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论法庭警察权的形态及其界限
蔡元培
上传时间:2017/10/26
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关键词: 法庭警察权; 法庭公正; 法庭秩序; 程序性制裁; 行政制裁; 刑事制裁;
内容提要: 法庭警察权,是指法院排除妨碍诉讼行为、维护法庭秩序的权力,是裁判权的附属权限和必要延伸,其行使应当兼顾公正和秩序两大目标。按照不同的行使原理,法庭警察权可以分为3种形态,每种形态下法庭警察权的行使都必须遵守一定的原则。作为程序性制裁手段,法庭警察权主要表现为剥夺或限制行为人的参与权、听审权、发表意见权等诉讼权利;作为行政制裁手段,法庭警察权主要表现为剥夺或限制行为人的财产权、自由权等实体权利;作为刑事制裁手段,法庭警察权主要表现为对妨害司法类犯罪的当庭直判。在行使法庭警察权的过程中,除了应当明确各自的界限外,还应当遵守法定原则、比例原则、平等原则、律师言论豁免原则和区别对待原则。

、问题的提出

随着以审判为中心的诉讼制度改革的不断深人,法庭的地位也在不断地被强化。在法庭审理趋于实 质化的同时,法庭上必然会发生越来越多的实质性冲突。无论是控辩冲突、辩审冲突、当事人内部冲突,还 是民众与司法之间的冲突,都会随着法庭审理的推进而逐渐凸显。于是,法庭成为社会冲突的聚集点。这 就要求在改革司法体制的同时完善与庭审相关的制度,保障法庭审理的安全和有序。对此,党的十八届四 中全会对当下的司法改革提出了如下目标:完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和 决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定”。

然而,我国法官在应对这一状况方面的能力还明显不足。一方面,法庭动辄采用拘留、驱逐出庭等措 施对付律师和诉讼参与人。例如,对于那些敢讲真话、勇于揭露违法行为的辩护律师,法庭并非认真地听 取他们意见并进行回应,而是予以严厉训诫甚至强行将其带出法庭。①在广西壮族自治区发生的“撕裤门 事件”中,法官甚至动用法警搜查律师的身体、抢夺其手机,这种行为后来被联合调查组界定为“滥用强制 手段”②法庭的这些行为曾受到各界的批判,就连我国最高人民法院的副院长都在反思部分法官的行为 是否反应过度、有违客观中立的立场。③另一方面,法庭的惩戒措施有时十分无力,并未起到震慑作用。 尤其是在民事审判和执行方面,由于受人数众多、案情特殊以及维护社会稳定等因素的影响,法庭采取的 强制手段往往较为谨慎和保守。这不仅导致冲击哄闹法庭、威胁法官、抗拒执行等现象愈演愈烈,还扰乱 法庭的基本秩序,危害法官和诉讼参与人的人身安全。根据浙江省宁波市中级人民法院发布的《2013年 度审判安全状况白皮书》统计,2013年,浙江省宁波市两级人民法院共收缴刀具200多把,截留打火机等 限制带人法庭物品2.5万余件;此外,还有人试图将子弹带进法庭。④20162月,北京市昌平区人民法 [*]


院的马彩云法官遭当事人枪杀。①由此可见,做法官如今像做医生一样成了高危职业。

法庭秩序是保障法庭开庭审理诉讼案件得以顺利进行的前提性条件。②为了维护法庭秩序,各国法 律均规定法庭有权采用各种手段来维持庭审的秩序,这些手段被学术界称为“法庭警察权”。法庭警察权 的适度行使,可以有效地维护庭审秩序和司法权威,然而一旦超越其限度,就会侵犯诉权甚至有损公正审 判。在我国,大多数法官维护法庭秩序的初衷都是善意的,但是这并不意味着一切行使法庭警察权的行为 都是合理的。那么,对不同类型的法庭警察权应该如何设置条件和划分界限?

在回答上述问题之前,首先需对法庭警察权学术研究的现状做一简单的梳理。“法庭警察权”的概念 来源于“警察权”。警察权“是指一个主权国家所享有的,为维护公共安全、公共利益、公共卫生、公德和社 会正义,由法律规定的内在和绝对的权力”③设定警察权的根本目的是维护公共秩序和社会治安。④无 论是治安管理权,还是刑事侦查权,其本质均属于行政权而不是司法权。⑤由于警察权与公民权在一定的 条件下成反比,因此就产生了如下矛盾:一定限度内的警察权是为保障公民所必需的,而超出这种限度的 警察权则有侵夺公民权之虞。⑥目前法学界对警察权的研究,主要是针对警察权的行使限度和如何制约 问题来展开的。⑦

“警察权”与“法庭警察权”在含义、性质上差异较大,但二者的目的均是维持一定的秩序。⑧法庭警察 权,是指法院排除妨碍诉讼行为、维护法庭秩序的权力。⑨虽然不同的学者给法庭警察权所下的定义不 一,但是均属大同小异。*在性质上,法庭警察权属于裁判权的附属权限,是裁判权行使的前提和保障。 “惟为达成审理裁判之必要,不能不赋予其他权,故与审理裁判权附随之庭审指挥权、法庭警察权、强制权 及认证权等均可包括于刑事裁判权之内。” “司法权,是指对法律争讼具有审理和裁判的权限以及附属 权限的诉讼指挥权、法庭警察权、强制处分权等权限。”瑏虽然学者在诉讼指挥权与法庭警察权的关系方面 存在一定的争议,*但是在法庭警察权的含义、性质等基础问题上已基本达成共识。

虽然“法庭警察权”这一概念来源于大陆法系国家,但是英美法系国家也有类似的理论和实践。在早 期的普通法中,惩罚藐视法庭行为是法庭“固有的权力”,是维护法庭尊严和法庭秩序的必要手段,是司法 裁判权的必要组成部分。瑤正如英国的丹宁勋爵所言:在所有必须维护法律和秩序的地方,法院是最需 要法律和秩序的。司法的过程必须不受干扰或干涉。为了维持法律和秩序,法官有权并且必须有权立即

处置那些破坏司法正常进行的人”。①

显然,上述对法庭警察权的研究仍然是比较基础的。在法庭警察权的基本形态及行使边界等问题方 面,学术研究一直处于空白状态。作为一种强制手段,法庭警察权的行使不得不力求谨慎并遵守谦抑性原 则。因为这既涉及对诉讼参与人实体性权利的剥夺,又会影响辩护权、参与权等重大程序性权利的行使。 但是,面对那些极其严重的蔑视法庭行为,又必须赋予法庭充分的权力对其进行及时、有力的处置。随着 法庭权威和法庭秩序的重要性越来越凸显对法庭警察权行使问题的研究也越来越显得必要且迫切。

基于程序性制裁的法庭警察权

纵观各国的法律规定,按照不同的行使原理,可以将法庭警察权分为3种不同的类型或形态。3种形 态既有共同的原则,也有不同的特点。

基于程序性制裁原理实施的处罚是法庭警察权的第1种形态。这种形态的法庭警察权主要表现为 驱逐出庭和禁止发言等。驱逐出庭,是指法庭对于严重扰乱庭审秩序的人,责令其离开法庭,或命令法警 将其强行带出法庭,不得继续参与法庭审理的一种处罚措施。禁止发言,是指法庭对于诉讼参与人与本案 无关重复的发言或者侮辱诽镑威胁等扰乱法庭秩序的言语有权予以禁止。

目前,世界多数国家或地区的法律均对驱逐出庭和禁止发言作了规定。例如,《法国刑事诉讼法典》第 321条规定:如列席庭审的人员之一在法庭上以任何形式扰乱庭审秩序审判长得命令将其驱逐出审判 庭”。②《德国刑事诉讼法典》第241条规定:对在第239条第1款(指交叉询问情形中滥用询问权的人 员,审判长可以对他剥夺询问权”。③我国刑事诉讼法和司法解释也同样对驱逐出庭和禁止发言作了规 定。④然而,为什么要将驱逐出庭、禁止发言归结为一种程序性制裁手段?这种程序性制裁的基本原理是 什么?其与传统意义上的程序性制裁又是何种关系?

我国权威的法理学者认为,法律制裁主要是一种实体性制裁,包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁等, 其剥夺或限制的主要是违法者的实体权利。⑤例如,拘留和徒刑剥夺的是违法者的自由权,罚款和赔偿损 失剥夺的是违法者的财产权。然而,这种法律制裁的类型化方式存在相当大的局限性,无法解释程序法领 域存在的法律制裁。于是,程序性制裁理论应运而生。程序性制裁,是指对公权力机关违反法律程序的行 为,以宣告诉讼行为无效的方式对其进行的法律制裁。⑥然而,当前的程序性制裁理论也存在两个方面的 局限性:其一,对私权利主体实施的诉讼行为,目前难以纳人程序性制裁理论体系之中;其二,程序性制裁 的手段仅局限于宣告诉讼行为无效一种类型制裁方式较为单一,“剥夺诉讼权利”能否成为程序性制裁的 另一种方式,该理论没有作出任何回应。®笔者认为,程序法意义上的制裁,应当通过类型化将其划分为 两大具体类型:第一种是“行为无效型”,即对违反程序法的诉讼行为宣告无效,如取证行为无效引发的证 据排除以及审判无效引发的发回重审;另一种是“权利丧失型”,即因违反程序法而导致的诉讼权利被完全 剥夺或部分剥夺,如驱逐出庭(剥夺参与权)、禁止发言(剥夺质证权或发表意见权)。可以说,对程序性制 裁的进一步类型化,可以在一定程度上克服诉讼行为无效理论在主体和行为两个方面的局限性,进一步扩 充程序性制裁理论的适用边界。

具体来说,这种基于程序性制裁的法庭警察权的主要特征包括以下4个方面。首先,从主体上讲,有 权行使此种制裁的主体是审判长,且无需经过院长批准。其次,从对象上讲,制裁的对象是一切应当遵守 法庭规则的人:既有公权力主体,也有私权利主体;既包括诉讼参与人,也包括旁听人员。再次,从手段上 讲,制裁的基本手段是剥夺或限制行为人的诉讼权利而非实体权利,如驱逐出庭剥夺的是行为人的参与权 (针对诉讼参与人)或知情权针对旁听人员),禁止发言剥夺的是行为人的质证权或发表意见权。最后,从 后果上讲,制裁必然导致原有的诉讼程序发生变更,而拘留、罚款则不必然导致原诉讼程序发生变更。

对这种基于程序性制裁的法庭警察权应如何设置其行使边界?笔者认为应主要从以下三方面着手。

一是应当以警告、训诫为前置程序。由于警告、训诫本身并不具有惩罚性,因此不能算作法庭警察权 本身,但可以视为其前置程序。从比较法的角度看,世界各国均将警告、训诫作为驱逐出庭的前置程序。 例如,《俄罗斯刑事诉讼法典》第258条规定:对出席法庭审判的人员扰乱审判庭秩序,不服从审判长或法 警的指令的,应该提出警告,说明其行为是不允许的,或者勒令退出审判庭……”①《意大利刑事诉讼法典》 第475条第1款规定:如果被告人在受到警告后仍继续坚持自己的态度,以致可能妨碍庭审的正常进行, 庭长可裁定将其强制带离”。②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称 《解释》)250条规定:法庭审理过程中,诉讼参与人或者旁听人员扰乱法庭秩序的,审判长应当按照下 列情形分别处理1)情节较轻的,应当警告制止并进行训诫;(2)不听制止的,可以指令法警强行带出法庭 ……”由此可见,即便行为人有严重违反法庭秩序的行为,法庭也不得动辄将其驱逐出庭,而应当首先给予 其警告和训诫。

二是不得变相剥夺诉讼参与人的其他权利。作为庭审程序推动者的控辩双方,对于程序的进程和形 式享有广泛的权利,法庭应当对控辩双方的程序权利给予必要的尊重和保障。③以两个具体问题为例予 以说明。第一个问题是,将律师驱逐出庭后是否可以随之解除其辩护权?在司法实践中,有的法官动辄将 不尊重法庭的辩护律师驱逐出庭,甚至还宣布解除其辩护权。毫无疑问,这种行为是变相剥夺被告人获得 律师帮助的宪法性权利。律师的权利来源于被告人的授权,是基于委托关系而存在的,而并非基于法院的 任命。然而,最高人民法院认为,律师一旦被驱逐出庭便不得继续担任本案的辩护人。最高人民法院给出 的理由主要有两点1)在刑事诉讼中,辩护人没有独立的权益,辩护人因严重违反法庭纪律而给审判人员 留下不好的印象,由其继续担任辩护人不利于维护被告人的合法权益。(2)由该辩护人继续承担辩护工作 无益于法庭秩序的维护。④笔者认为,此种观点于法无据、于理不合。聘任谁作辩护人是当事人的权利, 而不是人民法院的权力,在被告人没有自行解除委托关系的情况下,法庭不得以已经将律师驱逐出庭为由 不准许其继续担任辩护人,否则辩护方有权以剥夺法定诉讼权利为由要求二审人民法院撤销原判、发回重 审。此外,如果该辩护人再一次扰乱法庭秩序,那么法庭有权再次对其进行处罚。这并不违反一事不二罚 的原则,但是直接解除辩护人的辩护权显然于法无据。第二个问题是,能否限制诉讼参与人发言的时间? 在司法实践中,由于部分律师发言冗长,法庭基于庭审效率的考虑,有时会要求律师发表意见总共不得超 过一定的时间。这种做法显然也是没有任何法律依据的。虽然禁止发言在刑事诉讼法及司法解释中已有 明文规定,但是根据最新的司法解释,仅限于以下4种情形:重复、无关、已达成一致和扰乱法庭秩序。⑤ 换句话说,只要律师发言不属于上述4种情形,那么法庭就无权限制其发言。因此,对发言的时间进行限 制也属于变相剥夺诉讼参与人的其他诉讼权利。

三是被告人被驱逐后应立即休庭,不得缺席审理。目前,大陆法系国家和英美法系国家均存在被告人 被驱逐后的缺席审理制度。例如,《德国刑事诉讼法典》第231b款规定:被告人因违反秩序行为被带 离庭审或拘留时,如果法院认为其无必要继续出席,且其出席可能有严重妨碍法庭审理进程之虞,则可以 在其缺席情况下进行审理”。①又如,《意大利刑事诉讼法典》第475条第2款规定:被带离的被告人被视 为在场,并且由辩护人代表”。②在英美法系国家,如果行为人的行为非常过分,使得不可能对其进行“体 面的审判”,那么法官可以命令将其带出法庭,并在其缺席的情况下继续审理。③此外,法国、日本、俄罗斯 等国也都规定了刑事缺席审理制度。然而,我国除了在特别程序中规定了违法所得没收程序以外,没有任 何法律明文规定可以对被告人进行缺席审理,因此一旦被法庭驱逐的是被告人本人,那么法庭必须立即休 庭,并择期另行开庭。即便是从立法论的角度看,对我国是否应当引进外国的缺席审理制度,笔者仍然持 保守的态度:一方面,除了没收违法所得,在司法实践中对被告人进行缺席审理没有太大的必要性,且正当 性存有争议;另一方面,引进刑事缺席审理制度不仅法律效果未知,而且工程量较大,必须构建大量的配套 措施来保障被告人的知情权和辩护权,如德国构建了听取陈述制度、法国构建了宣读笔录制度、俄罗斯构 建了最后陈述制度和宣判制度,等等。④

三、基于行政制裁的法庭警察权

基于行政制裁原理而实施的处罚,是法庭警察权的第2种形态。这种形态的法庭警察权主要表现为 罚款、拘留等。

目前,世界各国均规定法庭有权实施罚款、拘留以维护法庭秩序。例如,《德国法院组织法》第177条 规定:当事人、被告人、证人、鉴定人或未参加审理程序的人,不服从维持法庭秩序命令的,可以命令其离 开法庭、交付拘留,或在不超过24小时的特定时间内,予以拘禁”。该法第178条规定:对于当事人、刑事 被告、证人、鉴定人或未参加审理程序之人在法庭有可归责的不适当行为时,可以在拘留刑事追诉下,科处 1 000欧元以下罚款或1周以下拘留,并予以立即执行”。®在美国,藐视法庭分为民事藐视与刑事藐视, 虽然各州的规定不一,但是通常对刑事藐视处罚较重,可以判处6个月甚至最长1年的监禁以及罚款,而 民事藐视的法律后果要轻得多,一般相当于大陆法系国家的拘留、罚款。⑥同驱逐出庭和禁止发言类似, 拘留和罚款在我国3大诉讼法中也都做了规定。®

那么,为什么法庭实施的拘留、罚款等措施属于一种行政制裁呢?这种制裁的原理与程序性制裁的原 理有何异同?

一般认为,司法权在本质上是一种判断权和裁量权。近年来,随着司法体制改革的不断推进,司法权 的性质再次受到实务界的重视。2015年《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》规定,人民法 院深化司法改革应当严格遵循审判权作为判断权和裁量权的权力运行规律。笔者赞同此种观点。然而, 司法权仅仅是判断权和裁量权吗?司法权的行使完全不需要其他权力来加以保障吗?答案显然是否定 的。因为如果仅有判断和裁量,那么司法的国家强制性便难以得到合理的解释。因此,必须认识到司法权 还有一些“附属权限”,抑或称为“必要延伸”。虽然外国学者对此早已有研究(详见本文第一部分),但是我 国在司法改革的过程中却忽视了这一点,以致法庭秩序的改革没有受到应有的重视,对扰乱法庭秩序的行 为仍然缺乏有效的规制。因此,从本质上讲,拘留、罚款等权力不是一种判断权或裁量权,而是一种行政 权,是司法权的必要延伸,是一种“司法权中的行政权”,或者说是“带有行政色彩的司法权”,其目的在于通 过剥夺行为人的财产权或自由权来督促行为人遵守法庭秩序。

那么,对这种基于行政制裁的法庭警察权应如何设置其行使边界?笔者认为可通过以下3种途径。

一是进行一定的程序性控制,如构建陈述申辩制度和院长批准制度。无论是拘留还是罚款,一旦赋予 法庭较大的自由裁量权,那么就难免会出现滥用的情形。必须通过一定的程序来对法庭的这种权力加以 控制。具体而言,法庭在做出处罚决定之前应当听取行为人的陈述申辩,允许其对自身的行为进行辩解, 并且法庭应当将行为人的陈述和辩解完整地记录在审判笔录中。此外,在正式做出处罚决定之前,还应当 经过院长的批准,这一点已被2012年《刑事诉讼法》第194条吸纳。

二是设置程序性上诉程序。“司法的基本功能是维护公民的基本权利,公民的基本权利受到侵害后应 获得有效的救济。”①在我国的法律框架下,无论是民事制裁、刑事制裁,还是行政制裁,行为人都可以通过 复议、起诉、上诉、申诉等途径寻求有效救济,对于那些被法庭处以罚款或拘留的行为人,也应当充分保障 其申请救济的权利。目前,《解释》第250条规定:诉讼参与人、旁听人员对罚款、拘留的决定不服的,可以 直接向上一级人民法院申请复议,也可以通过决定罚款、拘留的人民法院向上一级人民法院申请复议”。 然而,这种救济程序存在一定的缺陷:复议是一种行政化、封闭化的审查程序,行为人没有任何机会向上诉 人民法院进行当面陈述,也没有机会质疑原审人民法院据以处罚的事实和证据。因此,有必要将这种封闭 式的行政审查程序改造为开放式的上诉程序。这种上诉程序可以是一个相对简化的司法听证,但是必须 具备最基本的诉讼形态和控、辨、审3方构造。

三是规定暂缓执行。根据我国刑事诉讼法的规定,对于人民法院的拘留、罚款决定书,人民法院有权 立即执行,且复议期间不停止决定的执行。笔者认为这一规定明显不合理。首先,由于驱逐出庭、禁止发 言具有即时性,无法暂缓执行,因此行为人只能待法庭作出实体判决后就实体问题和程序问题合并上诉。 但是,针对拘留、罚款的上诉则完全不同,在通常情况下没有立即执行的必要。其次,拘留的立即执行间接 剥夺了诉讼参与人的庭审参与权。一个案件的庭审通常表现在连续一段时间内的多次开庭,在一次开庭 中被拘留并不意味着不得参与下一次开庭,而拘留的立即执行实质上就是剥夺了行为人参与未来庭审的 权利。最后,立即执行不利于对上诉人提供有效的司法审查。由于拘留、罚款已经执行,因此一旦需要纠 正,则不得不启动国家赔偿程序,为了避免启动国家赔偿程序和追究法官责任,上级人民法院会尽可能地 维持原决定,如此一来上级人民法院便丧失了作为裁判者的中立性。综上所述,拘留、罚款原则上应当暂 缓执行但情况紧急必须立即拘留的(如对在法庭上实施暴力犯罪的行为人)可以不受此限。

基于刑事制裁的法庭警察权

基于刑事制裁原理而实施的处罚,是法庭警察权的第3种形态。这种形态的法庭警察权主要表现为 对藐视法庭类犯罪的当庭直判。

司法秩序和司法权威是各国刑法重点保护的法益之一。针对扰乱法庭秩序的行为各国或地区的刑 法都规定了相应的罪名,虽然各国或地区的刑法对罪名和罪状的表述不一,但是其目的和功能并无二致。 在日本,如果诉讼参与人和旁听人员违反法庭秩序,那么法院可以根据刑法和法院法的规定以“妨害审判 罪”判处行为人1年以下拘役或监禁或2万日元以下罚款

当然,最著名的还是英美法系国家规定的藐视法庭罪。在英美法系国家,所有妨害、阻碍法庭审判以 及有损法庭权威尊严名誉的行为都可以定藐视法庭罪轻则罚款重则监禁。丹宁勋爵曾指出:藐视 法庭罪无疑是普通法对欧洲大陆以外不知道这种司法惯例的世界大部分地方促进文明行为所做的一个伟 大贡献。”①在笔者看来,藐视法庭罪的“贡献”主要体现在两个方面:一方面,由于有着长期的普通法传统, 藐视法庭罪的适用范围灵活且广泛,从微小的事件到严重的刑事犯罪,都有可能使某人受到藐视法庭罪的 制裁;@另一方面,藐视法庭罪可以适用直判程序。直判程序,也叫简易程序,还有学者称其为“无控诉审 判程序”,指法庭在受到藐视时,有权不经过新的侦查、起诉、审判而直接当庭判处行为人的行为构成藐视 法庭罪。®《美国联邦刑事诉讼规则》第42a款对这一程序作了明确的规定:“如果法官证实其目击或 听见的在法庭现场实施的藐视法庭的行为,可以对此进行简易处罚”。④

然而,这种从实质上讲有违“控审分离”和“不告不理”原则的法律程序是否具有正当性?为什么可以 认为藐视法庭罪的当庭直判是一种行使法庭警察权的表现?

笔者认为,对藐视法庭罪进行当庭直判的原因主要有以下3个方面首先,出于自我防卫的必要。司 法必须具有权威性,否则司法的公信力便荡然无存。对于侵犯司法尊严和法庭权威的行为,法庭应当有权 进行自我防卫,以维护自身的权威。⑤其次,出于法官的亲眼目睹。藐视法庭罪是一种“发生在法庭上的、 法官眼皮底下的犯罪”。⑥正因为法官目睹了整个犯罪,所以才赋予法官制止该犯罪的正当性。最后,出 于司法成本的考量。直判程序无需另行侦查、起诉、审判,极大地节约了司法成本,由于法官亲眼目睹了整 个过程,因此克服了普通案件对证言的依赖,减少了因证人偏见、记忆模糊等原因造成的错误成本。⑦当 庭直判藐视法庭罪,既是行使刑事裁判权的体现,又是行使法庭警察权的体现。正是由于其超越了司法裁 判的被动性和中立性,超出裁判权行使的一般原理,因此其在本质上属于一种法庭警察权,不同于狭义上 的裁判权(判断权和审理权

目前,我国刑法分则明文规定了扰乱法庭秩序罪,《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称刑法 修正案(九)》]还对该罪的客观方面做了进一步的完善。但是,在适用程序上,我国的法律和司法解释并没 有确立直判程序。最高人民法院曾经出台若干司法解释试图确立这种直判程序,如1992关于适用中 华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见125条规定:依照民事诉讼法第101条的规定,应当追究 有关人员刑事责任的,由审理该案的审判组织直接予以判决;在判决前,应当允许当事人陈述意见或者委 托辩护人辩护”。1994关于审理刑事案件程序的具体规定3条规定:对于严重扰乱法庭秩序构成 犯罪的,由审理本案的法庭直接审判”。1994关于办理严重扰乱法庭秩序案件具体适用法律问题的批 复规定:……对于这种(扰乱法庭秩序)案件,可以由该法庭合议庭直接审理判决。如果原审判组织是独 任审判的,则应当组成合议庭进行审判。人民法院审理严重扰乱法庭秩序案件,应当依法保障被告人的诉 讼权利”。然而,由于受到学术界的批判以及出于法律体系方面的考虑,上述3个司法解释均于近几年被 废止或取代。

那么,是否应当引进这种直判程序以完善我国法庭警察权的规则体系呢?这个问题曾经在《刑法修正 案(九)》通过后的一段时间引起较大的争议。笔者认为,目前我国不宜引进直判程序,其主要理由如下。

首先,直判程序本身存在一定的弊端且难以克服。1)藐视法庭罪的当庭直判过于依赖法官的主观判 断,缺乏客观标准,有时甚至与法官的性格、情绪有关,因此直判的随意性较大。⑧在美国,该程序的这一 弊端也受到不少学者批判,因此近年来美国对该罪适用这一程序出现了不断限缩的趋势。①(2)当庭直判 侵犯了当事人申请回避的权利,难以保证裁判主体的中立性和公正性。这一点很早就有学者提出了质 疑。②(3)直判程序对行为人的公正审判权缺乏有力的保障。由于是即时审理,行为人没有机会聘请辩护 人或收集新的证据,也没有时间整理辩护思路,因此导致对举证、质证、辩论的准备不足。(4)直判程序在 我国缺乏司法传统和社会根基。在域外,藐视法庭罪经过了普通法系国家数百年的积淀和完善,有着深厚 的司法传统和社会根基,并且与普通法系国家的司法体制相辅相成。出于对制度存在的社会基础和运行 的社会环境考虑,我国不应盲目照搬外国的做法。③

其次,在我国的法治环境下,一旦赋予法官当庭直判扰乱法庭秩序罪的权力,那么很容易导致权力被 滥用。目前,随着辩审冲突的不断扩大化,大多数人民法院对“死磕”的律师仍然持排斥的态度,甚至常常 动用驱逐出庭、拘留等措施来变相对律师进行打击报复,导致律师不敢纠错、不敢较真。如果允许法庭直 接定罪,那么后果可能非常严重。历史的教训告诫我们,一旦允许公权力机关以“律师伪证罪”直接抓捕律 师,那么该罪名就会异化为悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”。④基于此,2012年《刑事诉讼法》确立了 “律师伪证罪”的一项重要审理原则——同案机关回避原则。20159月,最高人民法院等5机关联合发 布了《关于依法保障律师执业权利的规定》,明确要求“依法保障律师知情权、申请权、申诉权,以及会见、阅 卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利,不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责,不得侵害律师 合法权利”。从理论上讲,由于大陆法系国家认为律师系辅佐法官发现事实真相的“辅佐人”,因此其与法 院有着共同的目标和追求;⑤在英美法系国家,也有很多学者认为,律师是“法庭的职员”,与法庭有着十分 密切的联系。⑥因此,无论出于何种考量,我们都应当对设立扰乱法庭秩序罪当庭直判程序慎之又慎。

最后,直判程序可以通过采用一定的措施来替代。虽然直判程序有利于维护审判的中心地位,但是并 非所有的国家都规定了这一程序。例如,在日本,妨害审判罪不得当庭直判,而是由检察官另行起诉,由其 他法院负责处理。⑦在我国,同样可以寻求某种替代性措施。笔者认为,可以完善法庭对扰乱法庭秩序犯 罪的审查和移送机制,加强庭审与立案之间的衔接。具体而言,在扰乱法庭秩序犯罪发生时,法庭应当及 时记录,视情况先行拘留,随后由该法庭将庭审笔录、庭审录像和其他证据移送公安机关,在审查起诉环 节,再由检察机关异地起诉或变更管辖。只有这样,才能既保护了司法权威这一重要法益,又有利于体现 刑法的谦抑性。

五、行使法庭警察权应实现的目标和遵守的原则

随着我国人民法院地位的不断提高,法庭秩序和司法权威会成为一个越来越突出的问题。根据权力 行使的基本原理,可以将法庭警察权分为3种不同的形态,每种形态下的法庭警察权都有其各自的特征和 边界。但是,作为一种法律制裁规则,法庭警察权的行使也有一些共同的目标和原则。如何科学地构建这 些目标和原则,是我国学术界和实务界不得不面对的问题。

就行使法庭警察权的目标而言,笔者认为可以概括为以下两个方面:法庭公正和法庭秩序。法庭公 正,既指强制手段本身的公正,又指整个庭审程序的公正。法庭秩序,指行使法庭警察权的最终目的是维 持法庭秩序,如果行使这一权力无益于法庭秩序的恢复,那么其行使就会丧失正当性基础,这一权力本身 也就成为无本之木、无水之源。法庭警察权的这两个目标之间并不存在矛盾,两者是相辅相成、缺一不可 的关系。法庭秩序的维持,有利于法庭更加公正地推进庭审程序;法庭行使强制手段如果是公正、令人信 服的,那么也有利于诉讼参与人自觉遵守法庭纪律。

为了实现法庭公正和法庭秩序两大目标,法庭警察权的行使应当遵守以下5项具体的原则。

(1) 法定原则。法定原则,是指法庭警察权制裁的行为类型、制裁方式和制裁程序应当由法律作出规 定,法庭不得随意创设或类推适用。正如我国台湾地区学者所言:为避免审判长维持法庭秩序因缺乏相 关准据以兹遵循,致形成独断专擅、恣意妄为之情事,损及民众权益及影响司法公信力,法院组织法明定若 干行为类型,俾使法院开庭在场之人有所节制,审判长维持法庭秩序之权亦得受到事后司法审查之监 督”。①法定原则是立法法上法律保留原则的必然推演,与程序法定、罪刑法定原则也有一些共同之处。 不仅制裁的行为类型应当法定,而且制裁的方式和制裁的程序也应当法定。目前,针对越来越多的律师和 旁听人员在庭审时拍照、录音、发微博的行为,最高人民法院在《解释》第250条中增设了这样一项规定: “未经许可录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况的,可以暂扣存储介质或者相 关设备”。对于此项规定,我国律师界表示强烈反对,纷纷指责最高人民法院刻意针对律师庭审直播越权 立法,创设了法律没有规定的处罚方式。虽然对于庭审直播的问题,笔者赞同“律师不是最合适的庭审直 播主体”的观点,②但是就最高人民法院规定本身的合法性而言,在我国现行法律未对“暂扣存储介质或者 相关设备”作出任何规定之前,最高人民法院通过司法解释的方式创设这一处罚方式显然违反法定原则。

(2) 比例原则。关于比例原则的含义,我国行政法学者进行了较为充分的探讨。®由于法庭警察权的 行使有时甚至比治安处罚还要严厉,因此法庭在行使法庭警察权时应当充分考虑是否符合处罚的目的,以 及是否与行为人扰乱庭审秩序的严重程度成一定的比例。如果适用程度较轻的强制措施就能够达到维持 庭审秩序的目的,那么就不应选择较重的司法强制措施。此外,还需要讨论的一个问题是,如果行为人不 听从法庭的指挥或命令,那么能否行使法庭警察权?笔者认为不能。不服从命令只是行使法庭警察权的 必要条件,而不是充分条件。“如果仅仅诉讼关系人不听诉讼指挥,尚不能认为法庭秩序遭受妨害,实不得 行使法庭警察权,盖审判长不可藉法庭警察权之行使,以迫使诉讼关系人更服从其诉讼指挥,否则其所收 之效果每每适得其反。”④法庭警察权的行使既要考虑行为人的主观层面,又要考虑客观层面,即行为人的 行为是否确实扰乱法庭秩序。如果只是不服从命令,但实际上并没有产生严重的后果,那么就不得行使这 一权力。

(3) 平等原则。平等原则,是指对法庭上的一切人员均应平等地行使法庭警察权,不得刻意偏袒某一 类群体,也不能刻意歧视某一类群体。民事诉讼中的原被告、刑事诉讼中的控辩双方、行政诉讼中的行政 机关与相对人的行为,均应平等地受到法庭警察权的规制。但是,在司法实践中,法庭均会在不同程度上 偏袒公权力机关,尤其是偏袒公诉方,压制辩护方。这很容易招致律师的反对和抗议,损害法官与律师群 体之间的信任关系,对庭审秩序而言更具有破坏性。在外国,“法庭警察权的对象是在法庭的所有人 员”⑤因此法庭警察权应当平等地适用于公诉人。这一点在我国可能仍存在一定的障碍。2012年《刑事 诉讼法》第194条以及《解释》第246条规定,法庭警察权针对的对象是诉讼参与人和旁听人员,不包括公 诉人。笔者认为,如果法庭警察权不能适用于公诉人,那么不仅会导致控辩在形式上不平等,而且还会激 化辩审冲突,有损审判的中心地位和司法的权威性。因此,必须明确法庭警察权应当平等地适用于所有的 在庭人员。

(4) 律师言论豁免原则。为了保障律师充分行使辩护权,防止律师在发表辩护意见时有所顾忌,英国、 美国、法国、日本等法治发达国家均规定了律师的法庭言论豁免权。此外,联合国关于律师作用的基本原 则20条也规定:律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、 法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事与刑事的豁免权”。然而,在刑法修正案 ()》关于“扰乱法庭秩序罪”征求意见的过程中,律师言论豁免权一直没有受到立法机关的重视。此外, “侮辱、诽镑、威胁”的罪状表述也遭到来自各界的强烈批评。很多学者和律师认为,此罪极易造成对“死 磕”律师的打击报复,其结果是导致律师在履行职责时不得不谨慎地发表意见以免触怒对手而遭受牢狱之 灾。笔者赞同此种观点。虽然我国扩大了 1997刑法》第309条“扰乱法庭秩序罪”的适用范围,但是必 须同时赋予律师法庭言论豁免权以加强对律师履行职责的保护。正如丹宁勋爵所言:我们绝不把这种审 判权认定‘藐视法庭罪’的权力作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础上。 我们绝不用它来压迫说我们坏话的人。我们不害怕批评,也不怨恨批评”。①

(5) 区别对待原则。有些当事人可能带有一定的情绪,此时对其应当与对其他诉讼参与人实行区别对 待。有些律师为了履行辩护职责可能会严厉地批评司法不公,此时需要将其行为与藐视司法权威的行为 区别对待。还有些律师出于维权需要,发表辩护意见有时有部分过激的行为,如拍桌子,此时需要视具体 情况做具体分析,不能一律认定为扰乱法庭秩序。又如,对于当事人或当事人家属的一些情绪化语言,如 果能确定其不是出于明显的故意,那么也应当与那些撕毁文书、殴打诉讼参与人、冲击法庭等严重暴力行 为相区分。

六、结语

权威的司法是国家治理现代化的基本要素和基本特征。作为社会公平正义的最后一道防线,司法没 有权威的确是一件非常可怕的事情,会使社会公众对司法丧失信心,从而影响人们的行为预期。这无疑是 法治进程中的一种破坏力量。②

然而,权威究竟从何而来?仅通过国家强制力就能实现司法权威吗?答案显然是否定的。司法的权 威来自公众的内心拥护和真诚信仰。只有先让人信服,司法才能逐渐树立权威。如果只靠实施高压,使人 们对司法噤若寒蝉,那么即使表面上司法得到了人们的敬畏,终有一天也会土崩瓦解。因此,法庭警察权 的行使主要是为了维持秩序,该权力行使得再多再好也未必就可以提高司法权威。企图通过强有力的法 庭警察权来提高司法权威只会使司法成为压制民众的工具,根本不可能得到民众的真诚拥护。

在当下社会,我们需要时刻警惕这种高压下的司法权威,警惕回到另一个“打黑时代”。当然,没有强 大的法庭警察权作为支撑的司法也不是一个健全的司法。如何协调二者之间的关系,是一个长期且复杂 的问题。可以明确的是,当下司法公信力建设的主要措施是提高司法的公正性,而谨慎行使法庭警察权则 是增强司法公正性的重要措施之一。

 




注释:
①  参见李秀平:《马彩云,用生命警醒我们尊重常识》,《法律与生活》2016年第6期。
  
  ②  参见赵秉志等:《妨害司法罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第155页。
  
  ③  薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2004年版,第1063页。
  
  ④  参见彭贵才:《论我国警察权行使的法律规制》,《当代法学》2009年第4期。
  
  ⑤  参见陈卫东、石献智:《警察权的配置原则及其控制——基于治安行政管理和刑事诉讼的视角》,《山东公安专科学校学报》2003年 第5 期。
  
  ⑥  参见陈兴良:《限权与分权:刑事法治视野中的警察权》,《法律科学》2002年第1期。
  
  ⑦  我国法学界的这一研究状况与我国警察权的行使状况有着密切的联系。在实践中,我国常常出现滥用警察权的情形,并且这种情 形难以受到有效的制约和监督,而警察权的行使状况往往体现一个国家法治文明的发展水平。
  
  ⑧  一个与警察权、法庭警察权类似的概念是“议长警察权”,指议长在议会中维持议场秩序、排除议事干扰的权力。目前,各国和地区 的议事规则均对议长警察权作了规定,例如,美国《罗伯特议事规则》第1条规定,议长必须维持议会的秩序与议员的纪律;英国、日本以及 我国香港地区也有类似的规定。一般而言,议长警察权包括警告、驱逐议员、中断会议、阻止议员实施不当行为等权力。参见田飞龙:《香港 立法会的恶质“拉布”及其治理》,《当代港澳研究》2014年第3期。
  
  ⑨  参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第224页。
  
  瑏例如,我国台湾地区学者蔡墩铭认为,为使法庭之诉讼审理顺利进行,必须维持法庭秩序,对于破坏法庭秩序者,不能不排除其妨 害,此种维持法庭秩序之权力,称为法庭警察权。参见蔡墩铭:《刑事诉讼法论》,台湾五南图书出版公司1993年版,第44页。祖国大陆学 者龙宗智认为,法庭警察权是指使用法警维持法庭秩序、制止扰乱法庭行为包括驱逐某些出庭或旁听人员的权力。参见龙宗智:《刑事庭审 制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第363页。
  
  ⑪蔡墩铭:《刑事诉讼法论》,台湾五南图书出版公司1993年版,第43页。
  
  ⑫[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第171页。
  
  瑏例如,蔡墩铭教授和松尾浩也教授认为诉讼指挥权与法庭警察权是不同的概念,而田口守一教授和龙宗智教授认为法庭警察权是 诉讼指挥权的具体内容之一,是它的下位概念。
  
  ⑭     SeeTeresa     S.    Hanger,The Modern    Status   of  the  Rules  Permitting a Judge      to PunishDirect Contempt                          Summarily,28                          Willian and
  
  Mary Law Review,554(1987).
  
  ①     [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社2011年版,第9页。
  
  ②  《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第240页。
  
  ③  《德国刑事诉讼法典》,宗玉琨译,知识产权出版社2013年版,第192页。
  
  ④     参见2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第194条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第233条。 此外,2014年《中华人民共和国行政诉讼法》第49条和2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第110条也作了类似的规定。
  
  ⑤  参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2011年版,第130页。
  
  ⑥  参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2010年版,第104 —108页。
  
  ⑦  参见詹建红:《我国程序性辩护之省思》,《法商研究》2014年第4期。
  
  ①     《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国人民公安大学出版社2006年版,第228页。
  
  ②  《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第171页。
  
  ③  参见姚莉、李力:《辩护律师的程序动议权》,《法商研究》2002年第2期。
  
  ④ 参见江必新、胡云腾主编:《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》,中国法制出版社2013年 版,第242页。
  
  ⑤  参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第31条的规定。
  
  ①  《德国刑事诉讼法典》,宗玉琨译,知识产权出版社2013年版,第189页。
  
  ②  《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第171页。
  
  ③     See C. J. Miller, Contempt of Court, Oxford University Press, 1976, p. 66.
  
  ④     《法国刑事诉讼法典》第320条规定:每次庭审之后,由重罪法庭书记员向没有出庭的被告人宣读庭审笔录,以及向其送达检察院 的公诉意见书副本和法庭作出的判决。此种判决视同对席判决”《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第239页。 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第258条第3款规定:受审人扰乱审判庭秩序的,可以勒令退出审判庭,直至控辩双方辩论结束。但在这种情 况下他仍然有权进行最后陈述。在这种情况下,刑事判决应在受审人在场时宣读或在宣读后立即向他宣布,由他本人签收”《俄罗斯联邦 刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国人民公安大学出版社2006年版,第228页。
  
  ⑤  转引自姜世明:《法院组织法》,台湾新学林出版股份有限公司2010年版,第223页。
  
  ⑥  See Jennifer Fleischer,       In   Defense of  Civil  Contempt  Sanctions, 36       Columbia  Journal   of Law and                     Social Problem, 41 — 44(2002).
  
  ⑦  参见2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第194条、2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第110条和2014年《中华人民共和国 行政诉讼法》第49条。
  
  ①  韩大元:《完善人权司法保障制度》,《法商研究》2014年第3期。
  
  ②     参见彭勃:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版,第198页。
  
  ①  [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社2011年版,第4页。
  
  ②  See Wayne   R.   Johnson,North   Dakotans  New  Contempt Law:  Will   It Mean Order in theCourt,70 North     Dakota  Law Review,
  
  1027(1994).
  
  ③  参见吴登龙:《无控诉审判程序探讨》,《法学研究》1996年第1期。
  
  ④     《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第96页。
  
  ⑤  See Walter    Nelles,The  Summary Power     to Punish    for   Contempt,31   Columbia   Law Review,959(1931).
  
  ⑥  黄维智:《法官直判案件问题研究》,《国家检察官学院学报》2007年第4期。
  
  ⑦  参见姚莉、詹建红:《扰乱法庭秩序罪追究程序探讨》,《法学》2000年第3期。
  
  ⑧  See Louis S.     Raveson,Advocacy   and  Contempt: Constitutional  Limitations   on the Judicial          Contempt Power,                                     65 Washinton                                          Law
  
  Review,483(1990).
  
  ①     See Kimberly Morihara, An Evaluation of the Summary Contempt Power of the Court: Balancing the Au〇rney?s Role as an Advo­cate and the Court?sNeed for Order, 19 University ofHawaii Law Review, 153(1997).
  
  ②  参见何日炎、邵东华:《无控诉不得启动审判——对“无控诉审理模式”的剖析》,《法学论坛》1997年第4期。
  
  ③  参见齐文远:《中国法学如何走向世界——基于一个刑法学者的视角》,《法商研究》2013年第2期。
  
  ④     全国律师协会曾对23个“律师伪证罪”案例进行了统计分析,统计结果表明,有11个涉嫌伪证罪的律师被无罪释放或者被撤销案 件,有6个律师获有罪判决,有1个律师被免予刑事处分,有5个案件尚未结案,错案率高达50%以上。参见部晓宇:《律师呼呈:取消“律师 伪证罪”》,《法制日报》2005年6月1曰。
  
  ⑤  参见[德]克劳思•罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第149页。
  
  ⑥     See Robert J. Martineau, The Auorney as an Officer of the Court: Time to Take the Gown of the Bar, 35 South Carolina Law Re­view, 541(1984).
  
  ⑦     参见彭勃:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版,第198页。
  
  ①  史庆璞:《法院组织法》,台湾五南图书出版公司2008年版,第308页。
  
  ②  律师不是合适的庭审直播主体的理由主要有3:首先,律师在法庭上拍照、录音会影响自身的发问、答辩,不利于其专心履行辩护职 责;其次,律师与法官、公诉人、被告人较近,直播庭审会给整个法庭造成巨大的心理压力和障碍,不利于庭审的正常进行;最后,律师不比相 对客观中立的新闻记者,律师一旦进行庭审直播就只会选择性地披露有利于自身的内容,隐藏不利于自身的内容,从而误导社会民众。因 此,法治发达国家普遍禁止律师在法庭上录音、录像、拍照。
  
  ③     参见黄学贤:《行政法中的比例原则研究》,《法律科学》2001年第1期;余凌云:《论行政法上的比例原则》,《法学家》2002年第2期。
  
  ④  蔡墩铭:《刑事审判程序》,台湾五南图书出版公司1992年版,第54页。
  
  ⑤  [日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第224页。
  
  ①  [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第39页。
  
  ②  参见汪建成、孙远:《论司法的权威与权威的司法》,《法学评论》2001年第4期。
  
 
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