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论从宽处理的三种模式
赵恒
上传时间:2017/10/31
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内容提要: 规范严谨的从宽处理体系是维持认罪认罚从宽制度适用合法性的基础条件之一。解读域外代表性国家的认罪案件从宽处罚规范,可分为美国的“无限制模式”和英国、德国的“比例模式”,不同模式的界分与该国认罪案件快速处理程序的多样性特点紧密相联。在对比和借鉴的基础上,我国未来改革宜建立从宽处理的混合体系模式,以配合多元化繁简分流机制的适用,满足刑事司法领域优化职权配置、减轻办案负担的迫切需要。改革方案应当适当丰富从宽处罚的内涵与类型,在科学地设计从宽比例及其限度的同时,规范检察权与审判权在刑罚从宽自由裁量方面的互动影响,突显司法审查与监督的关键作用,平衡控辩双方和被害人等主体的权利义务及其参与关系,既须调动认罪积极性又应保障刑罚威慑力。

      当前认罪认罚从宽制度(以下简称“认罪制度”)改革成为法学理论界和实务界的研究热点。单就有关“从宽”的研究而言,既有的研究成果重心多置于论述应予从宽的理由和界定从宽比例方面,在一定程度上缺乏对从宽基本理论的阐释和体系化建构的分析。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称“认罪试点办法”),是在2014年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》(以下简称“速裁试点办法”)的基础上形成的。两个试点办法的大多数条文主要涉及办案单位工作对接、规范操作以及不同诉讼主体的概括权利及其参与,对于直接关乎整个认罪制度适用可能性的从宽处理规范规定不足,实属遗憾。

 

       科学严谨的从宽处理规范体系是维持认罪制度适用合法性的基础条件之一,但是当前法学界对“从宽”的理解流露出明显的实用主义和功利性色彩,将从宽幅度的设计与对诉讼效率的追求暗合于一起,缺乏足够的理论证成和规范解读。而且,从我国刑法、刑事诉讼法等法律的基本规定来看,“可以型”的酌定从宽情节原则上仅由法院最终自由裁量决定很容易导致被追诉人未来获得从宽处理的预期存在风险。从域外实践来看,可能的从宽内容及其幅度会直接影响被追诉人主动认罪认罚的积极性、自愿性, 是影响认罪案件快速处理程序(以下简称“认罪程序”)正当性的基础问题。在认罪案件中如何设计科学合理的从宽规范,并非只是类型及其比例的简单设计,应被视为一个体系化的模式性质的方案形态,需要考虑和兼顾的因素复杂且均有重要意义。

 

        本文主张,从宽类型及其幅度的设定应当在中观乃至微观层面丰富程序从简、实体从宽的内涵与外延,理解从宽类型、可能的从宽比例受到认罪程序多样性的深刻影响,这是本文区分域外两种模式分类的思路之一。因此,为推动我国认罪制度从宽处理规范的体系化建构,可从代表性国家的立法与操作的角度总结出两类差异性模式,一类可被概括为“无限制模式”,另一类可被概括为“比例模式”,这两种模式的差别受到相应国家认罪程序不同思路以及不同参与主体之间权力/权利互动关系的多重影响。这两种模式各有优劣之分,在辨析两者基本形态、作用特点及其异同的基础上,我国可适当发展出混合体系模式紧密结合当前全面深化司法改革背景下司法权(检察权和审判权)的消减变化的实质特点而成型,突出被追诉人、被害人的诉讼主体地位及其权利内涵的变化,在逐渐形成科学、规范与层级化特征的从宽处理体系的同时,充分激活认罪制度适用的生命力,为解决我国司法实践困境、繁简分流实现优化职权配置提供制度支持。

二、无限制模式概论

  所谓“无限制模式”并非意味着被追诉人可能获得的从宽刑罚幅度是不受约束的,也并非是指适用该模式的国家没有专门的量刑指南,而是指特定权力主体对被追诉人可能获得从宽内容受到的制约较少,享有相对较高的自主权力,相关量刑指南对于认罪认罚案件的约束程度偏低,典型代表国家是美国。


  

(一)美国“无限制模式”的基本形态


  美国推崇对抗制背景下控辩双方平等武装与自由协商,其认罪案件的从宽样态呈现“无限制模式”与辩诉交易制度的实践不可分割,二者属于互促互生的关系。这种“无限制”体现在两个层面,其一是控辩双方可协商内容的广泛性,其二是检察官在协商交易时享有裁量权的广泛性,可提出多种多样的从宽建议或者从宽内容以便得到其想要的结果。概括而言,理解此类“无限制模式”可从以下角度展开:

 

1. 可交易内容的广泛性与检察官权力

 

       概括而言,控方与辩方可达成协议的内容主要有四种类型,是世界上采取类似认罪程序方案的其他国家所无法比肩的。这四种类型概括是指:第一,指控交易,即将较重罪名指控调整为较轻的罪名指控;第二,量刑交易,即特定幅度的量刑减少;第三,事实交易,即通过对特定案件事实作出承认的供述,并对以后定罪量刑产生影响;第四,罪数交易,即检察官可在若干个指控中删减部分罪名指控。特别需要指出的是,对于指控、量刑、事实和罪数交易之后被追诉人可能获得的从宽幅度,与辩诉交易相关的美国立法和判例却未有明确的规定和指引,法官的审查通常只会注重对交易“事实基础”的判断并作出是否接受的决定。

 

       考虑到美国辩诉交易发展的历史与检察官持续地适用和推动紧密相关,这种可交易内容的广泛性实际上意味着检察官享有广泛的、几乎不受约束的权力。这种不受约束的权力集中体现在达成交易过程中可处分的事项、可给予的从宽“优惠”折扣及其力度,特别是对于为了达到交易的预期目标,美国立法和判例并未对检察官可采取的方式进行合理的规范和限制,在辩诉交易的司法实践中充斥着“过度指控”和其他不当方式等问题,影响被追诉人及其律师的辩护权利和可能效果。

 

2. 从宽的幅度与量刑指南

 

       辩诉交易制度中检察官通过以上四种协商的类型,将会实质性地决定被追诉人可能获得的定罪量刑,并非否定美国量刑指南的影响。上文提及美国辩诉交易带来的从宽幅度规范条款的缺失,不能通过美国联邦量刑指南(以及州量刑指南)规定加以弥补。此类量刑指南主要是为解决法官在量刑方面存在裁判失衡、差异过大等难题而制定的,它的适用对象是规束和限制法官行使量刑的自由裁量权力,考虑的是定罪后法官如何平衡和计算各种量刑因素及其赋值大小的问题,以此希望合理限缩法官量刑裁量权实现量刑的平衡,而辩诉交易中被追诉人获得的从宽类型及其幅度仍由检察官占据掌控地位,在协商过程中始终是主导优势。

 

       申言之,从最初联邦量刑指南预期目标及其强制效力,到如今仅具有参考价值,此类指南对法官权力约束较大但对检察官裁量权影响较少,在从宽类型及其幅度方面的约束力严重不足,这可被视为“无限制模式”的一个典型特征。究其原因,既然不认罪的预期刑罚是相对明确甚至是对应固定的,在此前提下,被追诉人往往会选择与检察官达成交易协议,通过减少指控、大幅度降低刑罚等方式获得显著的量刑优惠,量刑优惠一般是由检察官作出决定且很少受到限制。

 

3.司法审查与法官认定“事实基础”


       面对检察官移送至法院的达成辩诉交易的案件,法官审查时会侧重审查“事实基础”,但是这种“事实基础”是对控辩双方达成协议时辩方权利获得保障的审查,美国“事实基础”制度只意味着被追诉人不因无知而作出有罪答辩的最终担保,有别于“证据调查”。 以保留法官司法审查权力为荣的美国辩诉交易制度没有对审前控辩协商可能从宽的类型及其幅度施加作用,也基本没有在庭审中重视协议中量刑条款的合理性,更多的是确认了审前双方达成的包含量刑的协议。这种司法审查操作流程不但巩固了检察官权力对从宽类型及其幅度的影响力,而且进一步夯实了“无限制模式”的运作基础。


(二)“无限制模式”的解读与评析


  “无限制模式”因美国量刑指南的存在而特色明显,检察官对定罪量刑的权力甚至超过法官的权力。因为交易内容涉及罪名、罪数、量刑和事实,且具体比例可能与法定刑有着天壤之别。这种模式的积极意义就在于赋予了检察官充足的权力来获得被追诉人的认罪、认罚,从而将更多案件通过快速处理的方式加以解决,在适当减少被追诉人诉累的同时也可大幅度地缓解了法官、检察官的办案压力,节约了司法资源、保证了诉讼效率。这是我们必须肯定“无限制模式”积极价值的重要因素。

 

        同时,该模式的运行存在诸多风险和危害,成为其他国家在借鉴辩诉交易制度时须特殊关注的内容,除了前文提及的损害法官裁量权、带来罪刑失衡风险 等后果以外,还主要包括由于“过度指控”损害供述自愿性导致冤假错案、被害人权益保障不足等问题。

 

1.刑罚差异性偏大与被追诉人期待稳定性不足

       美国“无限制模式”的无限制特点还突出体现为量刑严重不一致、被追诉人对可能从宽处罚无法形成相对稳定的期待。辩诉交易最令人不安的缺陷就是量刑成为检察官的幕后交易,法官面前公开认罪的讨论少之又少,由此可知,辩诉交易的强制性就是不受约束检察裁量权与协商和审判后存在显著差异的量刑导致的,是故,完善辩诉交易的途径有二,其一是适当降低刑罚幅度,其二是对协商过程展开有效的司法监督。 

 

2.“过度指控”损害供述自愿性导致冤假错案

        案多人少的办案压力在美国也不例外,检察官为尽早、尽可能多地获取有罪供述和接受答辩建议,实务中行使广泛权力导致过度指控(over-charging)在较大程度上常态。过度指控是检察官获取有罪供述的得力手段,而这也会带来促成冤假错案的风险。 体现为“过度指控”的无限制模式的典型特征就是检察官最大化地发挥了权力优势促成量刑“剪刀差”的普遍存在,对被追诉人选择自愿性产生严重不良影响。此外,这种“剪刀差”还是造成个案之间量刑失衡等问题的关键原因之一。

 

3.被害人权益保障不足

        尽管美国量刑指南中规定在认罪答辩中应当合理保障被害人的权利,但是,纵览美国判例和相关法律规范以及辩诉交易中实务操作,控辩双方达成的从宽协议中,被害人的影响力并不显著,在很多案件中甚至被排除在外。 这种对被害人权益关注度偏低情形的出现与辩诉交易制度中检察官将重心置于如何提出足够吸引被追诉人有罪供述的从宽建议领域,被害人因素的介入往往是一种负担而不是推动力量,无论被害人请求赔偿还是要求陈述意见都会对快速处理的效率造成威胁,检察官对被害人的作用重视程度不足,即使经历了“被害人权利运动”的洗礼,这一局面尚未得到明显的改观。


       特别需要说明的是,在“布克案”以后,美国已经意识到量刑指南、辩诉交易运行中的严重问题,进而采取诸多方案推动量刑规范新发展,不过,这种量刑改革无法解决法官裁量权过度受限的难题,更不能直接解决辩诉交易制度运行中存在的痼疾,检察官仍享有几乎不受约束的指控和协商权力,但是否会对“无限制模式”的从宽体系带来积极效果还有待长期观察和论证。

三、比例模式的解读


(二)“无限制模式”与“比例模式”的对比

 

        无限制模式和比例模式并非完全区别开来的。即使在无限制模式的国家也难保有立法规范或者判例等规定特定案件类型的比例处理。两种模式中均存在专门机构制定相关规范并及时完善,除此之外还包括上级法院的监督和审查。因此,两种模式的界分是一种笼统的判断,它们的共同点均是更好地发挥认罪程序的优势以解决日渐增加的案件数量和办案负担。美国量刑指南的失败之处,就在于看似防止了量刑失衡,但是导致检察官分享了法官最终的量刑权,促使辩诉交易适用的普遍化。整体而言,较之于无限制模式,比例模式在维护量刑平衡、维持辩方对可能刑罚预判稳定性以及减少对被追诉人强制压力等方面更具有优势。

 

       第一,认罪程序多样性以及具体认罪程序的运行方式直接或者间接地对从宽模式的形成有重要影响。“无限制模式”的美国认罪程序处理核心是辩诉交易制度,呈现出“大包大揽”式的制度安排,“比例模式”的国家则更加注重设计多元化的法庭外处理机制,推动程序制度的多样化和层级化。这是本文认为我国不宜简单地借鉴美国辩诉交易制度的重要原因之一,我们将关注的重心置于该制度解决犯罪案件高效率层面,却忽视了该模式下从宽规范的阻碍并不符合我我国法律传统与司法环境。

 

        第二,法官行使审判权履行司法审查职责与检察官行使自由裁量权并提出从宽建议的关系,在两种模式存在较为显著的差异。无限制模式在美国具有广阔适用空间,检察权发挥主导作用。但在其他国家尤其是盛行职权主义诉讼传统的国家,如果检察官提出的量刑建议还不受到严格束缚,恐怕难为立法者和普通民众所接受。此外,德国、法国规定最高限度的笼统比例做法也在一定程度上引起学界的关注,可以说是对英国、美国等国家量刑指南方式的另类反思。比例模式强调法官行使审判权注重司法审查作用,关注量刑的说理和解释,将可能从宽的量刑结果控制在合理范围内,防止出现量刑失衡的严重后果,对于我国认罪制度改革和量刑改革颇具启发,可适当消解社会民众对“花钱买刑”的质疑。 

 

       第三,看待这两种不同的从宽模式要结合被害人利益来解读。两种诉讼模式对被害人地位及其权利的规定不同,也各有得失之分。被害人的利益诉求得到满足,与被追诉人达成协议或者同意适用某一认罪程序,是确保该程序适用正当性的前提之一。美国的无限制模式将被害人的诉求阻挡在法庭之外,即使被害人不同意但检察官执意辩诉交易的,该交易可照常进行。英国的认罪答辩程序中被害人并非其中一方主体,答辩的交易结果不会以被害人一方的同意作为前提;在德国,处罚令程序、快速审理程序有被害人介入的空间,但是被害人在认罪协商程序中地位之争议日渐受到学界讨论。此外,法国的类似做法值得关注。在法国刑事调解程序中,如若调解成功,即被追诉人接受并执行完相应刑罚,那么,之前相应的公诉被消灭。被害人有两个选择:其一,可向法院起诉提起民事诉讼寻求民事赔偿;其二,被追诉人在调解过程中允诺向被害人提出赔偿的,被害人可直接向法院请求被追诉人履行前述承诺。通过刑事调解结案的案件,被追诉人的信息将会被记录于“犯罪记录一号登记卡”,该记录的法定效力体现在能够作为“前科”的依据,但它不是累犯的依据。可以说,通过从宽处理规范与不同认罪程序/机制做好配套与衔接,多个国家的立法将认罪程序和获得救济程序中被害人的参与方式串联起来,进而丰富被害人权利内涵并提高救济可能性。

 

        当然,本文提出比例模式与无限制模式的对比,并非强调前者比后者更有优势。实际上,比例模式的运行也存在量刑失衡、从宽规范执行不严格等弊端。例如,2012年11月、2013年2月,德国联邦宪法法院在审查认罪协商程序的合宪性问题时专门实施的一项实证研究表明,有16.4%的法官和30.9%的检察官承认即使他们认为相应刑罚是过于宽大的,他们还是会同意并接受认罪来处理这些案件。 在分析两种模式优劣特点的同时,我们承认存在一定概率的量刑不公的情形,但是由于认罪程序中相应环节本就被简化或者省略,我们更应当注重因为认罪因素介入带来从宽减轻幅度的差异性,不仅仅在同为认罪案件之间,更应当在认罪案件与不认罪案件之间寻求平衡,这就对从宽量刑的比例限定提出更高的技术要求。


    四、探索形成混合体系模式的思考

       为提高量刑的均衡和科学性,我国持续推行量刑规范化探索改革长达数十年,近年来以2017年最高人民法院颁布《关于常见犯罪量刑指导意见》、《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》(以下分别简称“2017量刑意见一”、“2017量刑意见二”)的颁布和适用为突出代表。尽管对若干类犯罪类型的刑罚确定方法和具体操作有所规定,但该意见的适用基础并非针对认罪制度,未能充分满足未来认罪制度适用的需求。也正是如此,本文认为可以在此基础上建构混合体系模式,在发挥我国长期以来施行量刑意见比例方式的同时,借鉴比例模式和无限制模式的经验并充分反思其中的教训,少走弯路、错路。

 

        混合体系的从宽处理模式浸润于我国宽严相济刑事政策的整体大环境中,以认罪制度改革为契机,在此前提下,我国应偏重积极推动有效司法审查制度的成型,协调审判权与检察权的关系,并适当注重被追诉人、被害人主体性地位及其权利,明确法官原则上承担最终实质审查和自由裁量的法定职责。

 

(一)“混合体系模式”的框架与动态

 

        混合体系模式的整体是一个不具明确外延的待完善形态,即使在刑事司法的当前阶段,本文认为还无法从既有立法、司法实践中完整地归纳并总结出该模式的丰富内涵与具体组成,换言之,我们理解的混合体系模式仍处于对两种差异化模式的吸收借鉴和动态发展过程中。

 

1. 从宽的动因与认罪制度适用的收益

       认罪作为法庭外处理机制适用的主要要求,那么,摆在这些国家面前的一个最重要的问题是:为了获取同意适用法庭外处理机制的条件,可提供的量刑折扣以及折扣的幅度是多少?不少国家规定量刑指南的通行做法有两个:其一,减少可能的监禁刑;其二,量刑减损幅度在1/3-2/3。 反观我国现有认罪制度改革的趋势,共通之处均是为了解决资源而采取简化乃至省略程序抑或环节的方式来缓解办案压力,国家给予认罪的被追诉人量刑减损的“鼓励”实际上就是为此类改革思路提供正当化支持。

 

       那么,在确定了国家为何给予认罪被追诉人从宽刑罚的动因的基础上,我们进而需要确定给予从宽的具体方案。还存在较大的争议和分歧,单纯认罪、认罚或者一并认罪认罚或者认罚但是否获得被害人谅解等对应的量刑从宽比例到底为何,目前还是学说纷纭。

 

       本文认为从宽比例的设定应当坚持一般原则与个案评估的思路,是否给予从宽以及具体从宽的类型、比例应当与认罪制度适用带来的收益结合起来,在划定一个基本范畴的同时考虑个案中被追诉人选择认罪、认罚对节约资源、时间等成本以及带来其他收益的具体情况,确定一个相对合理的从宽方案。在确定被追诉人因“认罪”获得的从宽比例及其幅度时,应当结合该认罪带来的实现了哪些具体收益,这些收益实现的成效如何,而不是笼统地确定一个比例,更不可能是在一个最大值和最小值之间,交由法官或者其他有权主体进行完全的自由裁量予以决定。

 

2.从宽类型的体系化以及区分“从宽”与“认罚”的内涵

       设置科学的从宽处理模式,首先应当有合理的从宽处理体系。着眼于刑事诉讼的整个过程,本文认为“从宽”体系应当包括以下类型:(1)量刑宽缓。(2)程序简化。(3)行刑从宽。(4)记录封存(消灭)。 以上从宽体系的类型是以法院最终裁判为前提的,而对于某些轻微犯罪案件,如果在审前阶段被追诉人选择认罪、认罚并履行相应行为后,控方经审查认为无须提交至法院审判,可以发作出不起诉并终结诉讼的决定。这种在审前实质性处理案件的决定也属于一种从宽的类型。

 

3.从宽的限度及其具体比例

       混合体系模式是在借鉴域外立法、司法实践经验的基础上形成的改良思路,在我国有充足的立法、司法解释的基础。我国“2017量刑意见一”、“2017量刑意见二”中较大比例从宽出发规定正是重视法官自由裁量权的结果,但相关情节的处理没有以保证认罪制度的适用为目标,量刑比例过于宽泛或者还可细化。在推行混合从宽模式时应注重解决刑罚从宽比例合理性的问题。

 

        第一,借鉴英国量刑指南的最高“1/3”规定必须经过谨慎论证,确定从宽的限度问题应关注此类规定的适用前提条件和国内实际情况。然而,我们理解英国“2017量刑指南”规定最大幅度为“1/3”,应当意识到两个关键问题:(1)该指南规定的“1/3”不包含个人的从宽因素,即明确被追诉人的“认罪答辩”可能获得的从宽减损独立于被追诉人个人从宽因素而被单独考虑;(2)尽管英国“2017量刑指南”在“基本原则”部分明确“证据强度不应再决定减轻幅度时被考虑进来”,但是相应比例的确定并非完全不考虑证据强度的大小,界分为两个角度:①只要被追诉人选择在程序最初阶段选择认罪答辩的话,一般应当获得1/3的量刑减轻比例。②但是,如果在最初阶段之后被追诉人才选择认罪答辩的话,如果被追诉人涉及案件的证据强度是压倒性的,法官可运用裁量权限缩获得的从宽比例,确保施加刑罚与其罪行一致性的最大实现可能,为的是给予那些意图“玩弄司法系统”(play the system)的犯罪之人更小的量刑减轻范围。

 

       因此,反思我国当前获得广泛支持的“最大幅度为1/3”主张,我国认罪制度试点文件规定司法机关适用认罪制度处理的案件必须“事实清楚,证据确实充分”的法定条件,与英国量刑指南规定不考虑“证据强度”的基本要求之间存在非常显著的差别。依照英国“2017量刑指南”之精神,如果一个被追诉人涉嫌案件的证据是压倒性的,那么,法官应当行使裁量权并不会允许其获得最大减轻比例。况且,英国量刑指南规定的不同减轻比例尚且处于一个动态变化过程中,包括量刑委员会、社会公众等群体在内对认罪答辩减轻处罚的比例幅度的认识存在一定分歧,已经影响到量刑指南具体条款的修订和适用。当然,以上论述的目的并非是要否定“1/3”最高比例在我国适用的可能性,但是,如若改革方案最终确定该比例的话,就需要给出充足的、“中国本土”的正当化理由。

 

       第二,认罪、认罚前提下的从宽类型、幅度及其具体比例的确定,除了坚持时间节点越早越可获得更高减损幅度之外,还需要适当区分认罪、认罚带来效果及其收益的差异,是考虑到实务中存在认罪不认罚、认罪且认罚等复杂情形的妥当思路。但是,对于认罪、认罚带来从宽比例幅度的设计,当前学界似乎只是给出不同的具体的比例,缺乏对应的论证和理由。混合体系模式的建构应当弥补此类研究的缺陷之处,在区分从宽比例情形的同时还应注重认罪、认罚本身对从宽幅度的影响,认罚包含的内容颇为复杂,需要娴熟的技术操作来处理可能的折换比例和对应刑罚类型。

 

      而且,从宽比例的确定应当吸取美国量刑指南失败的教训。过于复杂、机械的比例设置可能造成“泛比例化”的现象在确定可能比例时,还可以在“从宽”与“从严”“从重”区分中获得灵感。之所以强调这一点,是防止为过分夸大从宽带来的不切实际的司法效益,不当给予各种从宽处罚甚至是免除处罚,反而阻碍刑事裁判实现刑罚效果的基本目的。

 

       第三,从宽的比较对象是不存在特定从宽情节时被追诉人可能获得刑罚的结果。量刑是一个复杂的审查、选择和判断过程。国内外研究似乎都是将获得从宽的量刑与可能经过审判后的量刑进行对比,但是,这种经过审判后的量刑是相对模糊且不确定的。更为妥当的是总结常见犯罪最可能判处的刑罚作为犯罪的常见形态,即应当需要根据刑法规定与统计资料得出,而非仅仅是指罪刑程度的中间等级。 

 

       第四,从宽比例的设计需要关注量刑的均衡与失衡。在具体的从宽规则设计方面,应当防止不同案件最终裁判的过度差别,尤其是量刑的失衡。如果从宽规则适用不科学、合理的话,该问题不但在试点期间可能会出现试点地方和非试点地方“同案不同判”,即使在未来推广适用时会发生因认罪、认罚导致量刑的过度差异。

 

       第五,从宽理念下的程序简化应当有一定限度,与强调效率的诉讼简化方案区别开来,既要保障刑罚追诉的“仪式感”又要保障诉讼效率。针对司法不公和司法腐败的预防与惩戒机制,基本举措之一即裁判说理与裁判文书公开。

 

4. 从宽的裁量权与诉讼程序的多元化

       从宽类型及其比例的设置之所以应当与法定主体裁量权结合起来,是因为需要照顾两个层面的关系:第一个层面,是指审前阶段控方与辩方的互动关系;第二个层面是审判权与检察权之间的权力互动关系。部分学者们已经注意到量刑权从法官转移到检察官手里的可能,检察官利用如此, 有影响力的权力可以在有形或者无形中对被追诉人施加压力,促使不得不其接受有罪答辩,甚至作出了“审判完全让位于辩诉交易”的论断。因此,混合体系模式的裁量权平衡应当以保证法院实质性地行使司法审查权力为前提。

 

       为了平衡审判权与检察权的互动关系,针对审前协商与决定的司法审查应当是提升法院审判效力的突破口。司法审查的对象应当是围绕审前诸活动的合法性以及量刑建议中刑罚内容的合法性和正当性展开。这种涉及从宽减损比例及其结果的司法审查的要求是对域外立法和实践教训的反思,也是维护供述选择自愿性与遏制刑罚不公的关键保障举措。

 

       本文认为坚持并适当扩大不起诉制度的适用是认罪制度改革的应有内涵,尤其是应当注重考虑扩大附条件不起诉制度适用范围的可行性,但这种不起诉制度应受到严格的监督和救济,强调法官作为救济审查主体的角色。

 

(二)建构“混合体系模式”的三个特殊问题


       为全面地理解混合体系模式的基本内涵,我们还需关注以下三个特殊问题。


1.羞辱性惩罚措施的引入和适用

       在贯彻刑罚宽缓理念的同时可以督促被追诉人真正内心反省和悔悟,在快速处理的同时实现刑罚的预期效果,羞辱性惩罚措施的引入或许给我们提供启发。


      羞辱性惩罚与恢复性司法相关,其内涵与社会伦理规范和道德秩序相关,具体方式要根据本国社会文化传统而设置。在域外部分国家,支持设置羞辱性惩罚措施的呼声逐渐获得认可,这对于从宽处理而言不失为一个思路。羞辱性惩罚措施之所以被重新提起,是因为“其他惩罚措施是不确定的,让人们担心犯罪分子可能受到假释,或者可能由于监狱的一墙之隔让人们根本不知道犯罪分子受惩罚情况,与之相反,羞辱性惩罚措施的意义明确,效果可见”。 “社会把刑罚看成可以交易的商品而不是一种基于应得惩罚的公开谴责,这损害了刑罚的道德权威”。这种措施的引入首先是一种内心道德感层面的压力,其次是环节认罪制度适用可能带来的刑事追诉公开度降低的消极影响,适当保持被追诉人与社会普通民众的直接联系,增加其认罪、认罚的社会成本,也可提升社会民众对认罪制度产生刑罚结果的了解和支持。

 

2.被害人的地位及其权利影响

       混合体系模式中应格外注重被害人参与的地位及其权利效果。受到认罪程序自身特点的直接影响,被害人参与到案件过程中的地位、方式以及救济均因之而变化,这种变化集中体现在被害人地位趋向于审前阶段、被害人获得赔偿(道歉)的快速化、被害人与被告人的互动更为直接且受到国家公权力的隐形推动。被害人参与到认罪程序中的地位应当根据诉讼程序的差异而有区别,被害人提供的谅解书或者从轻处罚的请求的法律效力,也应当通过严谨的计算和论证,才能将被害人获得救济与被追诉人可能获得何等从宽之间确立起相对合理的关系,既要能够调动被追诉人与被害人之间产生有效沟通的积极性,又要格外保障被追诉人承受刑罚之正当性,实现刑罚的制裁和预防功能。美国、德国等国家在推行认罪程序时有忽视被害人利益及其需求的教训,尽管我国认罪制度改革相关试点文件和长期实践均对被害人参与给予一定重视,但未来改革还需要在确定量刑减损幅度及其内容时合理地将被害人的意志融入其中。


 3.独立量刑改革机构的设置与运行

       随着认罪制度改革的深入开展,精细化的量刑规范及其适用需要由专门机构来制定和完善,我们应当积极分析英国量刑委员会与美国量刑指南委员会等机构的成立在解决量刑专业化、科学化、精细化难题方面的作用,不宜将提供越来越繁琐、复杂的量刑规范视作该机构的终极目标。美国量刑指南的教训正是如此。综合审查和分析量刑实践操作特点,结合认罪制度适用带来的认罪、认罚的诸多量刑情节的法定效力的差异,独立量刑机构的核心工作包括两大方面:其一是针对不同情节制定符合案件类型的量刑指导意见,其二是通过协调法院内外部审查特别是上级审查的法定效力来弥补量刑指南的僵硬化不足。包括最高人民法院等机构在内的改革重心多置于认罪、认罚制度的设计等领域,但对于设置一个专业化的量刑指导机构来专门制定与认罪制度相吻合的量刑方案,并未给予足够的兴趣,而这也是至今从宽处理规范仍处于前期量刑规范化改革成果的既定范畴内,即使当前改革的从轻、减轻处罚规定集中在“认罪试点办法”第22条。 这些均无法满足认罪制度改革逐步深入所迫切需要解决的量刑难题。有鉴于合理从宽后的刑罚裁判是认罪制度适用的最终体现,从宽是该制度正当性的直接落脚点。因此,未来的认罪制度改革方案中相对独立的量刑机构不可或缺。


五、未结之语

       从世界整体刑事诉讼制度变迁态势来看,美国立法及其制度越发成为一种“例外”,被称之为“例外社会”(exceptional society),其做法对于其他国家甚至是部分英美法系国家而言都不具有普遍的可借鉴意义。与之同时,欧洲国家在立法与司法选择方面步调愈加一致。本文对两种不同从宽处理模式的分析,尚且只是局部的、笼统的概况与描述,还需进一步地对域外国家的立法与实践进行考察和借鉴,我国推行认罪制度改革有赖规范的从宽处理体系的支持,如何建构从宽的体系及其模式直接关乎认罪制度改革目标的实现。当然,本文涉及的域外经验介绍抑或国内改革方案分析,均存在挂一漏万的不足之处,特别是上文对混合式从宽处理模式的解读主要集中在刑事诉讼法领域,尽管有对刑法基本理论和原则的分析,但仍缺乏对相对具体刑法内容的提炼,不失为本文研究的遗憾。未来理论界和实务界可对此作深刻分析和联系比较。我国从宽处理体系需要对刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释均作系统性地修改与调整,建构规范的从宽类型及其幅度理论,注重刑罚裁量的一致性要求与自由裁量的平衡,协调审判权与检察权的互动,方可适应我国认罪制度适用的多重需要,推动我国刑事诉讼的现代化转型。

出处:《现代法学》2017年第5期
 
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