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犯罪构成视野下的侦查取证新论
揭萍
上传时间:2017/11/6
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关键词: 以审判为中心;犯罪构成;侦查取证;主观要件证明
内容提要: “以审判为中心”的根本是要求刑事诉讼各阶段都要贯彻证据裁判规则,以证据为核心。刑事诉讼是建立在既有犯罪事实基础之上开展的与刑法契合性的查证判断过程,侦查取证的本质是对犯罪构成事实的发现与证明,犯罪构成要件的可证明性是侦查取证的逻辑起点。在侦查程序中,实施案件事实递进判断是犯罪构成的主要功能,侦查不同阶段犯罪构成要件查证重点和运用次序存在差异;围绕行为主观要件查证这一核心夯实行为客观方面证据材料才能为审判阶段的事实认定与法律裁量奠定良性基础。

引言

《全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出的“以审判为中心”诉讼制度改革已进入到实质推进阶段。长期以来,我国以“侦查为中心”的“流水线”刑事诉讼模式饱受学界诟病,强化刑事诉讼程序中审判程序的中心地位是该制度改革以来理论研究和实践运行的共识。学者们提出:审判中心主义的实质是实现庭审实质化,切断审判与侦查的联结,实行起诉状一本主义;保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用是“以审判为中心”的落脚点。审判中心论的机理要求审判前程序特别是侦查程序应当以实现诉讼功能为目的,贯彻司法最终解决原则是无可争议的。然而,侦查、起诉等审前阶段是审判的前提和基础,要实现以审判为中心,脱离了侦查、起诉等环节,审判就成了空中楼阁{1};刑事案件办理质量的好坏在某种程度上就是取决于侦查和起诉活动中是否收集了足够的定案证据;案件事实的重述、再现依靠的就是公安侦查人员的侦查取证,所以他们的地位十分重要{2}。因此,“以审判为中心”刑事诉讼改革必然是辐射刑事诉讼程序的每一个阶段。习近平总书记在关于《决定》的说明中明确指出:“我国刑事诉讼法规定公、检、法三机关在刑事诉讼活动中各司其职、互相配合、互相制约,这是符合中国国情的,具有中国特色的诉讼制度,必须坚持。”在我国现行刑事诉讼程序不可能有结构性调整的情形下,探寻侦查理念和侦查程序中具体工作模式的变革未必不是实现以审判为中心诉讼制度的有效进路之一。

《决定》中明确“全面贯彻证据裁判规则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据”是“审判为中心”诉讼制度改革的具体要求。以审判为中心,其实质是在刑事诉讼的全过程实行以司法审判标准为中心,核心是统一刑事诉讼证明标准{3}。《刑事诉讼法》113条、第114条和第160条规定公安机关侦查取证的职能和要求,“收集、调取、固定、保存、审查、运用”证据的工作从侦查立案前的初查贯穿至侦查终结,是侦查程序的基本任务。2016年8月“两院三部”制定的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》再次强调“侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据,人民法院应当按照法定程序认定证据,依法做出裁判”“侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据”。因此,“以审判为中心”是建立在侦查程序“以证据为核心”的前提之上。

侦查是为审判进行的前期准备活动,侦查工作机制和活动要围绕审判对案件证据的要求来设立与开展{4}。

刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件并且就其实体逐步形成心证,最终以某种符合构成要件的事实达到确实的认定为目标{5}。在我国司法实践中,犯罪构成既是审判阶段定罪裁判的基本指导,也是案件侦查取证与审查起诉的“指南针”,也有学者曾撰文研究犯罪构成对侦查取证及整个侦查程序的重要作用。然而,由于对传统的四要件犯罪构成理论中主观、客观、客体等要件之间地位与查证逻辑等问题的理解偏差,导致在侦查实践中为获取主观要件证据一味追求犯罪嫌疑人口供、不区分侦查阶段始终盲目恪守从客观到主观的犯罪构成运用过程、犯罪客体“虚化”难以证明和证据材料逻辑不清等现象普遍存在。笔者认为,在审判中心主义背景下,突出犯罪构成这一贯穿刑事诉讼始终的“链条”对侦查程序的链接作用、厘清犯罪构成在侦查程序中的事实判断功能及各构成要件之间的证明地位与关系、确立犯罪主观要件在案件性质认定中的核心作用,为审判阶段的事实认定与法律裁量奠定良性基础,更尽显必要。

一、侦查取证的逻辑起点:犯罪构成的可证明性

犯罪构成并不是一个法律用语,在各国刑法条文里都找不到“犯罪构成”或“犯罪构成要件”的表达。犯罪构成,是刑法规定的犯罪成立必须具备的基本条件的理论形态。犯罪构成理论,是刑法学理论按照一定的体系对刑法规定的犯罪成立必须具备的基本条件进行系统归纳和分类的结果{6}。然而,科学的犯罪构成理论对司法实践系统理解刑法规范和正确认定犯罪具有不可忽略的重要指导作用。近年,我国刑法理论界对犯罪构成理论的讨论和争议之多,某种程度上也说明了其在刑法理论与司法实践中的价值与地位。笔者认为,从法律实用主义的观点出发,与其停留在各持己见的理论纷争上,不如更为深入地研究如何利用犯罪构成理论指导司法人员正确理解刑法规范,保障司法公正。毕竟,“无论是我国传统的四要件、还是德日的三阶层和英美的双层次犯罪构成理论,在基本内容上并没有差别。……由于各国犯罪构成理论中都包含了犯罪成立所必需的全部条件,仅从理论的角度考察,这些理论都能起到帮助司法人员正确理解刑法规范的作用”{6}。鉴于本人对我国传统“四要件”犯罪构成理论的认同及该理论在公安机关侦查实践中的普及程度,本文以下的分析与论证都是以传统的四要件犯罪构成理论为基础展开。

刑事司法实践实际上是刑事程序法和刑事实体法交互运用的过程,小野清一郎教授指出:“犯罪构成要件概念的理论机能还不能仅限于刑法领域,刑法中的犯罪构成要件也要成为刑事诉讼中的指导形象”{5}。作为联结刑法与刑事诉讼法的纽带,犯罪构成理论在一定程度上引导着刑事诉讼的方向。司法实践中,刑事诉讼的立案、侦查、审查起诉、审判等各环节对案件事实的判断、证据材料的收集与认定均是围绕犯罪事实、以犯罪构成为指引而展开。因此,可以说“犯罪构成理论是刑事诉讼各环节的理论依据和法律思维模式,指导并制约着各诉讼环节的进程”{7}。笔者认为,刑事诉讼的任务是查明、判断犯罪事实,刑事诉讼程序实质是建立在既有犯罪事实基础之上开展的与刑法某一罪名犯罪构成契合性的查证判断过程;侦查取证的根本目的是查明事实,而犯罪构成要件的可证明性则是侦查取证的逻辑起点,侦查取证本质上应当是对犯罪构成事实发现与证明的过程。

在法价值角度,犯罪构成要件具有重要的“边界”意义,每一个罪名的犯罪构成划定了刑法管辖的边界,行为是否满足构成要件决定行为是否进入刑法规范调整范围。刑法规范中的犯罪是一个国家大多数人的价值标准体现,但刑法条文一经立法实施,所有罪名的犯罪构成就是可以用证据证明的事实,事实是衡量的对象,而规范是用来限定事实的范围标准。运用犯罪构成要件认定犯罪成立的标准只能是事实,不应当是价值,如用价值来作为认定犯罪的标准必定是难以把握的。因此,犯罪构成要件,是指从同类案件形形色色的事实中抽象、概括出来的带有共性的,对于犯罪性质和危害性具有决定意义的事实{8}。刑法从根本意义上讲是行为规范,动态是行为的基本属性,犯罪行为的每一个环节都需要证据来证明,犯罪行为在刑事诉讼过程中最终表现为证据可证明的事实,因此,作为犯罪成立基本条件的犯罪构成的每一个要件都应当具备可证明性。有学者就提出:“犯罪构成是体现各种具体犯罪特殊本质的法律结构,由于犯罪构成抽象的是犯罪行为结构形式的特点,因而具有能为人们所直接把握的特点;同时它又是在较低层次上对犯罪行为个性的抽象,能说明各种犯罪之间的区别。犯罪构成可谓是指导刑事诉讼证明的概念框架,从某种意义上讲,刑事诉讼证明中的基本问题,都必须回到犯罪构成的层面,才能获得妥当而可靠的解决”{9}。也有学者提出:“犯罪构成要件在刑事程序法中的功能是查明事实,在刑事实体法中的功能是认定犯罪性质”{10}。正是这两种功能的体现,犯罪构成要件的可证明性成为刑事实体法和刑事诉讼查证的链接。在侦查程序中,侦查人员以犯罪构成理论指导侦查取证工作,厘清各类犯罪行为的基本结构和特点,以此作为对各类犯罪法律事实证明的标准和要求,才能实现侦查的根本任务。

二、侦查取证的思维模式:犯罪构成的可指引性

侦查思维是侦查人员运用侦查手段、措施、对策来分析案情、收集证据、发现和查缉犯罪嫌疑人的动态智能活动,贯穿于侦查活动全过程,是一种认识的精神活动,而侦查取证思维是其组成部分。在审判中心主义诉讼结构下,侦查取证这一认识活动必须以犯罪构成为基本指引来开展。在犯罪构成的指引下,侦查取证的总体思维模式是:运用犯罪构成的事实判断功能,以犯罪主观要件查证为核心,围绕犯罪主观要件的证明做实、做全犯罪客观方面证据材料,用客观来证明主观。具体思维模式是:在立案前初查阶段和立案后的侦查前期,侦查人员按照犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主观方面——犯罪主体的犯罪构成查明次序来引导侦查取证,运用各类侦查措施收集犯罪客体、犯罪客观方面证据是这一阶段的工作重点;而对犯罪嫌疑人采取强制措施之后的预审阶段到侦查终结,侦查人员则应当按照犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体的审查次序对案件证据进行体系完善和结构化处理,在这一阶段,侦查取证工作的重心是犯罪主体和犯罪主观方面。犯罪构成指引下的总体思维模式确立了侦查取证的实施基础、难点突破与关键所在,本文将在后面具体论述这三部分内容,以下先对具体侦查取证思维模式进行阐述。

对犯罪构成要件的逻辑排序问题,我国理论界有过诸多争议。笔者在此并不探讨犯罪构成体系各要件内在的逻辑关系,毕竟“犯罪构成要件的判断次序不代表犯罪构成论体系的逻辑性,不影响评价结果”{11}。在刑事诉讼各个阶段运用犯罪构成理论指导司法实践时,对各犯罪构成要件的运用顺序并非是静止的,而是动态的。侦查取证过程是不断显示刑法条文中某一罪名犯罪构成的认识和判断案件事实过程,这个过程同样也是在不断地调整变化中动态推进。从客观到主观的基本逻辑符合发现和查证犯罪的客观规律,也是最高效的过程,但在侦查程序的不同阶段,对犯罪构成要件的查证次序和重点存在差异,侦查取证思维模式也不相同。

立案前初查阶段,侦查人员最先接触到的是犯罪结果,是犯罪对象的具体状态,侦查人员首先利用犯罪构成中客观方面要件来判断是否存在需要追究行为人刑事责任的犯罪客体事实,从而决定是否立案侦查。笔者认为,客观行为造成的实害是动用刑法的前提,刑事制裁作为一个国家法律体系中最严厉的手段,如果没有危害结果,就没必要运用刑法,启动侦查程序。这里的案件事实的客观方面包括作案行为及行为附随状况(行为时间、地点、作案工具、行为后果、因果关系等),立案时不要求对客观方面都一一查清,但至少要能和犯罪构成建立一定程度的联系{12}。实际上立案前最主要是判断犯罪客体要件的符合性,即犯罪对象状态(或特征)的改变是否导致某种社会关系(或法益)被侵害,而这种改变可能是犯罪行为造成的。如发现一个人死亡了,排除正常死亡、意外事故、自然灾害和自杀等情况,判断可能是犯罪行为侵犯造成的非正常死亡,就应当立案侦查。2012年新修订的《程序规定》增加了“初查”程序,规定“对于在审查中发现案件事实或者线索不明的,必要时,经办案部门负责人批准,可以进行初查”,并规定初查过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施,目的就是让侦查机关有法可依并按程序开展初查,收集证据材料证明犯罪客体事实的存在,从而决定是否立案。

认定有犯罪客体事实存在立案后的侦查前期,侦查取证工作的重点是进一步查明犯罪客观事实,判断犯罪人的主观动机,确立犯罪嫌疑主体与犯罪客观事实的联系。侦查人员通过现场勘查、调查访问等措施查证犯罪客体受侵害的具体过程是工作重点,也就是要查明犯罪发生的时间、地点、手段、工具、涉案物品等犯罪客观事实要素;随后根据犯罪的客观方面因素推进分析犯罪人应当具备的作案条件,分析犯罪人为什么要对此犯罪对象实施犯罪行为,其犯罪的目的和动机是什么,根据客观方面证据对犯罪嫌疑人的犯罪主观要件做出判断;最后根据客观事实开展摸底排队、调查访问、痕迹物证鉴定、侦查辨认等工作收集犯罪主观方面证据,依此确立重点犯罪嫌疑主体。

随着犯罪嫌疑人到案,案件进入预审阶段,犯罪的客体事实和客观方面事实已有相应证据证明,同时有一定的证据指向犯罪嫌疑主体,进一步查明犯罪主体、查证犯罪主观要件来认定全案的性质则是预审阶段主要任务。《刑事诉讼法》3条“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责”和第114条“公安机关经过侦查,对有证据证明有犯罪事实的案件,应当进行预审,对收集、调取的证据材料予以核实”的规定,明确了预审的刑事诉讼地位和职能。自1997年公安机关实施“侦审一体化”改革,公安机关内部侦查、预审机构的设置分合不一。无论从法律规定的程序要求与职能,还是公安侦查办案的实践出发,预审职能都是不可或缺的。在证据裁判的诉讼理念下,公安机关预审职能只会更加突显,因此,有学者提出要重建适应以审判为中心诉讼模式的预审工作机制

讯问犯罪嫌疑人和对证据进行审查判断是预审阶段的基本工作内容。犯罪嫌疑人到案后,讯问犯罪嫌疑人是必经的法律程序,也是主要侦查措施之一。《刑事诉讼法》规定,对拘留、逮捕的犯罪嫌疑人,侦查人员应当在24小时之内进行第一次讯问。而第一次讯问,应当完整地讯问并记录犯罪嫌疑人的姓名、年龄、民族、籍贯、职业、住址、身份证号码等自然状况,以及前科情况、家庭成员、犯罪时的住址、工作单位、从事何种工作等情况。与此同时,犯罪嫌疑人的户籍证明(是否有刑事责任能力)、前科材料(是否是惯犯、累犯)等犯罪主体证据查证工作同步开展;对边缘年龄的嫌疑人可能还要收集医院出生证、出生地、邻居等证据,查明其是否达到刑事责任年龄,判断是否具备刑事责任能力;对言行举止反映有患精神病可能的应当做司法精神病鉴定,查明行为人行为时的认识状态和控制状态。《刑事诉讼法》规定“第一次讯问应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题”。这样的规定实际上是赋予犯罪嫌疑人就自己犯罪主观方面做出说明的权利,防止侦查人员先入为主。《公安机关办理刑事案件程序规定》186条规定:“侦查人员在讯问中对犯罪嫌疑人的犯罪事实、动机、目的、手段,与犯罪有关的时间、地点,涉及的人、事、物,都应当讯问清楚。对犯罪嫌疑人供述的犯罪事实、申辩和反证,公安机关都应当认真核查依法处理”。因此,讯问不能只理解为获取犯罪嫌疑人口供的过程,更是查证主体符合性、保障犯罪嫌疑人自我辩解权的法定程序。预审阶段的证据审查判断一方面要求侦查人员从“三性”(合法性、真实性、关联性)角度对侦查前期获取的单个证据进行审查,补充不足、剔除虚假、弥补漏洞;另一方面要求侦查人员在犯罪主体构成要件符合的前提下以犯罪主观要件的证明为核心对所有证据进行结构化梳理,科学、合理地构建全案的证据体系,准确地判断案件性质,为案件做出合法的侦查终结处理。

三、侦查取证的认识基础:犯罪构成的事实判断

犯罪的认定过程是司法人员在犯罪事实与法律规范之间对证据进行分析利用,寻找对接,实现公正。陈兴良教授提出:“定罪可以分为两个逻辑层次:一是事实认定,二是法律评价。法律评价必须严格建立在事实基础之上,因而事实判断必然先于法律判断……我国犯罪构成理论中,事实判断与法律判断之间是没有严格界限的,在某些情况下甚至混淆了事实问题与法律”{13}。事实判断是对事实有无及其具体情节进行判断,解决犯罪行为是否存在、怎样存在的问题;刑法判断是对证据所证明的犯罪事实与刑法的符合性做出判断,是对犯罪行为的具体法律评价,确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重,一罪还是数罪。行为的存在与否是一种事实判断,是可以用客观证据证明的;但是,犯罪的成立与否却是法律评价。只有确定存在犯罪事实才能对犯罪事实做法律评价,刑事案件的事实判断是刑法判断的前提与基础。刑事诉讼过程是一个由浅入深、由表及里对案件逐步清晰的认识和判断过程。《刑事诉讼法》160条侦查终结、第172条移送起诉和第195条判决有罪的标准虽均是“犯罪事实清楚,证据确实、充分”,但法律条文中“应当做到”“认为”和“认定”的表述实际上已清晰界定了侦查、起诉、审判阶段不同的证明责任。而从根本上看,由于认识的主体不一样,刑事诉讼各个阶段的司法判断职能存在层次上的差异。

公安侦查机关侦查终结判断“案件事实清楚,证据确实、充分”,就“写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定”,起诉意见书上表述为“犯罪嫌疑人某某涉嫌某罪”。可见,侦查程序以对行为的事实判断为主,在法律评价层次只需做出模糊的罪名判断,在司法实践中,即便是这个模糊的罪名判断大多数案件也是经过逮捕程序,由检察机关决定确定的“涉嫌罪名”。当然,在侦查程序仍有刑法判断层次的职能,立案程序中“认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任”和《刑事诉讼法》15条规定的撤销案件的多种情形,均要运用刑法规范中的犯罪构成开展刑法判断。然而,相对于起诉和审判,侦查程序中的刑法判断较为简单,往往是对犯罪主体或犯罪客体某一个要件的符合性做出判断。

检察公诉机关不仅要对侦查机关判断的行为事实进行审查和补充,还需对认定的犯罪事实做出一定的法律评价。逮捕审查要做出涉案犯罪嫌疑人是否“可能判处徒刑以上刑罚”的刑法判断;审查起诉须查明“犯罪性质和罪名的认定是否正确”,从而决定以何种罪名提起公诉,审查起诉比侦查终结移送起诉对案件的刑法判断职责更大;不起诉决定是建立在“犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的刑法判断之上;“依法应当追究刑事责任的”则向人民法院提起公诉,但提起公诉只是检察机关对案件做出的一种刑法判断选择,“侦查、起诉、预审等程序对犯罪嫌疑人罪责的认定,仅有程序内意义,对外不产生有罪的法律效果”{14}。

审判阶段认定“犯罪事实清楚,证据确实、充分”,则“依据法律认定被告人有罪的,应当做出有罪判决”,对犯罪行为做出最终犯罪事实认定和刑法罪责判断的只有审判阶段。在这一过程中,法官必须首先确定相关犯罪构成的组成要件,同时在这些要件的观念指导下,将案件事实予以分割并格式化,再将具体构成要件与相应案件事实进行仔细地对比观察,看能否逐项地、完全地对接{15}。笔者认为,刑事诉讼程序“侦查中心主义”形成的根本原因是审判阶段忽视了事实判断层次的最终认定职能,只强调在公诉机关移送的证据材料基础上履行刑法判断职能。《决定》指出要“保证庭审中在查明事实、认定证据、保证诉权、公正裁判中发挥决定性作用”;《意见》提出要健全庭前证据展示制度、规范法庭调查程序、完善法庭质证和辩论规则,显然为了突显和强化审判阶段的事实判断职能,通过庭审的抗辩进一步进行证据质证、清晰案件事实,彰显法庭的作用,实现庭审实质化,这也是以审判为中心刑事诉讼制度的应有之义。庭审实质化将进一步确立审判阶段对案件事实判断和法律判断的决定性意义,通过直接言词、非法证据排除等规则制约侦查权,遏制侦查阶段的非法取证行为,从而扭转“侦查中心主义”的诉讼格局。

真实事实是过去发生的,刑事案件的犯罪事实只能是通过证据表达出来的法律事实。因此,法庭的最终事实判断是建立在对侦查、起诉阶段获取的证据材料认定的基础之上。侦查程序中侦查人员依法运用专门调查工作和强制性措施收集、调查证据,尽量查清犯罪事实的过程,达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”,而这里的犯罪事实只能是可以用证据材料证明的法律事实。刑法既是一种行为规范(决定规范),又是一种裁判规范(评价规范),与之相适应,犯罪构成既是一种认识模式,又是一种评价模式{16}。在事实判断层次运用犯罪构成体系指引证据的收集,不断明确对犯罪事实的认识;在法律判断层次则是运用犯罪构成体系对犯罪事实做出法律评价。犯罪构成的实践运用过程,是一个从对犯罪构成规格模型的认识和理解开始,结合对犯罪事实的评价和判断,到运用犯罪构成这一规格模型来分析、认定犯罪事实的规范评价、进而确定犯罪事实法律性质的过程{17}。

刑法规范的犯罪构成模型是类型化的、标准化的,而现实生活中却是多样化状态,法律条文是抽象的、概括的,犯罪事实是具体的、多样的。运用法律认定某个事实是否是刑事犯罪存在评价选择,刑法符合性判断存在具体符合、抽象符合、法定符合等情形。一般情况下,有足够证据证明有犯罪事实,事实判断清楚的情形下,刑法判断会比较顺利;但也存在案件事实查证清楚但部分事实甚至整体事实在法律认定上产生争议的情况。以“许霆案”为例,各级各地法院和理论界对该案的刑法判断存在巨大差异,赵秉志教授的文章整理了无罪论的观点有八种主张、有罪论的四种罪名主张。尽管四种罪名的犯罪构成并不一样,但行为客观事实只有一个,因此侦查阶段的任务是收集、查证能证明案件事实的所有证据材料,尽可能地查清事实,为起诉机关进一步审查事实确定以什么罪名起诉和庭审时的事实认定法律裁决提供基础,而并不需要纠缠于案件法律判断上。

四、侦查取证的难点化解:客观对主观的证明

行为的性质只能根据主观方面来判断。犯罪客观要件并不能确定行为的性质,造成刑法所禁止的社会危害性的行为可能不构成犯罪;符合某一犯罪构成客观要件的行为可能是排除社会危害性的行为;同样的犯罪客观行为也可能符合多个罪名的构成要件等。面对已查清的案件客观事实,首先要查证犯罪主体要件符合性,“在犯罪构成的四个要件中,犯罪主体要件是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提”{18}。犯罪构成四要件中,主观要件是核心,主体要件是主观要件的前提,而犯罪客体要件与犯罪客观要件则是主观要件的结果。罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪形态以及共同犯罪的认定最终也只能是根据犯罪主观要件来确定。有学者提出我国四要件犯罪构成理论催生了刑讯逼供,也有学者认为司法实践首先从主观要件入手会使刑讯逼供的可能性大大增加,这是对犯罪构成理论中主观方面与客观方面关系片面理解所导致。“无论是三阶层、四要件还是双层次犯罪构成,其各要件的性质无非都是主观方面和客观方面的结合,而客观方面是主观方面在客观世界的外在展开,是主观方面的具体化、客观化”{19}。因此,重视主观方面证据的获取实质上就是要重视客观行为事实的固定,行为客观方面事实同样是证明主观构成要件的证据材料。

犯罪主观方面的查证决定着侦查程序的推进。侦查取证是发现和证明嫌疑犯罪事实的过程,这个过程中对案件事实的“认识”与案件性质的“判断”是交织在一起的,侦查人员以刑法规范中某一罪名的犯罪构成要件为指引收集证据逐步认识行为事实的同时,也在对该行为的性质做出判断。尽管侦查程序中的“判断”不是“最终裁判”,但从立案、提请逮捕到侦查终结各环节,侦查机关对案件和犯罪嫌疑人做出不同的处理选择对整个刑事诉讼程序的推进却有着实质性的作用。在侦查过程中,要查清楚的事实是否符合犯罪构成,某一要件不符合,侦查程序就中止;在有证据证明行为客观方面符合犯罪构成、行为主体具备刑事责任能力的情况下,证明行为人的主观罪过对案件侦查程序的推进具有决定性意义。如果说犯罪客观事实是启动司法程序的“发动机”,那么犯罪主观事实就是限制强制措施的“刹车”;如果不能查明犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任能力和犯罪主观要件,就不能采取强制措施,从而保障人权{10}。例如,在犯罪主观要件没查证清楚之前,并不能认定某人死亡是故意或过失杀人行为造成,更不能认定某人是犯罪嫌疑人并对其采取强制措施最终提出起诉意见。

犯罪主观构成要件的查证是侦查取证的难点。《刑法》13条、第14条中的“明知”“希望或放任”“应当预见而没有预见”“已经预见而轻信能避免”被刑法理论归纳为犯罪主观要件的认识因素和意志因素。认识与意志是心理学范畴的概念,法条中对故意和过失的描述也都是行为人内在的心理状态。行为人行为时的内心状态作为证明对象有一定的特殊性,内在于行为人的心理状态外人无法直接观察,最有效的认知手段是行为人的供述,但由于拒供和假供的存在,这种最直接的认知方法存在困难{20}。“行为人供述”的确是认知行为人主观心理状态的最有效的直接途径,但却不能成为犯罪主观方面证据的“支撑”,仅有“行为人供述”的主观要件证明不合法也不“稳固”。不仅“拒供”和“谎供”的存在使这种认知方法存在困难,还可能因犯罪嫌疑人的随时“翻供”导致整个案件证据体系解散。因此,侦查中并不能依赖“口供”这一直接证据来证明行为的主观构成要件,以审判为中心诉讼制度中对非法证据排除规则的强化贯彻将使“由证到供”“以供印证”或者“有证无供”成为犯罪主观方面查证的新常态。

以客观事实证明主观罪过是犯罪主观构成要件查证的基本途径。主观罪过是具体的人意欲作用具体的对象并实现具体目的的心理活动,与犯罪主观方面同属对行为人犯罪时的心理态度的揭示,是同一问题的不同提法{21}。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条规定:“需要运用证据证明的案件事实包括:……被告人有无罪过,行为的动机、目的”。“故意”与“过失”是规范概念,是抽象出来的犯罪主观构成要件,是抽象标准;而主观罪过是行为人控制和支配自己行为的心理态度,表现为对具体事实的认识状况和控制状况,是具体标准。例如,故意杀人行为人的主观罪过应当是认识到其行为会导致结果,并且控制了相应条件而导致被害人死亡。犯罪构成事实中最抽象的事实就是主观要件的内容,即行为人的主观罪过,其他事实都是这个内容在客观事实中的展开,都是由主观转化而成的客观。因此,主观罪过事实是隐藏在客观事实背后的事实,是需要其他客观事实证明的事实。客观是主观的表现形式和外化,主观罪过包括对具体的对象、手段、方法、目的、动机以及情节的认识,涵盖故意、过失,目的和动机也藏蕴其中{22}。在犯罪构成中,客观要件事实、主体的能力、对象状态的变化都是证明主观构成要件的事实或证据;在证明主观要件的时候,这些客观事实是作为证据来使用,而不是作为客观要件来对待。侦查程序中围绕何人何时何地因何原因用何手段对何对象引起了何种变化(即侦查中的“七何”要素)开展查证,证明行为人对具体行为事实的认识和控制状况,再从中抽象出行为人是否符合“故意”或“过失”的犯罪主观要件,在还原案件客观事实的过程同时也实现了对行为人主观罪过的证明。“故意的判断,决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象,依客观构成要件评断故意,乃是当然之理”{23}。可以说,围绕犯罪嫌疑人主观罪过的内容及其实现程度搜集客观方面事实的证据材料是侦查取证的根本方向。

事实上,以客观事实证明主观罪过很多时候是个推断的过程。有学者从证据法角度论证了推理、推论和推定在犯罪主观要件证明过程中的运用,提出“犯罪构成的主观要件是可以被证明的,而且证明的常规手段就是运用推理和推论,它们解决了刑事司法实践中大部分的案件”;“推理、推论贯穿着整个犯罪构成的证明过程,而在推理和推论难以完成事实认定任务时,推定往往成为解决的方法”{24}。实际上我国许多法律解释中就有通过犯罪客观行为推定犯罪嫌疑人主观明知的明确规定。侦查人员根据行为人案发前后具体表现、作案时间与地点的选择、作案工具与手段的运用、行为的具体方式、对犯罪对象的改变形态等综合分析推断行为人主观罪过的内容及实现程度是主观要件证明的主要方法。

五、侦查取证的注意关键:犯罪对象状态的变化

在侦查过程中,对犯罪行为时间、地点、过程、结果和方法等犯罪客观方面证据都会重视并收集固定,但犯罪客体的查证却难以把握。我国刑法学通说认为“犯罪客体是指受刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系;而犯罪对象则是指犯罪分子对之施加某种影响的具体的人或物”{25}。犯罪客体要件长期以来是我国犯罪构成理论研究争议最大的问题之一,“社会关系说”“法益说”“权益说”“制度说”“秩序说”百家争鸣;对犯罪客体要件的存在必要性更是分歧巨大,莫衷一是,有学者认为可以对犯罪客体理论全面和彻底地否定,有的学者认为“否定犯罪客体在犯罪认定中的作用,缺乏说服力,犯罪客体具有事实判断与价值评价双重功能”{26}。但犯罪客体与犯罪对象的“亲密关系”却得到了对犯罪客体持不同观点的大多数学者的认同:“在功能上,犯罪客体与犯罪对象具有重合性”;“犯罪客体的内容是指一定主体的权利或利益,而不是社会关系,它由犯罪对象来表明其客观存在”;“犯罪对象在犯罪构成中并不是可有可无的,而是犯罪构成客观方面不可缺少的要素”;“犯罪客体就是犯罪的实质层面,是隐藏于犯罪对象背后的、危害行为所侵害的社会关系,它必然通过一定的犯罪对象才能表现出来,犯罪客体是不可能离开犯罪对象而单独存在的”

从侦查阶段收集运用证据证明犯罪角度看,犯罪客体无论是“社会关系”“法益”还是“权益”等都具有抽象性和不易把握性,其内涵与外延过于空泛,缺乏作为构成要件所应具有的具体性和可证明性。“对犯罪客体要件争议焦点之一便在于作为成罪之要件,其余三要件均为事实性条件,一般是可见可触可证明的(包括罪过),而唯有客体要件不具客观事实之属性,纯属主体对客观事实的一种价值感受——不同主体自有不同之感受”{36}。刑法所保护的社会关系不可能通过具体的犯罪而存在,任何犯罪都有犯罪对象,只有通过犯罪对象的具体特征才能被司法人员揭示和认知。陈忠林教授提出“犯罪对象是指被犯罪行为所侵犯的一定的人或物的存在状态,而犯罪客体是指被犯罪行为所侵犯的一定的人或物的存在状态所代表的社会关系,二者本质上是同一事物的二个不同侧面”{27}。犯罪客体的核心不是刑法所保护的为犯罪行为所侵犯的社会关系,而是犯罪行为所(欲)影响或者改变的犯罪对象的特征,这一点在侦查程序中尤其能充分体现。“犯罪对象的存在状态因犯罪行为的存在而发生改变”是侦查人员开展初查、现场勘验时对案件最直观的察觉和认知。“犯罪对象(人或物)的存在状态所代表的社会关系”这一犯罪客体理论有利于侦查取证工作的开展,关注犯罪对象存在状态的变化是侦查阶段获取犯罪客体证据的有效路径。

总的来说,犯罪对象的存在状态在现实案件中存在两种情况的改变:一种是实在存在的状况,它的消失、毁损、减少、位移是刑法要防止的,如杀人案件中被害人的死亡状态(生命的消失),伤害、强奸案件中被害人身体毁损状态,盗窃、诈骗、侵占案件中他人控制下财物的位移;脱逃与偷越国(边)境案件中行为人改变了自身存在的法定空间状态(位移)等;另一种是犯罪对象的出现、增加是刑法要防止的,如伪造货币案件中出现的假货币、非法制造枪支案件出现的枪支等。犯罪行为所引起的这类人和物的存在状态改变侵害了刑法所保护的特定社会关系而构成犯罪,其中第一种情况占大多数。犯罪对象的存在状态的改变决定了不同的罪名,如破坏交通设施和盗窃仓库里交通设备的罪名不一样是因其客体是不一样的,其本质是物的存在状态不一样,称呼也不一样,前者是交通设施,后者是交通设备(是财产);制造、运输、贩卖、非法持有毒品等罪名的界定也在于对毒品存在状态的改变;伪造、出售、购买、运输、持有、使用假币罪中行为对假币的存在状态的改变是不一样的。犯罪对象的存在状态的改变决定了犯罪既未遂的形态,有学者就提出“在犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备等犯罪形态中,体现社会危害程序大小或差异的因素主要在于犯罪客体的侵犯程度”{28}。而在很多情况下,犯罪对象的变化状态也体现犯罪主观罪过是否存在及其严重程度,如杀人碎尸案,行为人对被害人状态的极端改变也反映了其主观极其恶劣。在接到检举、控告、报案等案件线索时,侦查人员首先要判断是否有刑事案件发生,如杀人案件,人死了没有,是正常死亡、意外事故还是他人造成,现场勘查、尸体检验、调查访问等侦查措施的运用收集被害人原有的状态、伤的部位和状态、现场的血迹分布等证据。查明案件中被犯罪行为分割的人或物的原有状态,全面收集、固定、提取犯罪对象状态改变的各类证据材料,对侦查阶段案件性质的认定及后续诉讼阶段对犯罪嫌疑人刑事责任的裁量都至关重要。

结语

“以事实为根据,以法律为准绳”是我国刑事诉讼的基本原则,贯彻刑事诉讼各个阶段。笔者理解,该原则应当包括两个方面的含义:首先,刑事案件的办理必须以依刑事诉讼程序查证的证据所证明的事实为根据;其次,在实体认定上应当严格依照刑法规定的标准来判定是否有罪以及如何定罪科刑。刑事诉讼法与刑法在国家刑罚权行使上相辅相成,互为补充,构成一个完整的刑事法律体系,刑法是刑事诉讼程序每一个阶段都应当遵循的实体法“准绳”。侦查是刑法功能实现的启动程序,侦查程序与刑法之间有着相互依存的密切关系;侦查人员在司法实践中运用犯罪构成理论系统理解和运用刑法规范,对于打击犯罪和保障无罪的人不受刑事追究的刑事诉讼职能实现有着重要价值。

在“以审判为中心”诉讼制度改革进程中,侦查人员应当加强刑法修养,正确理解犯罪构成理论,熟悉各类常见案件类型的犯罪构成要件。在立案时对案件性质和犯罪嫌疑人涉嫌的罪名有一定程度的清醒认识,以相应犯罪构成全面收集、审查、判断、运用证据;同时又不被立案时的初步判断所捆绑,秉持“以事实为根据”的准则,遵循“犯罪主观方面与犯罪客观方面相统一,客观是主观的外化、具体化”这样一个犯罪构成基本原理,以犯罪主观要件查证为核心,扎实收集、系统审查犯罪客观、客体方面证据,以客观事实印证主观罪过,在客观证据材料的持续完善过程中不断矫正对行为主观要件事实的判断,寻找刑法规范对接,至案件侦查终结时,对案件性质判断和罪名认定做出相对准确的判断。

需要澄清的是,笔者提出以犯罪主观要件查证为核心、强调主观要件证明的重要性,并不是刑法主观主义的立场,更不是倡导“口供中心主义”。相反,在侦查程序中围绕主观要件的查证夯实行为客观方面证据材料、确立“以客观证明主观”的思维模式是对刑法客观主义的宣扬;而随着社会法治文明的进步和侦查程序中犯罪嫌疑人人权保障的强化,“零口供”案件会逐渐成为一种常态。理性认识侦查讯问的程序性价值,摆脱主观要件证明依赖口供的思维定式,放弃“由供到证”的办案套路,注重案件中客观性、间接性、细节性证据的收集固定与关联性审查是侦查人员必须面对的。

当然,犯罪构成理论是对刑法规定的犯罪成立条件类型化的归纳,但并不能代替刑法作为认定犯罪的依据。在查明犯罪和认定犯罪过程中,犯罪现象的多样性,犯罪事实的复杂性,法律条文解释的不同范式性,证据证明规则的限定性,法律适用的社会性等因素普遍存在,在这种情形下,任何一种犯罪构成理论对侦查取证的指引功能都是相对有限的。毕竟,“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其是由于技术知识和经验的局限,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了”{29}。

注释:
参见:张建伟.审判中心主义的实质与表象[N].人民法院报,2014-06-20(5);顾永忠.试论庭审中心主义[J].法律适用,2014(12):7-11;王守安.以审判为中心的诉讼制度改革带来深刻影响[N].检察日报,2014-11-10(3).
  
  参见:关于《全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明[M].北京:人民出版社,2014:58.
  
  本文中所论述的侦查取证是一个广义的概念,涵盖了侦查程序中的收集、调取、固定、保存、审查、运用证据等工作内容。
  
  在司法实践中,指导侦查、公诉机关办案的刑事案件证据标准均是以犯罪构成四要件展开。可参见:《最高人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准》(2005高检诉发第32号);最高人民检察院公诉厅,彭东.公诉案件证据参考标准(最新修订版)[M].北京:法律出版社,2014.
  
  可参见:邓正伟.犯罪构成对侦查取证的影响[J].湖南公安专科学校学报,2008(4);旷剑波.论犯罪构成理论在刑事侦查中的运用[D].湘潭:湘潭大学.自“以审判为中心”诉讼制度改革实施以来,学界对侦查取证研究进一步重视,有的关注类案的侦查取证规格与方法,参见:周明.聚众淫乱行为定性及侦查取证问题[J].中国检察官,2016(5);也有的提出要加强公诉机关对侦查取证的监督,如李昌明.重大职务犯罪案件公诉引导侦查取证的思考[J].中国检察官,2016(7).
  
  笔者认为“四要件”犯罪构成理论在公安机关普及程度较高的理由来自三个方面:一是公安机关侦查人员大多毕业于公安或警察院校,还有一部分是军队转业干部,少部分来自其他大学,所接受的刑法教育相对简单;二是全国公安院校刑法学课程长期以来大多选用普通高等教育“十一五”国家级规划教材、中国人民大学出版社出版,王作富主编的《刑法》教材,2015年已修订到第六版,该教材犯罪构成理论内容一直是传统的“四要件”犯罪构成理论;三是笔者曾在J省刑警业务骨干培训班做过一项调查,126名调查对象中,选择“知道‘四要件’犯罪构成理论”的占97%,“在侦查办案过程中会运用‘四要件’犯罪构成理论作为指导”的占86%,而选择“知道‘三阶层’犯罪构成理论”的仅有9人,没有一人选择“在侦查办案过程中使用‘三阶层’犯罪构成理论作为指导”。
  
  笔者认为:《刑事诉讼法》第111条规定中的“犯罪事实”应当是“犯罪客观事实”。学界常将“有犯罪事实”和“需要追究刑事责任”作为立案的条件,有学者对此条文提出立法有“先定罪,再找证据”之嫌的批判,事实上,在立案前,侦查人员必须查证判断有可疑犯罪客观事实的存在。
  
  全国预审工作新机制研讨会材料说明:从公安部到全国大部分省市县先后撤销了预审机构,只有北京、天津、深圳等个别公安机关保留未撤。然而,近10年来,部分原来实施了“侦审一体化”改革的公安机关陆续恢复了独立的预审机构建制,如;广西、浙江温州、广东珠海、吉林长春、山东济南、江苏常州等地。
  
  参见:吴秋玫.论案件预审工作机制问题与重建策略[J].江西警察学院学报,2016(2):45.
  
  注释:关于法律事实的概念,参见:樊崇义,锁正杰,吴宏耀,陈永生.刑事证据前沿问题研究[G]∥何家弘.证据法论坛(第一卷).北京:中国检察出版社,2000:208-209.
  
  参见:赵秉志,张心向.刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆”案的重新解读[J].法学,2008(8):41-43.
  
  参见:马荣春.我国犯罪成立理论体系的不足与重构[G]∥梁根林.犯罪论体系.北京:北京大学出版社,2007:272;李立众.犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试[M].北京:法律出版社,2006:31.
  
  如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2007年12月18日)第2条规定:“并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其应当知道,但有证据证明确属被蒙骗的除外……(3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内藏匿毒品的;(5)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式交接毒品、明显违背合法物品惯常交接方式;……”其中大多数情形都是通过具体的行为客观方面事实判断行为人明知自己走私、贩卖、运输、持有的是毒品。
  
  参见:杨兴培.犯罪客体,一个巨大而空洞的价值符号——从价值和规范的相互关系中重新审视“犯罪客体理论”[J].北京:中国刑事法杂志,2006,3(3)。
  
  参见:陈兴良.犯罪构成的体系性思考〔J〕.法制与社会发展,2000(3):46-66;徐振华.犯罪客体新探——兼谈犯罪对象在犯罪构成体系中应有的地位,法商研究,2002(2);李永升.关于犯罪客体若干问题的研究[J].法治研究,2010(7):28;陈忠林.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,2006:93.
  
  据笔者调查,浙江省台州市路桥公安分局2015年全局共移送起诉案件1158件,其中“零口供”案件70件,占6.04%;2016年全局共移送起诉案件1327件,其中“零口供”案件95件,占7.15%。两年所有“零口供”案件检察院均提起公诉。台州市路桥公安分局办理的“零口供”案件有三种情形:一是犯罪嫌疑人沉默,不做任何供述或辩解,这类案件很少;二是犯罪嫌疑人作辩解,完全否认自己实施了犯罪行为,这类案件占60%以上;三是犯罪嫌疑人承认实施了行为,但否认对所实施行为是犯罪性质行为具有主观明知,这类案件占30%以上。台州市路桥公安分局办理的“零口供”案件均重视现场勘验、证人证言、物证书证、视听资料、电子证据等证据的收集,其中大量案件侦查人员运用“堵后路”的讯问策略获取与侦查机关已固定证据相矛盾的犯罪嫌疑人辩解,达到排除合理怀疑的主观要件证明效果。
  
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  {27}陈忠林,徐文转.犯罪客观要件中“行为”的实质及认定[J].现代法学,2013(5):118.
  
  {28}卢勤忠.犯罪既遂标准新论——以犯罪客体为判断的视角[J].甘肃政法学院学报,2012(11):54.
  
  {29}E.博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来,姬敬武,译.北京:华夏出版社,1987:199. 
出处:《现代法学》2017年第5期
 
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