案件侦查的证据、可能暴露特殊侦查手段的证据等,其展示可能会给社会公共利益造成损害的,可不予展示。
  有必要说明,我们不赞成有人提出的所谓证据展示的“公开原则”。证据展示程序不同于审判程序,在法庭对案件正式审理以前,案件内容及有关证据对社会应当保密。理由有三:其一,有利于保障被害人、证人等诉讼参与人不受干扰,顺利参加诉讼;其二,在必要的时候,有利于对案件的进一步调查;其三,防止舆论对案件过早介入,干扰起诉、审判等司法活动的正常进行。
  3.证据展示的主体。证据展示作为控辩双方以交换证据信息为主要内容的诉讼活动,其参与主体首先应包括检控方和辩护方。对公诉人作为检控方参与人参加证据展示大家没有异议。但有一个问题不容回避:即被害人的代理人是否有资格参与证据展示?从诉讼职能讲,被害人代理人承担的实际上也是控诉职能,与公诉人的职能具有同向性,与辩护人的职能具有对向性。如果不允许代理人参与证据展示不仅不利于代理人职能的发挥,同时还可能影响到法庭庭审的效率,{19}并对被害人合法权益的保护产生不利影响。因此,我们主张被害人代理人也应有权参与证据展示。
  对辩护方参与人的范围有人主张应限定为辩护律师。无律师执业资格不得代表辩护方参加证据展示。理由主要是律师尚有律师协会、律师执业规范等对律师的约束机制,能够保证律师在进行证据展示时,遵守法律和职业规范。而其他辩护人就很难有这样的保证。这种见解应当说有一定的道理。但是,这样做有两点难圆其说:一是刑事诉讼法第36条明确规定,除辩护律师外,“其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”不加区分地将律师以外的辩护人一概排除出证据展示参与主体之列,难免有违反法律之嫌;二是这样对委托律师以外的人作辩护人的被告人也有失公正。因此我们考虑,在辩护方参与人范围上不妨效仿刑事诉讼法第36条之规定,律师之外的辩护人经人民检察院审查许可,也可以参加证据展示。
  除公诉人、被害人代理人、辩护人外,法官也应是证据展示重要的参与主体。法官参与证据展示不仅是在控辩双方就展示问题发生争执时,以裁断者的身份参加到展示程序中来,而且在法官行使庭外调查权的场合,因其调查所得的证据也应当向控辩双方展示,所以此时负责证据展示的法官,就不仅是证据展示程序的主持者,而且成了展示证据的义务主体。
  4.证据展示的内容。证据展示的内容区分检控方和辩护方而有所不同,具体如下:
  检控方{20}应展示的证据包括:(1)证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪和罪行轻重,责任大小(刑事和民事的),拟在法庭审理时出示的证据材料。具体包括:犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辩解;证人证言;被害人陈述;物证、书证;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料等。(2)不准备在法庭上出示但对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。鉴于目前我国证人保护制度尚不完善,对于证人、被害人地址、联系方式等情况暂不列入展示范围为好。此外,对于符合“公共利益豁免原则”的证据,检控方也有权拒绝向辩护方展示,但应说明拒绝展示的原因。
  辩护方应展示的证据包括:(1)犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场的证据;未达刑事责任年龄的证据;不具备刑事责任能力的证据;行为不符合犯罪构成要件的证据;证明有从轻、减轻或者免除处罚情节的证据等。(2)拟传唤出庭或其证言将在法庭上出示的证人的姓名、地址及联系方法。
  5.证据展示的时间。证据展示的最后时间应限定在检控方对案件审查完毕以后,法院对案件正式开庭审理五日以前。第一次展示应当在检控方对案件审查完毕以后提起公诉以前开始。为确保第一次证据展示尽早开始,公诉人在对案件审查完毕后,应立即通知辩护方,以便辩护方及早决定是否向检控方提出证据展示的请求。第二次展示可在第一次展示后至开庭前第五日之间这段时间内择定日期。
  6.证据展示的地点。由于与辩护人和代理人相比,公诉人的办公地点相对比较集中和稳定,同时借鉴国外立法例(如日本),我国可在人民检察院内设置专门的证据展示场所,配备相应的设施和用品,以便利证据展示的进行。
  7.证据展示的程序。进入证据展示,由公诉人宣布证据展示开始。然后简要宣读展示规则和应注意的事项。接下来首先由检控方展示证据,展示方式依证据种类而定,可宣读,可出示。必要时可采用多媒体投影仪辅助展示。展示证据应分件逐件展示,每展示一件后,应征询对方意见。双方可就该证据的内容和形式交换意见,无论是否能达成共识,都应由书记员记录在案。检控方展示完毕,由被害人代理人展示,然后是辩护方展示,展示方式和程序与检控方展示相同。各方证据展示完毕后,都应在认真阅读书记员就证据展示时间、地点、过程、内容等所作记录,认为记录无误,应在记录上签字,记录有误的,可在补正后签字。展示记录视参加方的多少制作备份,参加各方各留一份。如果在展示证据的过程中,双方就某件证据是否应该展示意见不一,且争执不下。公诉人应宣布证据展示程序暂时中止。书记员应将这一情况记录在案。证据展示中止后,争执各方应尽快将有关争执情况、争执的事项和原因以书面形式提交法院,法院在接到争执各方提交的材料后,应当在3日内作出争执证据是否展示的裁决。对法院的裁决,争执各方必须遵行。
  如果法院要展示其在庭外调查中获取的证据,展示地点应设在法院,由法院负责择定日期并通知控辩各方参加展示。展示由法官主持,而且由法官单方面展示。控辩各方可就所示证据对法官质询并发表己方意见。展示过程及内容由法院书记员制作笔录,参加展示各方阅读记录认为无误的,应在记录上签字,记录有误的,可在补正后签字。展示记录视参加方的多少制作备份,参加各方各留一份。
  8.违反证据展示规则的后果。在证据展示过程中,有时难免会发生参与展示一方或多方违反证据展示规定的行为。对此如果没有相应救济性和惩罚性规定予以制约,证据展示制度难望顺利推行。我们注意到,在我国一些地方(如山东泰安)开展的证据展示实验中,对违反证据展示的行为制定了救济措施,但措施比较单一,如仅有未展示证据不得在法庭上出示这一种措施。我们认为,这对防止实践中可能出现的形形色色的违反证据展示的行为显然是不够的。同时,排除未经开示的证据进入审判程序,作为一种严厉的惩罚措施,在国外司法活动中适用条件是相当严格的。并非一有违反证据展示的行为,都要将相关证据予以排除适用。这样不仅过于严苛,也无助于问题的解决。所以,我们考虑,借鉴国外经验,我国对违反证据展示的行为可视违反义务的原因、过错程度、危害后果及案件诉讼的进展情况等分别采取如下措施:(1)对没有正当理由拒绝向对方展示证据的,法庭可命令其展示;(2)对没有向对方展示证据且有正当理由的,法庭可宣布延期审理以等待不开示一方不能开示的原因消失;(3)对没有正当理由即拒绝向对方展示证据,也不在法庭上出示,但有证据证明该证据确实存在的,审判长可建议法庭推认本可依未开示的证据证实的事实;(4)对没有正当理由拒绝向对方展示证据,且由此使对方丧失收集相关证据来核实或反驳该被拒绝展示的证据的,法庭可拒绝采用该证据,使其丧失证据效力;(5)对徇私舞弊,故意隐匿、毁灭证据而不向对方展示的,依照刑法有关规定追究责任人的刑事责任。
  五、余论
  如果把整个司法制度比作一部庞大的机器,那么,证据展示制度就如同增加在这个机器上的一个重要部件。这个部件性能如何,还有待司法实践来检验。但有一点是明确的,证据展示制度效能发挥的好坏,固然与制度本身设计是否合理直接相关,但仅有合理的设计是不够的,它还需要一系列配套的制度为其运行创造一个良好的环境。发展市场经济,我们常强调要培育市场。我国要建立现代法制国家,同样要求培育制度环境。而制度环境的培育单靠某一部门的努力显然是无法完成的,它要依靠全体司法机关和司法人员,乃至全国上下的努力。证据展示制度在运行过程中,可能会影响到部门之伺权力的伸缩调整,甚或利益损益,这就需要有关各部门,能从推进国家法制昌明、民族进步的高度着眼,摒弃本位主义,共同为证据展示制度的顺畅运行和进一步完善作出应有的贡献。
  附录一
  刑事证据展示规则(理论稿)
  第一条 为了促进司法公正,提高诉讼效率,充分保障犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关法律、法规、司法解释的规定,并结合刑事诉讼的工作实际,制定本规则。
  第二条 刑事证据展示是人民法院对公诉案件开庭审理以前,公诉人、被害人的诉讼代理人与犯罪嫌疑人、被告人的辩护人之间,依照有关法律规定和本规则相互交换证据信息的诉讼活动。
  第三条 具备执业资格的律师,可以以辩护人、诉讼代理人身份参加刑事证据展示。不具备执业资格的人,以辩护人、诉讼代理人身份参加刑事证据展示须得到人民检察院的许可。
  第四条 人民法院对证据展示活动享有司法审查权,参加证据展示各方在展示过程中发生的争议,如果不能协商解决,应提交人民法院裁断。
  第五条 控辩双方进行证据展示必须严格遵守法律关于证据展示的规定,不允许违背法律和本规则,自行决定展示内容和程序等。不得利用证据展示,互相串通,损害国家利益、公共利益和其他诉讼参与人的合法权益。
  第六条 控辩双方应当按照法律和本规则规定的范围互相向对方展示己方所掌握的证据。但是公诉人负有全面展示证据的义务;辩护人、诉讼代理人只负有限度展示证据的义务。
  第七条 控辩双方不得利用证据展示所获取的证据信息,授意或唆使犯罪嫌疑人、被告人拒供翻供;不得授意或唆使证人拒证、翻证;不得实施有碍证人、鉴定人等客观公正反映案件真实情况的行为;不得泄露所知悉的案件秘密。
  第八条 凡涉及国家秘密、与证据有关的特情人员的情况、可能影响其他案件的侦查、可能暴露特殊侦查手段的证据等,其展示可能会给社会公共利益造成损害的,可不予展示。
  第九条 证据展示程序既可由辩护人、诉讼代理人向公诉人提出要求而启动,也可以由公诉人向辩护人、诉讼代理人提出要求而启动。
  共同犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人均委托有辩护人的,或者一刑事案件多名被害人均委托有诉讼代理人的,只要有一名犯罪嫌疑人、被告人的辩护人或者一名被害人的诉讼代理人提出证据展示要求,就应当进行证据展示。
  第十条 公诉人在对刑事案件审查完毕以后,应即刻发送向辩护人、诉讼代理人征询是否要求证据展示的函告,辩护人、诉讼代理人应自收到函告之日起两日内给予答复。如果公诉人提出证据展示要求的,可直接向辩护人、诉讼代理人发出参加证据展示的函告。
  第十一条 证据展示以二次为限。第一次证据展示应当在人民检察院对案件提起公诉或作出不起诉决定之前完成。第二次证据展示应当在人民法院对案件正式开庭审理五日之前完成。
  第十二条 人民检察院应当设置进行证据展示的专门场所,配备必要的设施,方便证据展示的顺利进行。
  第十三条 公诉人在证据展示中应当展示能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、罪重或罪轻、准备在法庭上使用的和不准备在法庭使用的全部证据。被害人的诉讼代理人应当展示准备在法庭上使用的证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据。
  第十四条 辩护人在证据展示中应当展示的证据包括:
  (一)犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场的证据;未达刑事责任年龄的证据;不具备刑事责任能力的证据;行为不符合犯罪构成要件的证据;对犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。
  (二)拟传唤出庭或其证言将在法庭上出示的证人的姓名、地址及联系方法。
  (三)对案件所作的初步辩护提纲及辩护要点。
  第十五条 公诉方参与证据展示的人数不得少于两人;犯罪嫌疑人、被告人委托两名辩护人的,以及被害人委托两名以上诉讼代理人的,受委托的辩护人、诉讼代理人原则上均应参加证据展示。辩护人或诉讼代理人没有全部参加的,参加者视为对己方有代表权的参与人。
  第十六条 证据展示程序由公诉人主持,证据展示开始前,公诉人应当查明各方诉讼参与人是否到齐;宣布参加展示的组成人员;宣布展示过程中应遵守的纪律。
  第十七条 证据展示开始后,应当按照先控方,后辩方的顺序进行。具体可根据案件情况选择下列顺序进行:
  (一)控方将证据全部展示完毕后,再由辩方展示;
  (二)一案中有多起事实的,依照案件事实逐一对等展示;
  (三)依照证据种类分组对等展示;
  (四)参加各方协商确定的其他方式展示。
  第十八条 证据展示按件逐一展示,每展示一件后,应征询对方意见。各方可就该证据的内容和形式交换意见。
  展示方法依证据种类而定,可宣读,可出示。必要时可采用多媒体投影仪等设施辅助展示。
  第十九条 在证据展示过程中,展示一方应当允许对方对展示的证据进行查阅、摘抄和复制。
  第二十条 证据展示过程中,参加各方如果对某份证据是否应当展示不能达成一致意见,应当行展示其他证据,待展示结束后,由公诉人将争议事项书面送交人民法院裁断。
  第二十一条 证据展示的全部活动,应当由公诉方配备的书记员写成笔录,参加展示各方审阅笔录无误后,应当在笔录上签字;笔录有误的,应当在补正后签字。
  展示笔录视参加方的多少制作备份,参加各方在备份上签字后,各留一份,并预留一份由公诉人在证据展示结束后送交法院。
  第二十二条 展示笔录应当载明如下内容:
  (一)案由;
  (二)时间、地点;
  (三)参见展示的人员;
  (四)参加各方展示证据的情况;
  (五)参加各方就所展示的证据交换意见的情况。
  第二十三条 证据展示结束后,公诉人应当制作如下清单:
  (一)参加展示各方展示证据清单;
  (二)公诉方援引公共利益豁免规则不予展示的证据清单,并附不予展示的理由;
  (三)参加各方有分歧的证据清单,并附对分歧的焦点的简要说明。
  以上清单经参加展示各方审阅无误后签字,笔录有误的,应当在补正后签字。清单视参加方的多少制作备份,参加各方在备份上签字后,各留一份,并预留一份由公诉人在证据展示结束后送交法院。
  第二十四条 对没有正当理由拒绝向要求方展示证据的,要求方可请求人民法院对拒绝展示证据的一方的行为进行审查。人民法院接到申请后,可责令拒绝展示方说明不展示证据的理由,如果认为不展示证据的理由不能成立,应当命令拒绝展示方向请求方展示其证据,接到法院的命令后,应当遵行。
  第二十五条 对不能及时向对方展示证据但有正当理由的,法庭可宣布延期审理以等待不开示一方不能开示的原因消失后,再展示其证据。
  第二十六条 对没有正当理由拒绝向对方展示证据,也不在法庭上出示应展示的证据,但有证据证明该证据确实存在的,审判长可建议法庭推认本可依未开示的证据证实的事实。
  第二十七条 对没有正当理由拒绝向对方展示证据,且由此使对方丧失收集相关证据来核实或反驳该被拒绝展示的证据的,法庭可拒绝采用该证据,使其丧失证据效力。
  第二十八条 对徇私舞弊,故意隐匿、毁灭证据而不向对方展示的,情节较轻的,依照相关规定,对责任人给予相应纪律处分;造成严重后果的,依照刑法有关规定追究责任人的刑事责任。
  第二十九条 人民法院依庭外调查权获取的证据的展示办法另行规定。
  第三十条 本规则自发布之日起施行。

  附录二
  X X X人民检察院证据展示笔录

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│案由        │                                          │
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│犯罪嫌疑人/     │                │        │                │
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│被告人姓名     │                │        │                │
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│展示时间      │                │展示地点    │                │
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│公诉人       │                │辩护人     │                │
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│诉讼代理人     │                │书记员     │                │
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│展示过程:                                                │
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│公诉人:(签字)                   │        │辩护人:(签字)        │
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│诉讼代理人:(签字)                 │        │                │
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注释:
{1}见[美]罗伯特·达尔:《论民主》,商务印书馆1999年版,第52—68页。
     {2}见[美]罗伯特·达尔:《论民主》,商务印书馆1999年版,第43页。
     {3}见[美]罗伯特·达尔:《论民主》,商务印书馆1999年版,第106页。
     {4}参见陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第53—54页。
     {5}参见伍怡、孔繁平:《理性的审视》,载《中国律师》,1999年第7期,第29页。
     {6}见ABA Standards Relating to Discovery and Procedure Before Trial,1.2,Approved Draft,1970,Commentary a.转自孙长永:《美国刑事诉讼中的证据开示》,载《诉讼法论丛》第3卷,第223页。
     {7}该种诉讼理念强调审判的决定作用,并将其视为整个诉讼程序的中心。同时,把侦查和公诉程序作为刑事审判的预备程序。在具体制度安排上,法官享有对侦查和起诉工作广泛的司法审查权,从而对前两个诉讼阶段形成强有力的制约。
     {8}该种诉讼理念强调审判的决定作用,并将其视为整个诉讼程序的中心。同时,把侦查和公诉程序作为刑事审判的预备程序。在具体制度安排上,法官享有对侦查和起诉工作广泛的司法审查权,从而对前两个诉讼阶段形成强有力的制约。
     {9}此处要说明的是,律师在侦查阶段介入诉讼,为犯罪嫌疑人提供帮助的行为,到底是否辩护属性,在学界尚有不同看法。
     {10}此处的预审、提审有别于我国侦查机关侦查过程中的预审、提审。它是英美法国家法院为保证法庭正式审理案件的顺利进行,而在此前对有关程序问题进行的审理活动。
     {11}参见烟台市人民检察院:《公诉案件证据开示的尝试及思考》,该文为参加最高人民检察院在烟台举行的证据展示现场座谈会论文,尚未发表。
     {12}该资料来源于参加座谈会者的会议记录。
     {13}参见烟台市人民检察院:《公诉案件证据开示的尝试及思考》,该文为参加最高人民检察院在烟台举行的证据展示现场座谈会论文,尚未发表。
     {14}参见烟台市人民检察院:《公诉案件证据开示的尝试及思考》,该文为参加座谈会论文,尚未发表。
     {15}该资料来源于参加座谈会者的会议记录。
     {16}关于证据展示与控辩交易间关系可详见《建立中国证据展示制度可行性研究》(上)(载陈兴良主编:《刑事法判解》(第3卷),法律出版社2001年2月版。)“可行性论证”之“公诉制度与证据展示”部分。
     {17}详见《建立中国证据展示制度可行性研究》(上)(载陈兴良主编:《刑事法判解》(第3卷),法律出版社2001年2月版。)对我国证据信息交换特点分析部分。
     {18}同上。
     {19}如果代理人不参与证据展示,对案件证据及事实没有充分的了解,那么,即使公诉人和辩护人通过证据展示对案件情况多么熟悉,取得多少共识,都难免在庭审中会出现因代理人对证据或事实不熟悉,纠缠于枝节而影响庭审效率。实际上,当前刑事诉讼中,有不少案件附带民事部分之所以不能于刑事部分同步审结,而不得不另行开民事庭,很大程度上与被害人及其代理人对证据及事实了解不够,准备不足有关。就代理人应否参加证据展示问题,目前暴露的弊端足以给我们相当的启示。
     {20}公诉人为主,被害人代理人为辅,代理人主要负责展示证明犯罪嫌疑人、被告人应承担刑事附带民事责任的证据材料。
出处:《刑事法判解》
 
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