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阅读加罗法洛
以自然犯、法定犯理论为中心
米传勇
上传时间:2017/11/17
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  巴伦·拉斐尔·加罗法洛(Baron raffaele Garofalo,1852—1934)是实证主义犯罪学派的代表人物之一,与龙勃罗梭、菲利一起被尊称为“犯罪学三圣”(holy three of criminology)。虽然大多数犯罪学家都肯定加罗法洛在实证主义犯罪学中的地位,把他看成是这个学派的第三位重要代表人物,但是对其犯罪学思想的研究并不能令人满意。较之龙勃罗梭与菲利,后人对加罗法洛明显缺乏关注,这恰如学者所指出的广在犯罪学文献中,对加罗法洛的评价性论述较少。{1}”不仅如此,在有限的研究成果中,也往往是理论堆砌有余而体系性思考不足;忽略加罗法洛犯罪学思想的研究立场、误读甚至曲解其理论主张的现象也屡见不鲜。本文将以加罗法洛的自然犯、法定犯理论为中心,对加罗法洛犯罪学思想进行系统梳理,以展现一个具有其内在理论逻辑的完整的加罗法洛犯罪学思想体系。同时,本文还将对加罗法洛犯罪学思想的实体理论进行反思、追问,力图全面客观的评价其犯罪学理论的利弊得失。
  一、自然犯、法定犯理论的产生背景
  对任何一种理论的准确把握,总是不能脱离其所由提出的理论与社会背景。对加罗法洛自然犯、法定犯理论的研究,也必须遵循这一基本规律。因而,本研究将从阐述加罗法洛犯罪学思想产生的理论与社会背景开始。
  从刑法学史的角度来看,刑事古典学派(亦称旧派){2}是近代以来最先出现的一种系统的刑法学说,随后出现的刑事实证学派,从研究方法到理论实体都与古典学派针锋相对,可以说是对古典学派刑法理论的反动。作为实证学派的重要一员,加罗法洛的犯罪学理论也同样具有反古典学派刑法理论的色彩,在此意义上,刑事古典学派的理论观点,就是加罗法洛犯罪学思想得以提出的理论背景。{3}
  对刑事古典学派的基本观点,后世学者的总结并不一致。如有学者总结为:罪刑法定主义、罪刑相适应原则、刑罚人道主义、意志自由论、道义责任论与客观主义{4};有学者将其总结为自由意志、行为主义、道义责任、报应刑、一般预防{5};还有学者将其总结为推崇罪刑法定原则、行为构成要件理论、行为主义与行为报应主义。{6}笔者以为,以上总结大同小异,其间的差异更多的是由于不同的研究人员从不同的切入点、基于各自的研究目的而做出的不同表述而已。本文更愿意将旧派的刑法理论总结为一种行为刑法的理论,即一种将犯罪与刑罚均建立在行为基础之上的刑法理论,它强调表现于外部的行为及其实害:刑事责任的基础是表现于外部的犯罪人的行为,没有对社会现实有害的客观行为就没有犯罪;处罚犯罪人必须以这些客观行为及其实害为依据,以免造成认定犯罪的困难和恣意擅断;刑罚的量定应与客观行为及其实害相适应{7},即以报应主义(康德、黑格尔)或者心理强制说(贝卡里亚、费尔巴哈)为理论内核的一般预防的罪刑均衡论。在古典学派的理论体系中,“无论是刑法原则论,还是犯罪论,抑或是刑罚论都是以犯罪行为为主线而形成的,犯罪行为构成其第一块基石”{8},因此,它有时也被称为“行为中心论”。鉴于刑事古典学派的理论主张已然为学界所熟知,本文对此不再赘述。
  古典学派以行为为基点所建构的刑法理论在历史上起到了巨大的进步作用,其所提倡的罪刑法定主义、罪刑相适应原则、刑罚人道主义针锋相对的否定了封建刑法的干涉性、恣意性、身份性以及残酷性,反映了处于上升阶段的资产阶级对法治的基本要求。其历史进步意义不容忽视。因此,古典学派的刑法理论,统摄了18世纪中后期至19世纪前半期的刑法学。
  然而,古典学派完全以行为为基点所建构的刑法学理论,也存在着致命的缺陷。从价值取向上看,这种理论以反对封建专制刑法为己任,其理论内容的建构,在个人人权(自由)保障与保护社会免受犯罪侵害的二元对立的价值冲突中,无疑是一种倾向于个人权利保障的价值偏一的选择;同时,古典学派的刑法理论所理解的行为与行为人都是抽象的、大写的{9},“而不是受体质、社会制约的个性,不是有血有肉的人。”{10}“把犯罪看成法律问题的古典派,集中注意犯罪的名称、定义及其法理学分析,把在一定背景下形成的罪犯人格拋在一边。只有在法律篇章中有明确叙述的例外情况下才会提及罪犯人格,如犯罪人是否为未成年人或聋哑人,是否为精神病患者,以及在犯罪时是否酗酒,等等。只在法律具有严格规定的上述情况下,古典派犯罪学才在理论上探讨犯罪人的个性特征。然而,有90%的案件中并不存在或不能证明存在上述情形,所以刑事司法只能从技术上界定事实。”{11}古典学派对犯罪与犯罪人的抽象化理解,使得其所建构的刑法理论难以针对犯罪人的特殊之处采取有针对性的犯罪预防措施。古典学派的这些致命缺陷,在西方社会进入到19世纪中后期之时,就逐渐暴露出来。
  19世纪后半期,资本主义制度从最初的自由竞争阶段进入垄断资本主义阶段,工业化的发展使得人口迅速向大城市集中,失业、贫困不仅成为挥之不去的社会病疾,而且还直接导致了犯罪率的上升,加之累犯、常习犯与少年犯激增,社会秩序处于风雨飘摇之中。这恰如菲利所说的,“当古典派犯罪学理论发展到顶峰时,另一方面这个国家却存在着过去从未见过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况”{12}。犯罪率的激增,社会秩序的动荡,必然呼唤一种更加致力于对犯罪的社会控制、有效保护社会的刑法理论,而古典学派的以人权保障为己任的刑法理论,在此问题上明显的力不从心。这确实如学者所言,刑法客观主义绝不是在任何历史条件下都通行的解决所有犯罪问题的“济世良方”,作为一种统治策略和法律技巧,其有效性只在相对平稳、缓和的历史背景下才能很好地发挥。{13}同时,对犯罪人进行抽象化理解而将具体的犯罪人抛在一边的古典学派,也当然难以有效应对累犯与少年犯的问题。
  古典学派行为刑法的危机,还表现在由于泛罪化而导致的泛犯罪人化。一方面,各种社会矛盾所导致的犯罪率的上升,必然从事实上增加了犯罪人的数量;另一方面,从法律上来看,在行为主义、报应主义以及一般预防的立场下,面对犯罪率上升、社会秩序动荡的现实,犯罪化、加大打击力度是其唯一选择,从而刑法立法本身也促成了犯罪人增多的现象。虽然受制于刑罚资源的有限性,而被迫采取犯罪化、同时轻缓刑罚的策略,但是这样做并不能从根本上解决泛罪化所带来的犯罪人增加、犯罪人标签张贴过滥,即泛犯罪人化的弊端。并且,这种泛犯罪人化的实践并未降低犯罪率;相反,监狱的“染缸”功效却培养了一批惯犯、累犯。这样一种被动的、不区分犯罪人类型的眉毛胡子一把抓的策略,使刑法在高涨的犯罪率面前迷失了打击重点之所在。
  总之,在19世纪后期,古典学派的行为刑法理论面临着严重危机,它已经难以有效回应时代需求,社会呼唤一种更加致力于社会保护的刑法理论。
  二、自然犯、法定犯理论的基本内容
  诞生于19世纪后期的加罗法洛犯罪学思想,其首要的和根本的任务就是回应社会对秩序的渴求,因此,防卫社会就是加罗法洛犯罪学思想的根本目标。与古典学派强烈的保障被告人、犯罪人人权的个人本位刑法观不同,加罗法洛的犯罪学理论透露出强烈的保护社会免受犯罪侵害的倾向。由于“就‘社会防卫’一词的本意而言,它是指保护社会免受犯罪侵害”{14},加罗法洛被视为“社会防卫(social defense)概念的最先倡导者之一,他有关犯罪与犯罪人的所有重要概念,都是他从理论上考察对犯罪的社会防卫中提出的”。{15}然而,如何有效控制犯罪、保护社会的问题过于宏大,加罗法洛还必须将该问题细化。于是,加罗法洛提出了更为具体的问题,即在那些实施了法律禁止行为的人中,哪些是真正对社会具有危险性的犯罪人?对这些人应当如何处置才能更好地保护社会?同时,对那些对社会并不是那么危险的人,又应当如何处置?真正的犯罪人及其处置,始终是加罗法洛思考的基点。可以说,与古典学派的泛罪化、泛犯罪人化的犯罪应对策略不同,加罗法洛选择了截然相反的另外一条道理,即将刑法打击的重点集中在真正需要刑罚惩罚的犯罪人,即自然犯上面;对自然犯之外的法定犯,则实行非犯罪化、非犯罪人化。
  (-)自然犯:真正的犯罪人——加罗法洛的基本问题与思考的起点
  识别问题,即谁是真正的犯罪人是犯罪学上的一个基本问题。古典学派对此问题的回答非常简单,那些触犯了刑法规定的人就是犯罪人。但是,这样的一种解答,如上文所言,造成了泛犯罪人化的现象,没有抓住刑法打击的重点,难以令人满意。
  率先尝试对此问题进行科学解答的是加罗法洛的前辈、刑事实证学派的开拓者——龙勃罗梭。从古典学派到实证学派,刑法理论完成了从行为到行为人的研究重点的转变,龙勃罗梭是实现这一理论转型的先驱,这已是理论上的共识。龙勃罗梭对犯罪人的解释极具争议性,这就是著名的天生犯罪人(或者生来犯罪人)理论。按照龙勃罗梭的理解,犯罪人就是出生在文明时代的野蛮人,他们的生物特征决定了他们从出生时起就具有原始野蛮人的心理与行为特征,这种行为必然不符合文明社会中的传统、习惯和社会规范,必定构成犯罪。在他看来,犯罪人是一种自出生时起就具有犯罪性的人,他们的犯罪性是与生倶来的,是由他们的异常生物特征决定的,犯罪人就是生来就会犯罪的人。决定犯罪人生来就具有犯罪性的这种生物异常,是通过隔代遗传而来的。{16}尽管后来龙勃罗梭逐渐的接受自然因素和社会因素也是犯罪的原因,从而承认在犯罪人类型中除天生犯罪人之外尚包括其他类型,诸如激情犯罪人、精神病犯罪人以及偶然犯罪人。尽管做出了让步,但是龙勃罗梭仍然坚持生来犯罪人的比例占到所有犯罪人的33%。{17}
  作为实证学派的重要代表人物之一,加罗法洛秉承了龙勃罗梭开创的实证主义研究方法,同时也承袭了龙勃罗梭的问题意识——什么是真正的犯罪人?但是,对龙勃罗梭等人从人类学角度寻找犯罪人特质的努力,加罗法洛并不完全买账,他认为,从人类学角度寻求犯罪人特征的努力在当时并不成功,并且进一步的研究能否成功也是未知的,“即使所有这些研究都具有无可怀疑的精确性,他们仍然无法给我们一个罪犯的人类学标志。要确定某个永久性外部特征以使我们将罪犯与正常人区别开来是不可能的。”{18}“从人类学方面来看,类型还远未确定,而且为确定它所作的进一步研究是否能成功也还是个疑问。”{19}
  尽管加罗法洛承认从观相学的角度已经获得了谋杀犯、暴力犯和盗窃犯的相貌特征,“唯一能够明确断言的事情就是存在着某些相貌特征,或者说是外部表情,这使观察者极易作出区别。他们可以区别杀人犯与盗窃犯,并将上述两者与暴力犯或激情犯区别开来。”{20}但是,这种观察不仅不系统而且带有很大的主观随意性,由此得来的观察结论的证明力也有限。{21}
  在加罗法洛看来,“在非野蛮社会中,罪犯是一种非正常人,他因缺少某些情感和厌恶感而区别于大多数同时代人和同胞,这种缺乏与精神能力方面某种独特气质或缺陷具有关联性。而这种缺乏是否为器质性的,或换句话说,是否精神异常总是具有某种生理基础,很不幸,这个问题还有待于回答。这种基础可以在器官、神经系统的细微偏差中或分子的形成过程中找到,但是对于这些问题,由于我们观察手段的不充分,因此无法将其列入考虑范围。”{22}于是,加罗法洛转而从心理学角度寻求对犯罪人特征的解读,“我们应该放弃这个问题的解剖学方面,而将注意力指向罪犯的心理异常,但这并不意味着承认或否认这种心理异常具有某种纯粹生理根源的可能性。”{23}对加罗法洛在犯罪人问题上的研究,陈兴良教授总结为,“加罗法洛也想在罪犯与非罪犯之间寻找某种区别,这一点可以说是继承了龙勃罗梭的衣钵,但在区别的标志上又显然不同于龙勃罗梭,我们可以归纳为从生理异常到道德异常这样一个发展轨迹。”{24}
  当加罗法洛把研究的切入点从生理异常转向道德异常之后,他得出了“罪犯是与社会无法相容的个体”{25}、“无道德异常便无自然犯罪”{26}的结论。在他看来,真正的罪犯必然是怜悯和正直这两种道德情感部分或者全部缺失、退化或者薄弱的人。由于缺少这些基本的道德情感,罪犯便成为与社会不相容的人。他断言,“典型的罪犯从精神上说是一种怪物,其拥有的特征中有些与原始人相同,而另外一些则使其处于人类水平以下。”{27}“犯罪人异常就是对文明人类型的一种偏离。”{28}“‘天然犯罪者’是某种人类学类型,是一名无能产生利他主义感觉的、处于一种低劣发展状态中的人。”{29}在此基础上,按照犯罪人道德异常的程度,加罗法洛将(自然)犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯和色情犯。同时,加罗法洛认为,少年犯由于不能完全理解其所作所为和所犯的罪,其犯罪的原因或是出于模仿,或是因为其生长的环境阻碍了智力的发展,因而,有必要单独成为一类犯罪人。{30}
  加罗法洛不仅认为犯罪人是道德异常的人,而且认为,犯罪人的那种怜悯和正直的道德感的缺乏,即犯罪的倾向和素质具有先天的和遗传的性质。{31}就此而言,加罗法洛对真正犯罪人的解释,继承了龙勃罗梭的天生犯罪人的理论衣钵,与龙勃罗梭所不同者,仅在于他赋予了天生犯罪人以道德异常的内涵。
  这些自然犯就是加罗法洛所圈定的真正的犯罪人,他们是刑法以及刑罚应予规制的对象。围绕着自然犯的问题,加罗法洛展开了其犯罪学思想。
  (二)自然犯罪:真正的犯罪
  当加罗法洛把犯罪人定义为缺乏怜悯和正直这两种基本利他情感的人的时候,他就面临着一个问题,即他所说的犯罪到底是什么?因为,无论如何,犯罪的概念始终是犯罪人概念的前提和基础;并且,从不同的犯罪概念出发,还会得出对犯罪人的不同理解,“各种各样的‘犯罪’定义——导致名词‘犯罪人’含义的多样性”{32}。也许他曾试图以刑法典规定的犯罪作为犯罪人概念的基础,但是,他发现“任何一个按照法律标准被认为是犯罪的人都无法符合自然法学家的犯罪人概念”{33},犯罪的法律概念难以为其犯罪人理论提供必要的基础。因此,加罗法洛必须回答他所说的犯罪究竟是什么这样一个问题。事实上,我们现在所看到的加罗法洛的专著——《犯罪学》一书,正是从犯罪的概念开始的。
  加罗法洛的这个问题,也曾经同样的摆在他的前辈——龙勃罗梭面前。不过,龙勃罗梭并没有对什么是犯罪进行定义。这里必须指出,这个问题并不仅仅是犯罪概念与犯罪人的契合问题,而且还包含着对犯罪原因的思考,因而是一个犯罪学理论体系自恰的问题。我们能够看到,当龙勃罗梭采用体质人类学方法对犯罪人进行研究从而得出天生犯罪人结论的时候,在犯罪原因论上,他实际上只承认犯罪的人类学原因。但是,恰如后人所指出的那样,“早期的一种实证主义陷阱是:由于我们使用犯罪人这个词语指那些被依法判决有罪的人,因此,为了调查犯罪人的特征,早期的实证主义者们就简单地走进监狱和其他隔离机构中,努力测量犯人的身体和头部,似乎这种方法就可以提供科学的数据。实证主义的方法似乎并不询问这样的问题,即作为自己数据基础的那些事态是怎样产生的。”{34}也就是说,当龙勃罗梭走进监狱对犯罪人的体貌特征进行测量的时候,无论龙勃罗梭自己是否意识到,他事实上已经接受了犯罪的刑法定义,即触犯刑法的行为是犯罪,从而,其所研究的犯罪人也就必然是以实施了触犯刑法的行为的人为主。尽管从研究的犯罪人范围来看,龙勃罗梭并没有将犯罪局限于刑法所规定的犯罪之内,但是,触犯刑法从而构成犯罪的人是其研究的犯罪人的主体却是应当承认的。并且,龙勃罗梭所研究的犯罪人,也并不像有学者所认为的那样,“通常刑法中禁止的许多被加罗法洛称为‘行政犯’或‘法定犯’的那部分犯罪,则没有出现在意大利学派的经验描述中”。{35}事实上,在龙勃罗梭研究的后期,其所提出的犯罪人分类中已经包括了政治犯罪人。{36}由于龙勃罗梭使用的犯罪概念太宽广了,以至于建立在这样一个犯罪概念基础上的犯罪人不可能限定在天生犯罪人之内,从而导致了龙勃罗梭面临着这样一个难题:如果将人类学因素视为唯一的犯罪原因,那么,对于那些并无生理异常但是按照刑法的规定构成犯罪从而被贴上犯罪人标签的人,又该如何解释其犯罪原因呢?在这里,我们能够发现龙勃罗梭的两难境地.·如果接受犯罪的刑法定义,那么他的天生犯罪人理论必然与立法、司法实践不相符合,从而必须修正自己的犯罪人与犯罪原因理论;如果欲维持天生犯罪人理论,则必须绕开犯罪的刑法定义,自己给出一个全新的犯罪概念,而这又不符合当时刑事立法的实际。
  考诸龙勃罗梭学术思想的演变史,可以发现,在最初的时候,龙勃罗梭只承认犯罪的人类学原因,即隔代遗传,并因此只承认天生犯罪人这样一种犯罪人类型。但是后来,龙勃罗梭逐渐在更广泛的范围内承认犯罪的原因,接受自然因素和社会因素也是犯罪的原因。相应的,龙勃罗梭也逐渐承认在天生犯罪人之外尚存在其他的犯罪人类型,诸如激情犯罪人、精神病犯罪人以及偶然犯罪人等。很明显,龙勃罗梭实际上采取了接受犯罪的刑法定义,同时修正自己的犯罪原因与犯罪人理论的策略来避免理论上的尴尬。
  其实,走出龙勃罗梭所陷入的理论困境,可以有两种途径。其一就是龙勃罗梭自己所采取的,继续使用犯罪的刑法定义(当然,并不必然的仅限于刑法规定的犯罪范围,这里只是以刑法规定的犯罪为主而已),但是对自己的犯罪原因理论以及犯罪人理论进行修正,从而与刑法规定的犯罪和犯罪人概念的内涵与外延相契合。与龙勃罗梭采取同样犯罪定义的尚有菲利和李斯特。菲利在研究中主要从犯罪的刑法定义出发,提出了犯罪的人类学因素、自然因素和社会因素的三原因理论。同样以犯罪的刑法定义为基础,李斯特提出了社会因素和个人因素的犯罪原因二元论。审视龙勃罗梭学术观点的嬗变轨迹,同时考察菲利与李斯特的学术观点,在一定意义上,我们甚至可以认为,也许正是由于他们使用了犯罪的刑法定义,才从根源上促成了多因素犯罪原因论的出笼。
  但是,一方面,“由于缺乏一种犯罪概念,实证主义者没有别的选择,只能详细阐述犯罪人的类型。这些类型可能是以犯罪的频率、犯罪的严重性、犯罪的对象、犯罪人的特征,或者以前和以后的犯罪的性质为基础的,但是,他们用来分类的维度,导致了复杂化而不是简单化,造成了混乱而不是澄清……由于缺少一种犯罪概念,实证主义的方法必然会导致无止境的分类。”{37}另一方面,并没有充足的理由要求加罗法洛必须接受犯罪的法律概念,用他的话来说就是“犯罪不完全是一种法律概念”,“法律的分类绝不能排除社会学的调查研究。社会学家不能把解决犯罪行为界线疑问的任务推给法律工作者……他必须自己去寻找犯罪的概念”。{38}也许正是出于对前述尴尬的担心,以及对生来犯罪人理论的执著,加罗法洛采取了明显不同的另外一种策略,即拋开犯罪的刑法定义,转而采取犯罪的社会学定义。加罗法洛这一在刑法之外定义、理解犯罪的举动,为其在犯罪学史上赢得了非常高的评价,“在犯罪的法律定义之外提出了一个新的犯罪定义和概念,这对以后的犯罪学研究产生了巨大的影响,使犯罪学家们可以在更广的意义上使用‘犯罪’一词,可以在法律特别是刑法有关规定之外研究犯罪问题,而不完全受刑法规定的约束。”{39}
  加罗法洛所说的犯罪的社会学定义就是“自然犯罪”,即“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害,而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且,对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上,而是在全社会都具有的平常程度上,而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’”。{40}
  既然“犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为,罪犯则必然是这种情感部分或全部缺失、退化或薄弱的人。”{41}这样,加罗法洛的犯罪概念就和其犯罪人理论契合了起来,从而实现了理论的自圆其说。尽管如此,我们还是必须注意,犯罪人的道德异常仍然是理解加罗法洛自然犯罪概念的关键点。忽视这一点,将极有可能在行为客观上对怜悯或者正直的利他情感的侵害与行为人对这两种基本利他情感的缺失的矛盾关系中迷失方向。在《犯罪学》一书中,加罗法洛援引了陀斯托耶夫斯基讲述的一位“老信徒”的故事来具体的说明无道德异常便无自然犯罪。{42}在该故事中,这位老信徒为了其宗教信仰而实施了放火行为。加罗法洛认为,这位“老信徒”只是一位法定犯,其理由在于:①他没有侵害人类生活,他侵害的宗教信仰自由并不属于利他情感;②他对世上任何人都没有伤害之意。但是,为什么这位“老信徒”的行为就没有侵害了基本的利他情感呢?事实上,仅从客观表现来看,“老信徒”的放火行为恰恰是加罗法洛自己所列举的伤害正直感的犯罪之一。{43}对此,只能从行为人的角度寻求解释,即“老信徒”并无道德异常。可见,只有紧紧抓住行为人的道德异常才能真正准确的理解加罗法洛所说的自然犯罪的含义。
  总之,“自然犯罪”这一概念,在加罗法洛的犯罪学理论体系中,其首要的和基本的功能就是为自然犯提供一个犯罪概念的基础,脱离了自然犯罪的概念,自然犯的概念就成了无源之水、无本之木。目前刑法理论在评价加罗法洛犯罪学思想的时候,往往异常重视自然犯罪,“自然犯罪观是加罗法洛学说的特色之所在,也是其思想体系的基石和核心”{44}。事实上,在加罗法洛的理论体系中,自然犯罪确实只是一个服务性的概念,它并不是加罗法洛犯罪学理论的重心;自然犯才是加罗法洛研究的重心。对此,我们必须保持清醒的认识。
  (三)法定犯与法定“犯罪”:被非犯罪人化的“犯罪人”与非犯罪化的“犯罪”
  当加罗法洛按照自己的理论逻辑定义了犯罪和犯罪人之后,那些被加罗法洛排除在犯罪之外的但是按照刑法的规定依然是犯罪的东西又是什么呢?这些行为被加罗法洛以及后来的研究人员定义为“法定犯罪”;实施了“法定犯罪,’行为的人,就是法定犯。但是,必须明确的是,按照加罗法洛的观点,这些行为并不是真正的犯罪,或者更准确地说不应当是犯罪。“犯罪”二字,只是借用犯罪这样一种表达而已,并不表明加罗法洛认真的是犯罪的一种。同样地,法定犯也不是真正的犯罪人。
  那么,什么是加罗法洛所说的法定犯罪呢?在《犯罪学》一书中,加罗法洛并没有明确的定义法定犯罪,对于什么是他所说的法定犯罪,必须从其对自然犯罪的论述中进行反向提炼方可获得。加罗法洛说这里的‘自然’一词并不具有通常意义,而是存在于人类社会之中,并独立于某个时代的环境、事件或立法者的特定观点之外。我借用‘自然犯罪’一词是因为我相信,对于指明那些被所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压的行为,它是最清楚和不准确成分最少——我并未说最准确——的一个词。”{45}“那些未被我们列入的犯罪不属于社会学研究的犯罪范围。它们与特定国家的特定环境有关,它们并不说明行为人的异常,即不证明他们缺少社会进化几乎普遍为人们提供的道德感。”{46}由此,我们可以尝试着将加罗法洛的法定犯罪定义为:没有侵害怜悯和正直这两种基本利他情感,仅仅与特定时代的环境、事件相关的或者由立法者的特定观点所决定的、与行为人的道德异常无关的、不能表明行为人道德异常的行为。
  按照加罗法洛的描述,这些被排除的犯罪包括:(a)威胁以一个政府组织为代表的国家的行为。这类行为包括可能引起一个民族与另一个民族相敌视的行为,未经授权的军事征募,政治性骚乱,密谋反政府的集会,煽动反抗性言论,煽动犯罪的新闻报道,与革命派别或违宪党派进行交往以及煽动国内战争等行为。(b)无政治目标的攻击社会权力的行为。包括抵抗合法任命的官员,没有非法金钱目的的篡夺官位、要职或公共职务,拒绝履行国家义务,走私等行为。(c)可能侵害公共和平、公民的政治权利、宗教信仰或导致公共礼仪受到侵害的行为。这部分行为包括:非法侵入他人住宅,用暴力而不用法律手段实施权利,为震惊公众而散布虚假消息,帮助或教唆犯人逃跑,虚假选举,反对宗教信仰,非法逮捕,未造成清白人受害的性堕落行为。(d)与某个国家中地方性或特别立法相抵触的行为。如赌博,非法携带武器,暗娼,以及违反铁路、电信、环境卫生、海关、狩猎、捕鱼、森林、河道、公民的法定身份以及其他各种地方法规的行为。{47}
  从上述引文中,还可以看出法定犯罪人的特点,即法定犯罪人是没有道德异常的正常人,法定犯罪人“之所以犯罪,主要在于违反了法律,行为人不表现为任何道德低下。”{48}并且,也正是因为这一点,加罗法洛才认为,法定犯罪人不是真正的犯罪人,法定犯罪不是真正的犯罪。
  按照加罗法洛的见解,法定犯由于没有道德异常而不是真正的罪犯;同样地,法定犯罪行为由于没有侵害怜悯和正直的人类基本利他情感、与行为人的道德异常无关,因而也不是真正的犯罪。通过将法定犯罪排除在犯罪圈之外,将法定犯排除在犯罪人之外,加罗法洛彻底改变了古典学派的不区分犯罪人类型、眉毛胡子一把抓的犯罪控制策略,在极大地收缩了犯罪圈与犯罪人圈的同时,实现了刑法与刑罚惩治重点的高度集中,即对自然犯与自然犯罪的集中打击。
  (四)自然犯与法定犯的判定标准
  自然犯与法定犯的区分,在加罗法洛的犯罪学理论体系中,实际上就是犯罪人与非犯罪人的区分,因而这一区分意义重大。但是,根据什么来判断某个人具备道德异常的特质因而就是真正的犯罪人呢?这个问题在加罗法洛的理论体系中最为关键。那么,加罗法洛是如何解决这一问题的呢?
  在加罗法洛看来,真正犯罪人(即自然犯)与非真正犯罪人(即法定犯)的区别在于是否具有道德异常。{49}可以说,“道德异常”是理解加罗法洛所说的犯罪人的一把钥匙。那么什么是道德异常?道德异常的本质是什么?加罗法洛所说的道德异常,是指对怜悯和正直这两种道德情感部分或者全部的缺失、退化或者薄弱;同时,这种道德异常还具有先天的和遗传的性质。具有这种道德异常特质的人便成为“与社会无法相容的个体”、成为出生在文明时代的精神上的怪物。那么,这种道德异常在刑法上意味着什么?对之又应当如何予以处理?对此,必须从加罗法洛犯罪学思想的整体进行体系性的思考。按照道德异常的程度,加罗法洛将犯罪人分为谋杀犯、暴力罪犯、缺乏正直感的罪犯与色情犯,在此基础上,加罗法洛提出了通过预防和镇压犯罪保护社会的社会防卫理论。加罗法洛认为,刑罚的目的是阻止犯罪人重新犯罪,而不是改造或者矫正犯罪人,因此,加罗法洛并不从报应犯罪人和罪刑相适应出发,而是从预防社会将来可能受到的侵害出发来考虑刑罚问题,主张根据对犯罪人恐怖性(temibilita)的判断来适用刑罚,所处的刑罚应当与犯罪人将来对社会所具有的危险性相适应。{50}这正如加罗法洛所说的按照罪犯心理异常所导致的危险程度,或者换一种方式说,按照或多或少根深蒂固于罪犯身上的堕落程度以及很可能再次出现的堕落程度”{51},社会对犯罪做出不同的反应。加罗法洛对“合理的刑罚体系”的建构,也是秉承对不同类型的犯罪人使用不同的刑罚,使刑罚与犯罪人将来对社会的危险性相适应的理念展开的,“与每一类型描述相联系,我们还可以找到某些方法以使罪犯不再犯罪,或者教育其道德感”。{52}可见,加罗法洛对犯罪人的关注,就是着眼于犯罪人再次犯罪的可能性,其刑罚体系的建构、刑罚适用的标准无不是以此为基础展开的。所以,在加罗法洛的刑法理论体系中,道德异常的意义在于赋予了再犯可能以一种全新的解释、一个相对具体的内容,也可以说是提供了一种再犯可能的预测方法。当然,着眼于已然的(自然)犯罪行为,这种道德异常还能够解释该行为出现的原因,但是,在这些行为已经发生之后,道德异常就只具有预测再次实施(自然)犯罪行为之可能性的功能,因此,可以认为,道德异常与再犯可能是同义的。
  问题在于,究竟依据什么来判断社会中的某一公民是道德异常的人从而应当作为刑法的打压对象呢?众所周知,实证学派在刑法史上是晚于古典学派出现的,在其之前的古典学派所提倡的罪刑法定、罪刑均衡以及刑法平等的基本主张,在针锋相对地反对了欧洲中世纪刑法的罪刑擅断、刑罚残酷、身份刑法的同时,也奠定了行为在判断犯罪与否以及决定刑罚轻重过程中的核心地位,这些基本的刑法理念已经为当时的人们广泛接受。对于已然经历了刑事古典学派洗礼的19世纪后期的刑事法学来说,彻底地拋开行为来谈论犯罪人问题是令人难以接受的。实证学派的理论,也只是力图扭转古典学派过于关注行为而忽视行为人的不当做法,试图对古典学派的理论予以扬弃,于是提出了行为人的问题。所谓“应受处罚的不是行为而是行为人”,即是其观点的直白表述。刑事实证学派的贡献,在一定意义上就是对刑事古典学派过于重视行为而忽视行为人的倾向的反动,是在行为的基础上对行为人的重视。菲利曾经引用过的加罗法洛的一段话,立场鲜明的表明了这一点公认的犯罪科学仅承认两个术语:犯罪和刑罚,但犯罪社会学则承认三个术语:犯罪、罪犯和最适于社会自卫的手段。而且,可以断定,到现在为止,科学、立法和釆取略微有些但不是特别科学方法的刑事司法都是以审判和惩罚犯罪来代替审判和惩罚罪犯;然而今后,除有必要审判犯罪之外(着重号为笔者所加)还有必要审判罪犯。”{53}菲利自己也说过,“反对中世纪的酷#蟲一个高尚的使命,但预防犯罪更为高尚”,“现在,我们将接过古典派犯罪学的现实的和科学的使命,担负起一种更为高尚而又富有成效的任务——在减轻刑罚的同时减少犯罪。”{54}很明显,实证学派对行为人的关注并没有使他们彻底的抛开行为,对行为人的评价必须以行为为基础。这也恰如后世研究所指出的广本来,犯罪人的危险性格是科刑的基础,故对于有危险性格的人都可以科处刑罚,但现代科学水平表明,只有当犯罪人的内部的危险性格表现为外部行为时,才能认识其内部的危险性格,才能科处刑罚。”{55}因此,行为就成为判断犯罪人危险性的外在的、直观的标尺。这正是刑事实证学派“‘以行为人的行为所表现的犯罪品行’为根据处罚行为人”{56}的“征表主义”。
  对加罗法洛来说,判断行为人是否存在道德异常的标尺也在于其是否实施了能够彰显其道德异常的行为,即自然犯罪。因此,自然犯罪为判断行为人的道德异常提供了直接的依据:实施了侵害怜悯和正直的基本利他情感的自然犯罪行为,就表明行为人具有或多或少的道德异常,也就表明了行为人具有或大或小的再犯可能性,从而成了刑法与刑罚的对象。与之相对的法定犯罪,由于不能彰显行为人具有道德异常,因而,法定犯不得被视为真正的犯罪人而被给予与自然犯相同的惩罚。{57}
  总之,在加罗法洛的犯罪学理论体系中,自然犯与法定犯的判断标准,就是行为人客观上所实施的行为的性质:实施了自然犯罪行为的人,就是自然犯,就是真正的犯罪人;实施了法定犯罪行为的人,就只是法定犯,而不是真正的犯罪人。{58}
  (五)自然犯与法定犯的基本差异
  尽管上文的论述已经表明,自然犯与法定犯的差异在于是否具有道德异常,但是我们不能满足于此,我们必须不仅对自然犯与法定犯的差异进行深入探究,而且还要对与自然犯和法定犯紧密相关的自然犯罪与法定犯罪的差异进行比较,唯有如此,才能获得对自然犯与法定犯全方位的认识。
  进入实质的比较之前,我们应当略微费些笔墨来寻找一个合适的分析评价的平台,或者说分析的框架。这里必须论及“犯罪学范式”这一论题。所谓犯罪学范式,意指“暗含于犯罪学研究中由不同的提问方式、经验原型、前提性的哲学假定(犯罪观)、背景知识范畴、理论整合方式、学术典范等载体构成的思维框架。或者说,犯罪学范式是暗含于犯罪学研究的提问方式、经验原型、前提性哲学假定(犯罪观)、背景知识范畴、理论整合方式、学术典范中的思维框架。”{59}简言之,犯罪学范式不是具体的犯罪学理论本身,它只是暗含于犯罪学实体理论中的一种工具性思维框架。这种工具性思维框架能够为各个具体的犯罪学理论的分析、比较提供一个平台。按照白建军教授的研究,犯罪学的研究范式大致可以分为七对具体的类型:单向理论与互动理论、社会本位与自然本位、环境本位与人性本位、同质因果论与异质因果论、特殊人论与正常人论、认识论与价值论研究、定性与定量研究。{60}本文将从中选取若干具体类型对自然犯与法定犯、自然犯罪与法定犯罪进行比较。
  1.正常人与特殊人的区分。在犯罪学研究中,围绕着犯罪人的素质问题,存在着特殊人论与正常人论两大范式。所谓特殊人论,就是认为犯了罪的人具有某种特殊素质,而没有犯罪的人则不具有这种素质,特殊素质被用来解释犯罪人为什么犯了罪,其他人为什么没有犯罪。至于特殊素质究竟指什么,不同的犯罪学理论又有不同的见解。正常人论的犯罪学理论,则认为人人都是潜在的犯罪人,人人都可能犯罪,犯罪并不是某类人特有的行为方式,而是每个人都可能实施的行为。{61}
  遵从这一研究范式,回过头来审视加罗法洛的自然犯罪人、法定犯罪人的区分,结论已经呼之欲出。在加罗法洛的理论中,“罪犯是与社会无法相容的个体”{62},罪犯是怜悯和正直情感部分或者全部缺失、退化或薄弱的人,即自然犯罪人是不同于正常人的特殊人。而法定犯罪人“之所以犯罪,主要在于违反了法律,行为人不表现为任何道德低下。”{63}即法定犯罪人是没有任何异常(道德低下)的正常人。
  2.犯罪原因不同。围绕着犯罪现象的主要原因,犯罪学中有环境本位与人性本位两大研究范式。前者侧重于从外在于个体的社会、自然、宏观、微观环境刺激的角度解释人的犯罪行为,其基本理念是将人视为环境的产物。而后者是着重于从个体内的社会、心理、生物等因素对行为的影响解释犯罪行为。{64}
  按照环境本位与人性本位的研究范式,回头审视加罗法洛所说的自然犯罪与法定犯罪的犯罪原因,可以发现,其中的自然犯罪,其原因在于行为人的道德异常,也可表述为怜悯和正直的道德感的缺乏,即“无道德异常即无自然犯罪”;并且,这种犯罪的倾向和素质具有先天的和遗传的性质。反观法定犯罪,法定犯罪人“之所以犯罪,主要在于违反了法律,行为人不表现为任何道德低下。”{65}法定犯罪之所以会出现,只是因为立法者将其规定为犯罪,是立法者立法的结果,是社会控制的结果。{66}简言之,自然犯的犯罪原因在于行为人的道德异常,法定犯的犯罪原因在于社会控制,与行为人的道德异常无关。
  3.自然本位与社会本位的对立。围绕着犯罪现象的基本属性问题,有社会本位与自然本位的犯罪学研究范式的对立。前者认为犯罪现象本质上是社会现象,而后者则认为犯罪现象本质上是一种自然现象,认为犯罪现象都可以最终还原为自然现象,受制于自然规律。{67}依此解释,则自然犯罪可以归属于自然本位,而法定犯罪可以划归到社会本位之中。
  4.同质因果论与异质因果论。在犯罪学理论中,围绕着犯罪因果关系的社会属性,有“同质因果论”与“异质因果论”两大范式的对立。前者认为恶果一定源于恶因,恶因必致恶果,即积极正面的因素不会导致犯罪,犯罪不可能由积极正面的因素得到解释。而异质因果论则认为,恶因未必导致恶果,恶果未必源于恶因,犯罪既可能源于消极腐朽的现象,也可能由积极正面的现象得到解释。{68}
  按照加罗法洛对自然犯罪的理解,自然犯罪人之所以犯罪,是由于其缺少基本的道德情感,而这正符合了恶因(道德异常)导致恶果(侵犯了怜悯和正直的基本利他情感的自然犯罪)的同质因果论的逻辑。反观法定犯罪,行为人并无道德异常,法定犯罪与特定国家的特定环境有关,法定犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯,或只是违背了特定社会的法律。这里暗含了法定犯罪能够、至少部分能够从社会控制这种外延宽广,因而必然既包含积极正面的因素也包括消极负面因素的社会实践中得到解释的可能性,因此,法定犯罪更能够归入到异质因果论的研究范式中。
  5.单向还是互动。最后,自然犯罪与法定犯罪的区分在犯罪学的研究范式上大抵可以归入单向理论与互动理论的对立。单向理论认为,犯罪问题是犯罪人侵害社会的单向过程,而按照互动理论,犯罪问题是犯罪与社会之间双向的相互作用过程。单向理论认为犯罪与社会之间只是侵害与被侵害之间的关系;而互动理论则不仅研究犯罪对社会做了些什么,而且研究社会对犯罪做了些什么,因此,互动理论也被称为双向理论。{69}
  对于自然犯罪,加罗法洛所关注的只是导致这种犯罪发生的来自行为人方面的原因,以及这种行为究竟如何侵害了社会,用单向理论的话语来表述就是,其只关注犯罪人侵害社会的单向过程。尽管法定犯罪不属于加罗法洛研究的重心,但是,加罗法洛认为法定犯罪与行为人的道德异常无关、对法定犯罪应当重点从社会偏见、习惯、特定国家的特定环境以及特定社会的立法等社会控制的角度予以理解。由此可以看出,加罗法洛在法定犯罪上已经跳出了其在自然犯罪问题上的着眼点,已经不再仅仅关注行为对社会的侵害,而是更为关注社会对法定犯罪做了些什么,更为关注社会控制在法定犯罪产生过程中的作用,因而,加罗法洛对法定犯罪的研究大致可以归人互动论范畴。
  以犯罪学研究范式为分析平台,对自然犯与法定犯分析的结论可以总结为下表:
┌───────────────────┬────────┬────────┐
│犯罪(人)类型研究范式        │自然犯(自然犯罪│法定犯(法定犯罪│
│                   │)       │)       │
├───────────────────┼────────┼────────┤
│人性假定:特殊人还是正常人      │特殊人     │正常人     │
├───────────────────┼────────┼────────┤
│犯罪原因:环境本位还是人性本位    │人性本位    │环境本位    │
├───────────────────┼────────┼────────┤
│犯罪现象基本属性:自然本位还是社会本位│自然本位    │社会本位    │
├───────────────────┼────────┼────────┤
│犯罪因果关系:同质因果还是异质因果  │同质因果    │异质因果    │
├───────────────────┼────────┼────────┤
│单向理论还是互动理论         │单向理论    │互动理论    │
└───────────────────┴────────┴────────┘

  
  借助于犯罪学研究范式所具有的“可还原性”之理论功能{70},我们获得了对自然犯与法定犯、自然犯罪与法定犯罪更为深入的认识。自然犯与法定犯在一系列问题上非此即彼的对立关系,导致了对于此二者在犯罪控制策略上的具体差异。
  (六)自然犯与法定犯区分的实践意义:刑法典与违法法典的二元犯罪违法控制体系
  在加罗法洛的犯罪学理论体系中,自然犯与法定犯的区分,具有分门别类的对犯罪加以遏制从而有效保护社会的实践意义。对此,加罗法洛不无自信地宣称:“就确定镇压和预防手段方面,我的犯罪概念远不是徒劳无益的”{71},储槐植教授在为加罗法洛的《犯罪学》一书中文版所做的序言中也指出:“将犯罪区分为自然犯和法定犯,并认为两种犯罪各有不同原因,需要采取不同对策”。{72}本文前面的论述也已经指出,自然犯与法定犯在犯罪人的人性假定、犯罪原因等问题上存在着重大不同,由此,决定了对此二者在犯罪控制策略上的区别对待。
  如前所述,防卫社会是加罗法洛犯罪学理论的根本目标。以有效保护社会免受犯罪侵害为目标指向,围绕着自然犯与法定犯的分类,特别是以自然犯罪、自然犯罪人为重心,加罗法洛构建起了一个刑法典与违法法典并存的二元犯罪违法控制体系。
  如上文所述,以怜悯和正直这两种道德情感为基点,加罗法洛将犯罪人与犯罪的概念紧密地结合起来:真正的犯罪是伤害怜悯或者正直道德情感的行为,真正的犯罪人是怜悯和正直这两种道德情感部分或者全部缺失、退化或者薄弱的人。根据犯罪人道德异常的程度,(自然)犯罪人可以分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯和色情犯。{73}在此基础上,加罗法洛提出了通过预防和镇压犯罪来保护社会的社会防卫理论。他认为,刑罚的目的不是改造或者矫正犯罪人,而是阻止犯罪人重新犯罪,因此,加罗法洛从预防社会将来可能受到的侵害出发考虑刑罚问题,主张根据对犯罪人恐怖性的判断来适用刑罚,认为所判处的刑罚应当与犯罪人将来对社会所具有的危险性相适应,这正如加罗法洛所说的按照罪犯心理异常所导致的危险程度,或者换一种方式说,按照或多或少根深蒂固于罪犯身上的墮落程度以及很可能再次出现的堕落程度,社会对犯罪所作出的反应应当表现为下列三种形式中的一种。这三种形式是:(1)完全消除,剥夺罪犯与社会的一切往来;(2)部分消除,把罪犯与其不适应的特殊环境隔离开;(3)强制赔偿罪犯的犯法行为产生的损害。”{74}这就是加罗法洛所说的刑法典的概要。
  对法定犯,加罗法洛认为,法定犯与法定犯罪并不是真正的犯罪人和犯罪,应当将其排除在犯罪人与犯罪之外,但是他也不认为立法者可以对其放任不管,只是由于法定犯并无道德异常,因而对于法定犯来说,“生物原因的研究是不必要的。……只有惩罚是必要的,而这种惩罚的强度取决于威吓所需要的程度。”{75}他认为:“这些违法行为现在是应受惩罚的,而且从社会安全的利益出发仍应保持其应受惩罚性。然而,什么能阻止一个单独的违法法典与刑法典同时存在呢?它们一个规定所有纯粹违反法律而公共政策认为有必要以严格措施加以遏制的行为,加一个处理自然犯罪,这种区分是进步的特征之一。”{76}简言之,对于法定犯,应当通过制定一部独立于刑法典之外的违法法典对其进行规制。
  可见,加罗法洛将触犯刑法规范的行为人区分为自然犯与法定犯的结果,在立法上就表现为一个单独的违法法典与刑法典并存的立法格局,这实际上构建了一个由违法法典与刑法典组成的二元违法犯罪控制体系:刑法典规定自然犯及其惩罚,违法法典规定法定犯及其惩罚。
  由于加罗法洛从一开始就将法定犯罪排斥在其研究范围之外,其研究始终是以自然犯及自然犯罪为重心展开的,而对法定犯以及规制法定犯与法定犯罪的所谓违法法典的论述甚少,这给我们全面了解这种二元违法犯罪控制体系设置了不少障碍。不过,以《犯罪学》一书为基本的依据、通过对加罗法洛犯罪学思想的体系性研究,我们还是能够获得或者推演出一些加罗法洛所建构的这种二元违法犯罪控制系统的更为详细的信息。
  (1)控制(惩罚)目的。对于自然犯,应当根据犯罪人的不同类型,或者淘汰或者强制赔偿以预防其再次犯罪。在这里,控制的目的体现为刑法上(消极的)特殊预防;而对于法定犯罪,加罗法洛认为国家应像对待严格意义上的犯罪一样予以遏制,但是,国家这样做时必须谨慎,不能混淆这两者的界限。为了消除这些非犯罪的违法行岁(着重号为笔者所加),国家应根据必要性,运用严厉适度的惩罚方法,国家首先应考虑的是惩罚的威慑效应——作为例证所产生的影响作用和对将会实施犯法行为的人所产生的警戒作用。”{77}显然,对法定犯罪的控制在惩罚目的上,表现为建立在“严厉适度”的惩罚基础上的以威吓为核心的一般预防。
  (2)控制标的:再犯可能与初犯可能。从控制目的的不同,还可以推导出控制标的的不同。所谓控制标的,这里意指社会控制作用于其上以实现控制违法或犯罪行为目的的人的犯罪性倾向。对于自然犯罪,控制标的是自然犯的再犯可能性;而法定犯罪,控制标的则是社会上正常人的初犯可能性。
  (3)控制手段。为了使刑罚“适合于不法行为者犯罪的自然倾向”,在加罗法洛设想的国际刑法典中{78},刑罚包括了绝对消除(即死刑)、相对消除与强制赔偿,而相对消除的内容比较丰富,其中包括了放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限地禁闭在收容所等。可见,针对自然犯所适用的刑罚,其标准在于“不法行为者犯罪的自然倾向”,其内容包括了预先确定期限的和预先不确定期限的刑罚种类。而对法定犯的惩罚,由于不存在也无需考虑行为人的道德异常所导致的再犯可能,因而只需要以惩罚的威慑效应为基点来配置惩罚的种类与量的轻重,惩罚“表现为一种能够强制某人尊重法律的严惩形式”{79}。所以,加罗法洛才认为,对法定犯(用他的话来说就是“不涉及天生犯罪的情况”)可以保留并继续使用其所处时代刑法中已有的预先确定期限的监禁刑或者拘留。{80}总之,在惩罚手段上,对自然犯而言,由于具体惩罚手段的设置与适用完全以犯罪人的再犯可能性为标准,因而必然包括了不预先确定期限的惩罚,即不定期刑;而对于法定犯,由于无需考虑再犯的问题,因而惩罚手段的设置与适用只是以威吓社会上正常人以防止初犯为目的,对其的惩罚措施应当是预先确定期限的,它难以包括不确定期限的惩罚方式。
  从前述三点,还可以进一步推演出一个有趣的话题,那就是当我们谈论加罗法洛在刑罚问题上的特殊预防理论时,必须注意他所说的特殊预防只是针对自然犯而言的,并不是对任何应当受到惩罚的行为人都有特殊预防的需要与追求。这一点在后世学者的论述中被忽略了,后世研究多笼统地说加罗法洛是特殊预防论者,而忽略了特殊预防所针对的特定对象。
  综上所述,加罗法洛以“犯罪人”分类,即自然犯与法定犯分类为基础,在实践意义上建构起了一个由刑法典与违法法典组成的二元犯罪违法控制体系。在这个体系中,刑法典规制自然犯与自然犯罪,违法法典规制法定犯与法定犯罪,对自然犯与法定犯的制裁,无论是制裁的目的、标的还是制裁手段的具体设计,均存在重大区别。
  如果稍做回忆,我们还能够发现加罗法洛这个违法犯罪控制体系与古典学派行为刑法理念下以行为与报应(或者一般预防)为基础所建构的犯罪控制体系的最大不同之处,即加罗法洛的体系是以“犯罪人”的分类为基础所建构起来的,其内容在于针对不同类型的“犯罪人”采取不同的制裁措施,这个体系彻底颠覆了古典学派的刑法制度。此其一。
  其二,这种由刑法典与违法法典组成的二元犯罪违法控制体系产生的直接后果,是犯罪圈、犯罪人圈被极大的缩小了。按照这种犯罪违法控制体系的构想,刑法的火力被集中在那些对社会真正有威胁的一小部分犯罪人,即自然犯身上,而大量的法定犯则被排除在了犯罪人之外。这与古典学派在高涨的犯罪率面前,惊惶失措地扩大犯罪圈、实行犯罪化的犯罪应对策略相比,走在了截然相反的道路上。
  在前述内容的基础上,我们还可以获得一些关于自然犯、法定犯理论的更为深入的认识。
  首先,加罗法洛的理论体系是建构型的,而非描述型或者解释型的。加罗法洛的二元违法犯罪控制体系,完全是其天才思想的产物。这样的理论体系,绝非在描述、解释现行有效的法律体系,而是一个彻头彻尾的“建议稿”。准此以解,自然犯罪与法定犯罪的区分超越了实定法的界域,“超越犯罪的法律概念,这是加罗法洛的一个重要信念。”{81}自然犯罪与法定犯罪并不能等同于刑法之外的应然犯罪与刑法规定的实然犯罪间的简单对立,二者完全可能存在交集,即刑法规定的实然犯罪中既有法定犯罪也有自然犯罪。
  其次,加罗法洛的思考是站在如何有效控制犯罪、保护社会的高度,从犯罪控制或者刑事政策的角度展开研究的,犯罪控制论是加罗法洛向世人展现其思想的舞台。准此以解,则当代刑法学研究中,将自然犯罪、法定犯罪局限于实定法之内、从刑法解释论角度展开的研究很可能是不得要领的。
  最后,自然犯罪与法定犯罪的区分标准,仅在于是否在全社会都具有的平常程度上侵害了怜悯和正直这两种基本的利他情感,这里压根儿就不涉及究竟哪一类“犯罪”的社会危害性更大的问题。准此以解,则加罗法洛所说的刑法典中规定的自然犯罪,其社会危害性并不必然大于在性质上只是违法行为的由违法法典规定的法定犯罪,这一点和我们现在主要从社会危害性大小的角度对违法与犯罪的理解大相径庭。因此,不能用现在通行的思考模式与概念体系去硬套加罗法洛的自然犯罪、法定犯罪理论。
  三、自然犯、法定犯理论的创新与缺憾
  (一)行为人刑法理论的杰作
  以刑事可罚性基础的不同,刑法理论可以分为行为刑法与行为人刑法的不同研究立场。对何谓行为刑法,在理论上有不同表述:“在行为刑法(Tatstralrecht)体系中,刑罚是与违法行为联系在一起的;对可罚性起决定作用的是对行为人因实施表明其特性的犯罪行为的指责(‘行为责任’)”{82},“人们理解的行为刑法(Tatstrairecht)概念,是一种法定的规则。根据这个规则,刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为(或者可能情况下的多个行为)相联系的,同时,惩罚仅仅表现为对单个行为的反应,而不是表现为对行为人整体生活导向的反应,更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。”{83}“行为刑法(Tatstrafrecht)即是以客观的违法行为作为刑罚的根据;对于行为人是否加以处罚,则必须视该行为人对该行为是否有构成可罚责任的因素而定,是采‘行为责任’(Tatschuld)的立场。”{84}很明显,尽管具体表述不同,但是,在以上关于行为刑法的表述中,核心含义并无二致,即将刑事可罚性的基础建立在客观违法行为之上的刑法(理论与实践)。
  对行为人刑法,也有如下几种不同表述:“在行为人刑法(Taeterstrafrecht)体系中,刑罚则是直接与行为人的危险性联系在一起的,这种危险性源自行为人的‘生活方式责任’。这里,起决定作用的是对行为人具有犯罪人个性的指责。”{85}“‘行为人刑法’(Taeterstrafrecht)是直接以犯罪人的危险性格,作为刑罚的依据,即因不法的行为显现出来的危险人格,而必须负‘生活操行责任’(Lebensfuehungsschuld)。这种理论主要在于寻找危险性与责任概念之间的架桥。”{86}“行为人不是因为实施了一个行为而有罪,而是因为他是‘这样一个人’而成为法定责难(Tadel)的对象”,“因为,与具体行为的有无以及如何实施不同,属于刑罚威胁的条件要求得更多,并且,需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案,在这种情况下,刑罚就适用于行为人本身。”{87}从这几个引文中可以看出,尽管对何谓行为人刑法也可以有不同的表述,但是其核心含义仍然较为一致,即将刑罚根据建立在犯罪人的危险性格之上的刑法(理论与实践)。
  简言之,行为刑法与行为人刑法的分歧在于,刑事可罚性的基础究竟是客观的违法行为还是行为人的危险性格:行为刑法将可罚性建立在行为之上,行为人刑法则将可罚性建立在行为人之上。
  按照现在对行为刑法与行为人刑法的理解,加罗法洛的犯罪学理论无疑属于行为人刑法的研究立场:无论是其研究的起点,还是自然犯罪概念的提出,抑或是其合理的刑罚体系的建构,无不是以道德异常为核心的犯罪人以及犯罪人分类为基础而展开的。对于自然犯以及自然犯罪而言,刑事可罚性的基础在于犯罪人的道德异常。这是一种彻头彻尾的行为人刑法理论。
  但是,就整体上而言,行为人刑法理论也存在着致命的缺陷,即侵犯人权之虞。确实如学者所指出的那样,行为人刑法主张松弛罪刑法定原则,倡导犯罪构成规定的抽象化、概括化及简单化。这种刑法理论虽然有助于对犯罪的进一步认定和实现对犯罪的预防,但是它也为侵犯公民人身权利创造了更多的机会。在定罪上,侧重于行为人的危险性,对于犯罪的客观要素动辄使用行为之危险性或侵害性的概念;不重视犯罪的定型,倡导抽象、概括和简单的犯罪规定,这种规定虽然易于适用,但却为法官任意解释和适用刑法提供了条件,它导致自由裁量权扩大,刑罚被滥用,从而不利于保障公民的人身权利。在处刑上,行为人刑法以反社会性、人身危险性等这类流动的、不确定的因素为基准,决定刑罚之轻重,易导致刑罚的适用失去稳定的法则。在刑罚正当化根据上,根据目的刑观点,犯罪行为并非仅为现实的外部事实,同时还具有表现行为人人格、征表其性格的意义。这样,从防卫社会的角度,对于社会具有危险的性格之人可以不待其实施危害社会的现实行为、不待社会已受损害,就可以对其采取保安处分,以消除其人身危险性,使社会免遭其害。这些措施虽然有防卫社会之效,但是对被执行者来说,确实是限制自由与侵犯权利的行为。{88}“社会防卫论从行为功利主义的立场出发,认为既然社会有用刑罚进行防卫的必要性,那么,即使人们尚未犯罪,只要他具有人身危险性即有危害社会的犯罪倾向,也应对其实行强制隔离或强制矫正,以消除其人身危险性,使社会免受其害。在这里,社会防卫论提出的刑罚之社会防卫目的虽然本身是正当的,但其为实现这一目的而构思的刑及无辜、置人的权利与尊严于不顾的手段则是不正当的。”{89}
  行为人刑法理论在人权保障的问题上为人所诟病,其中原因,除了从产生的时代背景来看,它是一种更加关注于社会防卫的刑法理论、因而对人权保障并不是那么上心之外,主要原因还在于作为其理论体系之关键的“人身危险性”缺乏客观、科学的认定与判断标准,流于随意,从而为侵犯人权留下了空档。并且,以含混的、缺乏客观、科学判断标准的“人身危险性”为标准,判断社会防卫措施的对象,不仅没有解决古典学派犯罪控制理念所导致的刑法圈、犯罪人圈膨胀的问题;相反,却导致了犯罪人圈的更大扩张。
  虽然从研究立场上看,加罗法洛的犯罪学理论毫无疑问可以归属于行为人刑法,但是加氏的理论却拒绝泛泛而谈的人身危险性;相反,他努力探求犯罪人人身危险性的具体判断标准。前文对加罗法洛基本观点的阐述业已揭示:加罗法洛坚持从客观行为的角度判断真正犯罪人(即自然犯)与非犯罪人(即法定犯),实施了自然犯罪行为的,就表明行为人具有道德异常,就是真正的犯罪人,而那些法定“犯罪”行为,并不能表明行为人的道德异常,所以法定犯不是真正的犯罪人。以客观行为为判断基准,加罗法洛不仅解决了人身危险性的判断标准问题,而且还抓住了对社会真正有危险的犯罪人群体。这样一来,加罗法洛的犯罪学理论一方面避免了行为人刑法理论由于人身危险性的空泛所引发的侵犯人权之虞,同时,又有效解决了古典学派没有找到真正犯罪人,从而难以明确刑法打击重点的问题。这一切,成就了加罗法洛和他的犯罪学理论,使其显得与众不同,从而可以称得上是行为人刑法理论的一篇杰作。
  (二)自然犯与法定犯区分的难题
  当然,前文对加罗法洛的肯定性评价,是局限在其理论体系内部的类似于自说自话的论证。这种论证,并没有追问,或者说并没有带着挑剔甚至批判的目光去评价加罗法洛的自然犯与法定犯理论。若我们稍微转换一下自己的视角,略微跳出加罗法洛的理论体系,就会发现其中存在的一些问题。
  1.自然犯罪与法定犯罪的区分是一种难以成立的犯罪分类理论
  上述研究已经表明,自然犯与法定犯(即犯罪人与非犯罪人)之区分能否成立的关键,首先在于其区分标准——即自然犯罪与法定犯罪的区分——的科学性和合理性。然而,恰恰在这一点上,加罗法洛的理论却出现了问题。
  (1)自然犯罪与法定犯罪的区分,存在着重大的方法论上的缺陷。
  按照加罗法洛的理解,自然犯罪与法定犯罪的区分标准仅仅在于是否伤害了怜悯和正直这两种基本的利他情感。并且,其所说的利他情感是有严格限定的,即仅仅是在全社会都具有的平常程度上,而不是在较高级和较优良的层次上。详言之,这种利他情感,在不同发展阶段的人类中,都是存在的,它是人类道德情感基础的、核心的、不可或缺的那部分。人类道德情感的进化,会产生更高级别的利他情感,但它们都是以基本的怜悯和正直情感为基础的,更高级的利他情感可以超越但不能否定基本的利他情感。随着人类道德情感的进化,怜悯与正直的基本利他情感就成为人之成其为人的在道德情感上的最低要求。
  加罗法洛的自然犯罪与法定犯罪的区分理论看似漂亮而完整,但是,该理论在根基上却存在着重大的方法论缺陷。加氏的这一理论深受达尔文和斯宾塞的影响,尤其是后者,这在其《犯罪学》一书中表现非常明显。虽然有人指出达尔文的进化论是催生实证学派的一个重要因素,由此能够推知加罗法洛犯罪学理论也是受到了达尔文进化论的影响,但是,这样的一种推论并不能令人们满意,因为这并没有回答达尔文的进化论究竟是怎么影响加罗法洛犯罪学理论的?答案在于进化论伦理学。进化论是通过进化论伦理学对加罗法洛的犯罪学研究施加影响的,也就是说,达尔文的进化论只是间接影响了加罗法洛的研究,直接为其提供理论养分的是进化论伦理学。
  所谓进化论伦理学,是19世纪中期至20世纪前期随着现代生物学、生理学、社会学和心理学等现代科学的发展而出现的一种伦理学思想。这种学说从整个宇宙的进化过程中寻找社会进化的有机关系和人类道德情感、道德意识以及道德行为生成和发展的原因。达尔文、赫胥黎、斯宾塞以及克鲁泡特金是进化论伦理学的代表人物。{90}作为进化论伦理学的集大成者,斯宾塞的伦理学思想延续了进化论伦理学的一般研究理路:坚持从生物进化论到社会进化论的自然主义原则,用“社会有机体”的进化来说明人类道德是进化论伦理学的一般理论特征;主张“自然进化过程”与“社会进化过程”的连续性、同一性,主张用自然的发展过程去解释和证明人类道德现象的进化,因而可以归于自然主义伦理学谱系{91}加罗法洛用来论证自然犯罪的基本概念〖令悯、正直的基本利他情感、自我保护的本能以及以厌恶或消极的形式存在的怜悯感等分析概念,在斯宾塞那里都能找到其理论原型。{92}
  但是,斯宾塞等人的进化论伦理学存在着方法论上的致命缺陷,即“由于历史条件的限制,斯宾塞过分强调了自然生物进化和人类道德文化现象之间的同一性,而忽略了两者的差异性和发展的间断性,因而无法看到人类挣脱自然进化的链条而成为社会人的深刻变革”{93};“进化论伦理学将道德的起源问题归于自然的原因或有自然的关联,进化论者将存在于动物界中的‘亲属利他主义’或‘交互利他主义’视为人类道德的起源,道德就是这样的利他主义的发展。但我们很容易看出‘亲属利他主义’或‘交互利他主义’与人类道德的根本不同。进化论者看到的只是表面的相似,却忽视了根本的不同或本质的差异。此后的生物学家探讨道德问题时也大多容易步入歧途,原因就在于他们总是以科学的事实立场看待道德的价值问题,或者注重线性的关系,或者当无法给出线性关联时就断然否认道德的存在(如‘自私的基因’的观点就是这样),显然,用单纯的科学立场解释道德起源问题是困难的。”{94}
  由于进化论伦理学存在着重大的方法论上的问题,这就使得以之为基础的加罗法洛的自然犯罪与法定犯罪区分理论,恰如流沙上的大厦,随时存在倾覆的危险。
  (2)自然犯罪与法定犯罪的区分,是一种可以理解但是令人难以接受的犯罪分类理论。
  力D罗法洛以怜悯和正直这两种基本的利他情感为基准区分罪(自然犯罪)与非罪(法定犯罪)的做法有其特殊的考虑,也是一种与其所处时代大致相适应的理论主张,因而是可以理解的;但是,理解其观点,并不意味着认同,尤其是站在今天的时代背景下更是如此。
  加罗法洛的目标是建立一个国际刑法典。本文在前面的论述中所说的刑法典,在加罗法洛那里其实是一个国际刑法典,即“一部所有文明国家一致的自然犯罪法典”{95},“该法典的范围决定着它应是国际化的”{96}。以建立国际刑法典为目标,加罗法洛必须为自己所说的国际刑法典寻求一个广泛的基础,以使该法典能够为各不同国家所接受。出于这种考虑,加罗法洛必须努力地寻求各种不同社会类型中道德情感的最大公约数,“如果我们承认道德纯属进化的产物,那么在那些未能与其他阶级同步前进而心理发展表现出较低层次的社会阶级中,道德感必然不太精致、不太完善,然而在所有阶级中都存在同样情感的初级形态。同样道理,它也存在于其发展比我们社会最低层还要低的原始部落中,只不过在这里,它还处于萌芽时期。结果,任何一种道德情感中都可能找出倾向于不断精致的最上层。那么,如果我们把表层部分与下层结构分离开,我们将会在后者中发现真正实质性的道德感,这种道德感对于那些在文明领域内心理进化和发展与我们相似者来说具有同一性。所以,当我们抛弃道德是普遍的这一观念的同时,我们却可能发现在人类存在这个非常广泛的领域中某种情感具有同一性,我们也将知道犯罪就在于其行为侵犯了这些同样的情感。”{97}可见,加罗法洛所说的怜悯、正直的基本利他情感,其实就是他为自己的国际刑法典所寻求的国际认同的基点,在他看来,以此为基础所建立的国际刑法典,才可能被不同国家所接受。从这个角度就可以更好地理解加罗法洛所以选择怜悯、正直的人类基本利他情感并以之为基础来构建其刑法理论的原因了。
  加罗法洛以人类社会基本的道德情感为基础来确立刑法典惩治范围的努力,从社会学以及伦理学的角度来看亦有其正当性。法国社会学家涂尔干(1858—1917年)就认为:“社会成员平均具有的信仰和情感的总和,构成了他们自身明确的生活体系”{98}。这种信仰和情感的总和被涂尔干称为集体意识。进一步的,涂尔干认为如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识,那么这种行为就是犯罪。”{99}而对犯罪的惩罚,从根本上构成了一种带有强烈情感的反抗。犯罪以及对犯罪的惩罚明确、强化了集体意识,从而能够增进社会的团结。既然集体意识对于社会的存续是如此地重要和基础,那么刑法的介入就是必需的。现代伦理学也认为,任何社会均需要一种基本的道德共识才能维系,才不至崩溃,因此,现代伦理学家提出了底线伦理理论,认为底线伦理可以满足人类对基本的道德秩序的需要,同时,底线伦理也是在现代社会中寻求道德共识的现实的、可行性方案。{100}涂尔干从社会学角度展开的研究以及现代伦理学的研究都暗示了一个毋庸置疑的理论命题,即“在现代社会就像在古代社会一样,共有某种道德准则为社会凝聚力提供了支持,并因此成为维持秩序的一种手段。”{101}加罗法洛从人类基本利他情感的角度来理解犯罪,并进一步确定刑法典调整范围,暗合了这种理论认识。
  加罗法洛的理论主张虽然有其合理之处,其理论考虑也是可以理解的,但是,站在今天的时代,并从作为国内法的刑法的角度来看,其对自然犯罪与法定犯罪区分却是令人难以接受的。
  首先,作为国内法的刑法难以完全按照加罗法洛所圈定的范围确定自己的惩罚范围。尽管自然犯罪的犯罪性在近现代刑法理论中是毋庸置疑的,但是,法定犯罪的犯罪性也难以彻底地予以否定。无论加罗法洛所建构的国际刑法典多么令人向往,将危害国家安全的行为、攻击社会权力的行为以及与国家立法相抵触的行为排斥在犯罪圈之外,至少到目前为止尚未得到任何国家刑法典的认同。所以,按照加罗法洛的见解,将犯罪局限于自然犯罪,对主要作为国内法存在的刑法来说是不合适的。
  其次,在现代社会,以怜悯、正直的利他情感作为区分罪与非罪的标准不具有可行性。现代社会日趋复杂,国家对社会的管理已然超越了19世纪那种“守夜人”的消极角色,而更多地以一种积极的姿态参与对社会的管理,因而,政府的一些管理行为以及这些管理行为所依存的行政法规,也大量地涉及对所谓怜悯、正直的利他情感的保护,这使得按照加罗法洛的界定属于法定犯罪的行为在现代社会中仍然可能包含了对怜悯以及正直的利他情感的侵害。现代社会的复杂性使得即使承认怜悯、正直的利他情感,也难以将加罗法洛所说的自然犯罪从所谓的法定犯罪中清楚地区别开来。
  再次,以怜悯、正直的道德情感作为区分罪与非罪的标准,将怜悯与正直之外的其他对社会正常运转至关重要的道德情感排斥于刑法保护范围之外,这样的刑法,在一定意义上说,是对社会不负责任的刑法。无论存在着什么样的观点对立,都无法否认刑法维持正常社会秩序的使命。加罗法洛以怜悯、正直的人类基本利他情感划定刑法调整范围,实际上是选取了对道德情感的一种立体分层的视角,认为刑法只应当保护那些处于基础地位的道德情感。也许,加罗法洛的理论能够适用于那种“小国寡民”的传统社会,但是在现代社会中,不仅那些作为人类道德基础的基本道德情感对社会的存续至关重要,而且那些为不同社会群体所分享、在一定意义上可以被认为是社会道德整体之组成部分的群体道德,诸如市场领域中的诚实信用,虽然难以称得上社会基本道德,但是对于社会尤其现代市场经济社会的存续同样至为重要,刑法不能对其予以忽视。
  最后,以怜悯、正直的道德情感来区分罪与非罪,加罗法洛对人性做了过于简单和片面的理解。正如加罗法洛的“理论导师”斯宾塞从自然进化的过程推论人类社会一样,加罗法洛对人的理解也秉承了从生物进化到人类进化的自然主义理路,将人简单地理解为自然进化的生物人,而忽略了人作为社会人的本质。这一点,正如其在《犯罪学》一书中区分坏人与坏公民、并将犯罪人理解为坏人、将法定犯理解为坏公民所表明的那样。但是,人不仅是生物人,更是社会人,是现代社会中的公民,因此,以坏人而非坏公民来理解犯罪人,加罗法洛确实剑走偏锋了。
  总之,加罗法洛将犯罪区分为自然犯罪与法定犯罪,恰如涂尔干所说的,这种犯罪分类理论是没有客观基础、没有科学根据的主观估计。{102}这一犯罪区分理论,可以理解,但是令人难以接受。
  2.加罗法洛所提供的真正犯罪人的识别方案,其科学性大可怀疑
  既然真正犯罪人的识别方案以自然犯罪与法定犯罪的区分为前提,而自然犯罪与法定犯罪的区分又难以成立,基于这一点,就可以宣判加罗法洛所提供的真正犯罪人识别方案的破产。加罗法洛犯罪人识别方案的不科学性还表现在,即使退一步承认自然犯罪与法定犯罪的区分,该犯罪人识别方案依然缺乏科学性而难以成立。
  如前所述,真正的犯罪人,即自然犯与法定犯的识别与区分是加罗法洛犯罪学理论的关键点,而二者区分的标准即在于自然犯罪与法定犯罪的区分:实施了自然犯罪行为的人,就是自然犯,就是真正的犯罪人,实施了法定“犯罪”行为的人,就不是真正的犯罪人,而只是法定犯。但是,从客观行为来推断行为人的道德异常在加罗法洛那里只是一个原则,即如果行为人实施的是自然犯罪行为,那么原则上可以推断行为人具有道德异常,从而是真正的犯罪人。但是,即使是加罗法洛自己也承认,这种原则性推论之外存在着例外,“拥有它们(怜悯与正直的基本利他情感——笔者注)与在表面上侵害它们可以并不矛盾,但这时的犯罪便不是真正的犯罪”{103}。
  在《犯罪学》一书中,加罗法洛在阐述“无道德异常便无自然犯罪”时候,举了三个例子。除了上文已经介绍过的“老信徒”的故事之外,还有一个名叫圣德阿里的人所实施的强盗行为,以及一个名叫阿基姆·阿基迈齐的海军中尉实施的杀人行为。{104}这三个人的行为,从客观的角度来看,分别是放火、强盗与杀人行为,按照加罗法洛对自然犯罪的定义与描述,无疑是属于自然犯罪的。但是,加罗法洛却认为,这三个人不是罪犯,其理由即在于他们并不具备真正犯罪人的道德异常。在这里,我们能够发现,加罗法洛在对真正犯罪人,即自然犯的识别过程中,在从客观行为进行判断之外,又加入了实质性判断要素,即行为人的道德异常。这可以简单的表述为:自然犯罪行为+道德异常的实质性判断—自然犯(真正犯罪人)。那么,所谓的道德异常的实质性判断标准是什么呢?
  加罗法洛指出在这些非常的案例中,正是犯罪的情节揭示了这种异常,而在不太明显的案例中,罪犯的本性如果不经人类学或心理学检测便无法确定”{105}。可见,在那些根据客观行为还不能充分证明犯罪人道德异常的情况下,加罗法洛就要求助于人类学与心理学了。但是,加罗法洛自己也承认要确定某个永久性外部特征以使我们将罪犯与正常人区别开来是不可能的”{106}。同时,即使是今日的心理科学也难以真正做到对人格异常的准确测量,更遑论加罗法洛时代的心理科学了!所以,我们能够理解加罗法洛的良苦用心,也很欣赏其在犯罪人道德异常判定问题上的孜孜以求,但是,加罗法洛并没有完成这一任务,并且其所处时代的科学水平也注定了这是一项不可能完成的任务。
  于是,我们只能说,在承认从客观行为判断道德异常的原则存在例外的情况下,加罗法洛并没有真正给出对道德异常进行实质性判断的标准。这样,我们就能发现加罗法洛的问题在于,他并没有给出对道德异常进行实质性判断的依据,从而使得其对自然犯的识别在相当程度上流于随意。尽管从入罪的角度来看,自然犯罪行为的前提已经使入罪的客观标准得以确立,这彰显了加罗法洛犯罪学理论较之于其他行为人刑法理论的重大进步意义,即可以有效保障被告人的人权;但是,在出罪的问题上流于随意又使得加罗法洛犯罪学理论的科学性大打折扣。
  其实,加罗法洛对自然犯罪与自然犯罪人道德异常关系的论述还是略显武断的。“鉴于犯罪是一种对社会有害又侵害了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为,罪犯则必然是这种情感部分或全部缺失、退化或薄弱的人。这一点很明显,因为如果他具有足够程度的基本利他情感,他对它们的任何真正侵害都是不可能的。”{107}并且,在《犯罪学》一书中,并未发现我们所期待的、按照实证学派的方法、从大量的实证研究中得出犯罪人道德异常的结论;相反,更多的是一种类似于古典学派的抽象思辨。这从根本上注定了加罗法洛对真正犯罪人的认识以及识别方案缺少科学知识的支持,其失败也许是注定了的。
  3.加罗法洛对真正犯罪人之道德异常的解释,是带有其时代局限性的阶段性研究成果
  必须指出,加罗法洛对道德异常的解释是带有时代印记的阶段性研究成果。对道德异常是否为器质性原因所导致的这一问题,加罗法洛坦承,由于观察手段的限制,还无法将其列入考虑范围,因此,加罗法洛只好将注意力转向罪犯的心理异常。同时,对这种心理异常是否具有某种纯粹生理根源可能性的问题,加罗法洛予以了封存,既未否定也没有肯定。{108}他将心理异常归因于遗传,或者后天的发育受限制,但是这种认识并没有得到进一步发展了的心理科学的支持。现代心理科学对心理异常原因的解答虽然存在着争议,但是超越某一特定因素,承认广泛存在着导致心理异常的因素,如生物遗传的作用、个体自我心理冲突、早期教育与家庭环境问题等,却是一种理论共识。尽管对加罗法洛不能过于苛求,但是,处在今天的时代,我们还是必须对此保持清醒的认识。
  总之,加罗法洛从道德异常的角度对真正犯罪人所做的理解,是受其时代科学发展水平制约的阶段性研究成果;同时,作为自然犯与法定犯区分之基础的自然犯罪与法定犯罪区分理论,也存在着重大的基础性理论缺陷,是一种难以成立的理论划分;进一步地,以自然犯罪、法定犯罪的区分为基础所提出的真正犯罪人的识别方案,其科学性也大可怀疑。这些都是加罗法洛自然犯与法定犯理论的缺憾。
  四、结语
  如果用一句话来对加罗法洛的自然犯与法定犯理论进行评价,那就是:“一个真问题,一个不完美的答案”。
  行为刑法理论只是将犯罪人定义为“做了法律禁止且应受到惩罚的行为而不同于他人的人”{109}。在加罗法洛看来,这种对犯罪人的理解方式并没有抓住问题的关键,他认为,问题之关键在于:在那些实施了法律禁止行为的人中,哪些是真正对社会有危险的犯罪人,即谁是真正的犯罪人?对这些人应当如何处置才能更好地保护社会?同时,对那些并不真正危及社会的人,又应当如何处置?这些问题,在加罗法洛的语汇中,就是自然犯与法定犯的区分以及不同的惩治措施。区分不同的“犯罪人”类型,并根据犯罪人的特点采取不同的犯罪控制策略,是加罗法洛解决其所处时代犯罪问题的药方。笔者认为,加罗法洛确实抓住了问题的关键,即犯罪人的问题。因为,犯罪是人的行为,刑法惩罚的是人,犯罪人应当是思考刑法问题的起点和归宿,同时也是解决犯罪问题的关键。{110}加罗法洛提出了一个对刑事法学十分重要的具有根基性的真问题。
  但是,加罗法洛对什么是真正犯罪人的理解以及犯罪人与非犯罪人的鉴别方案,又确实存在着重大的缺陷。进而,他所提供的刑法典与违法法典并存的二元犯罪违法控制体系的科学性也就大打折扣。所以,加罗法洛对其提出的真问题只是提供了一个不完美的答案。
  也许,未来的思考方向应当是在接受加罗法洛所提出的问题的基础上,去探求一种更加合理而科学的对什么是真正犯罪人的回答。
注释:
  {1}吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社1997年版,第260页。
     {2}需要说明的是,刑事古典学派有前期和后期之分。后期古典学派出现在刑事实证学派之后,是在反击实证学派对前期古典学派的批判的过程中形成的。本文所说的作为实证学派理论背景的古典学派,特指前期古典学派,即以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表的刑法理论。
     {3}当然,本文这样来表述加罗法洛犯罪学思想产生的背景可能会招致批评。实际上,刑事实证学派的产生和出现,至少得益于实证主义研究方法、达尔文的进化论以及观相学和颅相学的研究。本文之所以将古典学派的理论视为加罗法洛犯罪学思想得以产生的理论背景,主要是欲强调加氏犯罪学思想对古典学派理论反动的一面。
     {4}参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第35—39页。
     {5}参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第10页。
     {6}参见张文、甘怡群、刘艳红:《人格刑法导论》,法律出版社2005年版,第29—36页。
     {7}同上,第29页。
     {8}陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第680页。
     {9}这恰如周光权教授所正确指出的那样:抽象人与抽象行为,是刑法客观主义的核心概念(参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第25页以下)。
     {10}〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第87页。
     {11}〔意〕菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第153页。
     {12}同上,第121—122页。
     {13}参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第64页。
     {14}〔法〕马克·安塞尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司1990年版,第5页。
     {15}吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社1997年版,第254页。
     {16}参见吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社1997年版,第191页。
     {17}同上,第200页。
     {18}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第75页。
     {19}同上,第82页。
     {20}同上注。
     {21}参见吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社1997年版,第250页。
     {22}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第82—83页。
     {23}同上,第83页。
     {24}陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版,第236页。
     {25}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第67页。
     {26}同上,第89页。
     {27}同上,第110页。
     {28}同上,第104页。
     {29}〔德〕汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版,第116页。
     {30}参见〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第110—127页。
     {31}同上,第94—96页。
     {32}〔英〕布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基、〔美〕索尔斯坦·塞林:《犯罪:社会与文化》,许章润、么志龙译,广西师范大学出版社2003年版,第101页。
     {33}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第19页。
     {34}〔英〕韦恩·莫里森:《理论犯罪学——从现代到后现代》,刘仁文、吴宗宪、徐雨衡、周振杰译,法律出版社2004年版,第108页。
     {35}白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第111页。
     {36}参见吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社1997年版,第188页。
     {37}〔英〕韦恩·莫里森:《理论犯罪学——从现代到后现代》,刘仁文等译,法律出版社2004年版,第109页。
     {38}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第20页。
     {39}吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社1997年版,第245页。
     {40}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第44页。
     {41}同上,第67页。
     {42}同上,第89页以下。
     {43}同上,第50页。
     {44}马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国捡察出版社1996年版,第159页。
     {45}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第20页。
     {46}同上,第53页。
     {47}同上,第50—51页。
     {48}同上,第126页。
     {49}需要指出的是,在《犯罪学》一书中,加罗法洛并没有刻意的区分道德异常与心理异常;相反,二者基本上是在相同的意义上使用的。本文在对加罗法洛犯罪学思想阐述的过程中,对此二者原则上也不进行区分。
     {50}参见吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社1999年版,第184—185页。
     {51}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第页。
     {52}同上,第126—127页。
     {53}〔意〕恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第138页。
     {54}〔意〕恩里科·菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第187、186页。
     {55}张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第57页。
     {56}〔日〕木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周译校,上海翻译出版公司1991年版,第18页。
     {57}在《犯罪学》一书的最后,加罗法洛暴露了其理论上的不彻底之处,他认为,对于法定犯罪,用他的话来说就是“不涉及天生犯罪的情况”,可以使用预先确定期限的监禁刑或者拘留(参见该书第354—355页)。
     {58}当然,这只是自然犯与法定犯区分的原则性标准,事实上,加罗法洛也承认在该原则性识别方案之外,存在着例外的情况,他也对例外情况下道德异常的识别提供了自己的建议。详细阐述请参见本文“自然犯、法定犯理论的创新与缺憾”部分。
     {59}白建军:《控制社会控制》,载《中外法学》2000年第2期,第165页。
     {60}参见白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第35页以下。
     {61}参见白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第37页。
     {62}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第67页。
     {63}同上,第126页。
     {64}参见白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第36页。
     {65}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第126页。
     {66}事实上,在刑法理论上就有人将自然犯罪称为“确认犯”,而将法定犯罪称为“创设犯”,即法律为建立一种社会或经济秩序,规定某种行为应予处罚者。这在一定程度上暗含着法定犯罪产生于立法者的立法活动的认识(参见黄明儒:《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》,法律出版社2004年版,第109页)。
     {67}参见白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第35页。
     {68}参见白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第37页。
     {69}同上,第35页。
     {70}所谓犯罪学研究范式的可还原性,是指透过一定的犯罪学研究范式,可以将一定的犯罪学实体理论还原到一定思维起点的背景中进行前提性考察,从中沉淀出那些它所由出发而未言明的前提性理论,从而获得对实体理论的更深刻认识(详细阐述,请参见白建军:《控制社会控制》,载《中外法学》2000年第2期,第165页)。
     {71}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第55页。
     {72}参见储槐植教授为《犯罪学》所做“中文版序”。
     {73}参见〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第110—127页。
     {74}同上,第227页。关于合理的刑罚体系的具体内容,详见该书第329页以下。
     {75}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第53页。
     {76}同上,第66页。
     {77}同上,第195页。
     {78}参见〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第四篇,特别是其中的第二部分。
     {79}同上,第354页。
     {80}同上,第354—355页。
     {81}陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版,第227页。
     {82}〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第70页。
     {83}〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第105—106页。
     {84}苏俊雄:《刑法总论I》,作者发行1998年修订再版,第126页,转引自张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第38页。
     {85}〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第70—71页。
     {86}苏俊雄:《刑法总论I》,作者发行1998年修订再版,第126页,转引自张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第38页。
     {87}Bockeimann,1939,3f.转引自〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第106页。
     {88}参见张文、甘怡群、刘艳红:《人格刑法导论》,法律出版社2005年版,第54—55页。
     {89}陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第686页。
     {90}参见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第395页。
     {91}参见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第411页。
     {92}详细内容请参见同上,第410页以下;周辅成主编:《西方著名伦理学家评传》,上海人民出版社1987年版,第629、630页。
     {93}宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第412页。
     {94}李萍:《进化论伦理学何以可能》,载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2006年第1期,第48页。
     {95}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第66页。
     {96}同上,第359页。
     {97}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第28—29页。
     {98}〔法〕爱弥尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第42页。
     {99}同上,第43页。
     {100}参见何怀宏:《底线伦理》,辽宁人民出版社1998年版,第3—10页。
     {101}〔美〕P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第52页。
     {102}参见〔法〕爱弥尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第37、45页。
     {103}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第67页。
     {104}圣德阿里被判参与了强盗行为,其犯罪行为的具体细节是:“一天他的长兄……命令他带上土耳其长剑,骑上马跟他走。山地居民对兄长都非常尊敬,因此年轻的阿里也不敢询问这次征讨的对象。他也许对此一无所知,而他的哥哥也认为没有必要告诉他。”他所能做的只是服从,不能争论,不能问,因为他没有这个权利。阿基姆·阿基迈齐是高加索的一名海军中尉,被派到山里去指挥一座城堡。相邻的一个下属小国的亲王对城堡放了一把火,并在夜里进行了一次攻击,但未成功。后来,阿基迈齐用计将这位亲王擒获。他谴责了这位亲王的所作所为,向他证明对城堡放火是一种可耻的犯罪,并详细地解释了一个亲王应尽的职责,然后,将这位亲王击毙。之后,他立刻向上司报告了这次死刑执行中的所有细节。他被送上军事法庭并被判处死刑;而后获得了减刑,被作为二级罪犯送到西伯利亚(〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第92—93页)。
     {105}〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第110—111页。
     {106}同上,第75页。
     {107}同上,第67页。
     {108}参见〔意〕加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第82—83页。
     {109}同上,第62页。
     {110}参见张文、甘怡群、刘艳红:《人格刑法导论》,法律出版社2005年版,第71页以下。
出处:《刑事法评论》
 
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