为提高量刑的均衡和科学性,我国持续推行量刑规范化探索改革长达数十年,近年来以2017年最高人民法院颁布《关于常见犯罪量刑指导意见》、《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》(以下分别简称“2017量刑意见一”、“2017量刑意见二”)的颁布和适用为突出代表。尽管对若干类犯罪类型的刑罚确定方法和具体操作有所规定,但该意见的适用基础并非针对认罪制度,未能充分满足未来认罪制度适用的需求。也正是如此,本文认为可以在此基础上建构混合体系模式,在发挥我国长期以来施行量刑意见比例方式的同时,借鉴比例模式和无限制模式的经验并充分反思其中的教训,少走弯路、错路。
混合体系的从宽处理模式浸润于我国宽严相济刑事政策的整体大环境中,以认罪制度改革为契机,在此前提下,我国应偏重积极推动有效司法审查制度的成型,协调审判权与检察权的关系,并适当注重被追诉人、被害人主体性地位及其权利,明确法官原则上承担最终实质审查和自由裁量的法定职责。
(一)“混合体系模式”的框架与动态
混合体系模式的整体是一个不具明确外延的待完善形态,即使在刑事司法的当前阶段,本文认为还无法从既有立法、司法实践中完整地归纳并总结出该模式的丰富内涵与具体组成,换言之,我们理解的混合体系模式仍处于对两种差异化模式的吸收借鉴和动态发展过程中。
1. 从宽的动因与认罪制度适用的收益
认罪作为法庭外处理机制适用的主要要求,那么,摆在这些国家面前的一个最重要的问题是:为了获取同意适用法庭外处理机制的条件,可提供的量刑折扣以及折扣的幅度是多少?不少国家规定量刑指南的通行做法有两个:其一,减少可能的监禁刑;其二,量刑减损幅度在1/3-2/3。 反观我国现有认罪制度改革的趋势,共通之处均是为了解决资源而采取简化乃至省略程序抑或环节的方式来缓解办案压力,国家给予认罪的被追诉人量刑减损的“鼓励”实际上就是为此类改革思路提供正当化支持。
那么,在确定了国家为何给予认罪被追诉人从宽刑罚的动因的基础上,我们进而需要确定给予从宽的具体方案。还存在较大的争议和分歧,单纯认罪、认罚或者一并认罪认罚或者认罚但是否获得被害人谅解等对应的量刑从宽比例到底为何,目前还是学说纷纭。
本文认为从宽比例的设定应当坚持一般原则与个案评估的思路,是否给予从宽以及具体从宽的类型、比例应当与认罪制度适用带来的收益结合起来,在划定一个基本范畴的同时考虑个案中被追诉人选择认罪、认罚对节约资源、时间等成本以及带来其他收益的具体情况,确定一个相对合理的从宽方案。在确定被追诉人因“认罪”获得的从宽比例及其幅度时,应当结合该认罪带来的实现了哪些具体收益,这些收益实现的成效如何,而不是笼统地确定一个比例,更不可能是在一个最大值和最小值之间,交由法官或者其他有权主体进行完全的自由裁量予以决定。
2.从宽类型的体系化以及区分“从宽”与“认罚”的内涵
设置科学的从宽处理模式,首先应当有合理的从宽处理体系。着眼于刑事诉讼的整个过程,本文认为“从宽”体系应当包括以下类型:(1)量刑宽缓。(2)程序简化。(3)行刑从宽。(4)记录封存(消灭)。 以上从宽体系的类型是以法院最终裁判为前提的,而对于某些轻微犯罪案件,如果在审前阶段被追诉人选择认罪、认罚并履行相应行为后,控方经审查认为无须提交至法院审判,可以发作出不起诉并终结诉讼的决定。这种在审前实质性处理案件的决定也属于一种从宽的类型。
3.从宽的限度及其具体比例
混合体系模式是在借鉴域外立法、司法实践经验的基础上形成的改良思路,在我国有充足的立法、司法解释的基础。我国“2017量刑意见一”、“2017量刑意见二”中较大比例从宽出发规定正是重视法官自由裁量权的结果,但相关情节的处理没有以保证认罪制度的适用为目标,量刑比例过于宽泛或者还可细化。在推行混合从宽模式时应注重解决刑罚从宽比例合理性的问题。
第一,借鉴英国量刑指南的最高“1/3”规定必须经过谨慎论证,确定从宽的限度问题应关注此类规定的适用前提条件和国内实际情况。然而,我们理解英国“2017量刑指南”规定最大幅度为“1/3”,应当意识到两个关键问题:(1)该指南规定的“1/3”不包含个人的从宽因素,即明确被追诉人的“认罪答辩”可能获得的从宽减损独立于被追诉人个人从宽因素而被单独考虑;(2)尽管英国“2017量刑指南”在“基本原则”部分明确“证据强度不应再决定减轻幅度时被考虑进来”,但是相应比例的确定并非完全不考虑证据强度的大小,界分为两个角度:①只要被追诉人选择在程序最初阶段选择认罪答辩的话,一般应当获得1/3的量刑减轻比例。②但是,如果在最初阶段之后被追诉人才选择认罪答辩的话,如果被追诉人涉及案件的证据强度是压倒性的,法官可运用裁量权限缩获得的从宽比例,确保施加刑罚与其罪行一致性的最大实现可能,为的是给予那些意图“玩弄司法系统”(play the system)的犯罪之人更小的量刑减轻范围。
因此,反思我国当前获得广泛支持的“最大幅度为1/3”主张,我国认罪制度试点文件规定司法机关适用认罪制度处理的案件必须“事实清楚,证据确实充分”的法定条件,与英国量刑指南规定不考虑“证据强度”的基本要求之间存在非常显著的差别。依照英国“2017量刑指南”之精神,如果一个被追诉人涉嫌案件的证据是压倒性的,那么,法官应当行使裁量权并不会允许其获得最大减轻比例。况且,英国量刑指南规定的不同减轻比例尚且处于一个动态变化过程中,包括量刑委员会、社会公众等群体在内对认罪答辩减轻处罚的比例幅度的认识存在一定分歧,已经影响到量刑指南具体条款的修订和适用。当然,以上论述的目的并非是要否定“1/3”最高比例在我国适用的可能性,但是,如若改革方案最终确定该比例的话,就需要给出充足的、“中国本土”的正当化理由。
第二,认罪、认罚前提下的从宽类型、幅度及其具体比例的确定,除了坚持时间节点越早越可获得更高减损幅度之外,还需要适当区分认罪、认罚带来效果及其收益的差异,是考虑到实务中存在认罪不认罚、认罪且认罚等复杂情形的妥当思路。但是,对于认罪、认罚带来从宽比例幅度的设计,当前学界似乎只是给出不同的具体的比例,缺乏对应的论证和理由。混合体系模式的建构应当弥补此类研究的缺陷之处,在区分从宽比例情形的同时还应注重认罪、认罚本身对从宽幅度的影响,认罚包含的内容颇为复杂,需要娴熟的技术操作来处理可能的折换比例和对应刑罚类型。
而且,从宽比例的确定应当吸取美国量刑指南失败的教训。过于复杂、机械的比例设置可能造成“泛比例化”的现象在确定可能比例时,还可以在“从宽”与“从严”“从重”区分中获得灵感。之所以强调这一点,是防止为过分夸大从宽带来的不切实际的司法效益,不当给予各种从宽处罚甚至是免除处罚,反而阻碍刑事裁判实现刑罚效果的基本目的。
第三,从宽的比较对象是不存在特定从宽情节时被追诉人可能获得刑罚的结果。量刑是一个复杂的审查、选择和判断过程。国内外研究似乎都是将获得从宽的量刑与可能经过审判后的量刑进行对比,但是,这种经过审判后的量刑是相对模糊且不确定的。更为妥当的是总结常见犯罪最可能判处的刑罚作为犯罪的常见形态,即应当需要根据刑法规定与统计资料得出,而非仅仅是指罪刑程度的中间等级。
第四,从宽比例的设计需要关注量刑的均衡与失衡。在具体的从宽规则设计方面,应当防止不同案件最终裁判的过度差别,尤其是量刑的失衡。如果从宽规则适用不科学、合理的话,该问题不但在试点期间可能会出现试点地方和非试点地方“同案不同判”,即使在未来推广适用时会发生因认罪、认罚导致量刑的过度差异。
第五,从宽理念下的程序简化应当有一定限度,与强调效率的诉讼简化方案区别开来,既要保障刑罚追诉的“仪式感”又要保障诉讼效率。针对司法不公和司法腐败的预防与惩戒机制,基本举措之一即裁判说理与裁判文书公开。
4. 从宽的裁量权与诉讼程序的多元化
从宽类型及其比例的设置之所以应当与法定主体裁量权结合起来,是因为需要照顾两个层面的关系:第一个层面,是指审前阶段控方与辩方的互动关系;第二个层面是审判权与检察权之间的权力互动关系。部分学者们已经注意到量刑权从法官转移到检察官手里的可能,检察官利用如此, 有影响力的权力可以在有形或者无形中对被追诉人施加压力,促使不得不其接受有罪答辩,甚至作出了“审判完全让位于辩诉交易”的论断。因此,混合体系模式的裁量权平衡应当以保证法院实质性地行使司法审查权力为前提。
为了平衡审判权与检察权的互动关系,针对审前协商与决定的司法审查应当是提升法院审判效力的突破口。司法审查的对象应当是围绕审前诸活动的合法性以及量刑建议中刑罚内容的合法性和正当性展开。这种涉及从宽减损比例及其结果的司法审查的要求是对域外立法和实践教训的反思,也是维护供述选择自愿性与遏制刑罚不公的关键保障举措。
本文认为坚持并适当扩大不起诉制度的适用是认罪制度改革的应有内涵,尤其是应当注重考虑扩大附条件不起诉制度适用范围的可行性,但这种不起诉制度应受到严格的监督和救济,强调法官作为救济审查主体的角色。
(二)建构“混合体系模式”的三个特殊问题
为全面地理解混合体系模式的基本内涵,我们还需关注以下三个特殊问题。
1.羞辱性惩罚措施的引入和适用
在贯彻刑罚宽缓理念的同时可以督促被追诉人真正内心反省和悔悟,在快速处理的同时实现刑罚的预期效果,羞辱性惩罚措施的引入或许给我们提供启发。
羞辱性惩罚与恢复性司法相关,其内涵与社会伦理规范和道德秩序相关,具体方式要根据本国社会文化传统而设置。在域外部分国家,支持设置羞辱性惩罚措施的呼声逐渐获得认可,这对于从宽处理而言不失为一个思路。羞辱性惩罚措施之所以被重新提起,是因为“其他惩罚措施是不确定的,让人们担心犯罪分子可能受到假释,或者可能由于监狱的一墙之隔让人们根本不知道犯罪分子受惩罚情况,与之相反,羞辱性惩罚措施的意义明确,效果可见”。 “社会把刑罚看成可以交易的商品而不是一种基于应得惩罚的公开谴责,这损害了刑罚的道德权威”。这种措施的引入首先是一种内心道德感层面的压力,其次是环节认罪制度适用可能带来的刑事追诉公开度降低的消极影响,适当保持被追诉人与社会普通民众的直接联系,增加其认罪、认罚的社会成本,也可提升社会民众对认罪制度产生刑罚结果的了解和支持。
2.被害人的地位及其权利影响
混合体系模式中应格外注重被害人参与的地位及其权利效果。受到认罪程序自身特点的直接影响,被害人参与到案件过程中的地位、方式以及救济均因之而变化,这种变化集中体现在被害人地位趋向于审前阶段、被害人获得赔偿(道歉)的快速化、被害人与被告人的互动更为直接且受到国家公权力的隐形推动。被害人参与到认罪程序中的地位应当根据诉讼程序的差异而有区别,被害人提供的谅解书或者从轻处罚的请求的法律效力,也应当通过严谨的计算和论证,才能将被害人获得救济与被追诉人可能获得何等从宽之间确立起相对合理的关系,既要能够调动被追诉人与被害人之间产生有效沟通的积极性,又要格外保障被追诉人承受刑罚之正当性,实现刑罚的制裁和预防功能。美国、德国等国家在推行认罪程序时有忽视被害人利益及其需求的教训,尽管我国认罪制度改革相关试点文件和长期实践均对被害人参与给予一定重视,但未来改革还需要在确定量刑减损幅度及其内容时合理地将被害人的意志融入其中。
3.独立量刑改革机构的设置与运行
随着认罪制度改革的深入开展,精细化的量刑规范及其适用需要由专门机构来制定和完善,我们应当积极分析英国量刑委员会与美国量刑指南委员会等机构的成立在解决量刑专业化、科学化、精细化难题方面的作用,不宜将提供越来越繁琐、复杂的量刑规范视作该机构的终极目标。美国量刑指南的教训正是如此。综合审查和分析量刑实践操作特点,结合认罪制度适用带来的认罪、认罚的诸多量刑情节的法定效力的差异,独立量刑机构的核心工作包括两大方面:其一是针对不同情节制定符合案件类型的量刑指导意见,其二是通过协调法院内外部审查特别是上级审查的法定效力来弥补量刑指南的僵硬化不足。包括最高人民法院等机构在内的改革重心多置于认罪、认罚制度的设计等领域,但对于设置一个专业化的量刑指导机构来专门制定与认罪制度相吻合的量刑方案,并未给予足够的兴趣,而这也是至今从宽处理规范仍处于前期量刑规范化改革成果的既定范畴内,即使当前改革的从轻、减轻处罚规定集中在“认罪试点办法”第22条。 这些均无法满足认罪制度改革逐步深入所迫切需要解决的量刑难题。有鉴于合理从宽后的刑罚裁判是认罪制度适用的最终体现,从宽是该制度正当性的直接落脚点。因此,未来的认罪制度改革方案中相对独立的量刑机构不可或缺。