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“类型”作为刑法上之独立思维形式
兼及概念思维的反思与定位
杜宇
上传时间:2017/10/2
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  一、“类型”作为独立的讨论客体
  在今日的科学研究中,类型方法得到了相当的重视。从最初的生物学与医学(特别是精神病学),到当今之心理学(特别是人格心理学)与模型论,“类型”几乎在所有自然科学的领域,都获得了渗透式的发展。不仅如此,在人文社会科学的领域,如历史学、语言学、政治学、社会学等,也不约而同地表现出对类型思维的极度倚重。这其中,最可注意者,乃是Max Weber首倡的“理想类型”之方法。{1}
  在法学研究上,“类型”也得到了高频率地运用。Radbruch可谓是法学上类型论的先驱。早在1938年,Radbruch就率直地提出:“分类概念与次序概念的问题,可能是我们方法论上最重要的问题。”{2}这其中,次序概念指的正是“类型”。其后,率先承袭了 Radbruch的思想,开始广泛地探索“类型”在法学中的不同运用方式。根据他的梳理,“类型”在一般法学上至少有四种运用方式:一般国家学上的类型、法学逻辑上的类型、刑法上之行为与行为人类型、税法上之类型。{3}正是看到了“类型”在法学领域的壮阔前景,豪迈地宣称,“类型法学”的时代已经来临。
  在这样的知识背景下,刑法学不可能不受影响。事实上,“类型”在刑法学上的运用可谓历时久远,甚至与刑法学的发展如影随形。在构成要件理论的萌芽期,“类型”就作为一种重要辅助观念,启发和推动着这一理论的发展。无论是将构成要件作为“行为的类型化”,或是将其作为“违法的类型化”、“责任的类型化”,类型化的思考始终贯穿其间。在后续的发展中,类型思维更是从行为论的疆域中脱离出来,深入到行为人论的核心。犯罪人的类型化研究从此风靡一时。从龙勃罗梭到加罗法洛,从菲利到李斯特,几乎每一位在刑法学史上留下印痕的人物,都必须在犯罪人的类型问题上发言。可以毫不夸张地讲,正是类型思维,将犯罪人从古典学派那僵硬、混沌的历史存在中唤醒,还以其生动、可感的具体形象。犯罪行为的类型化,与犯罪人的类型化,乃是类型思维提供给刑法学的最大贡献。
  然而,尽管“类型”一词被广泛使用,其范畴意义却并不清晰明了。事实上,正是在此种“通货膨胀式”的使用状态中,我们可以明显感觉到“类型”概念的误用与滥用。长此以往,此种误用或滥用所引起的视听混淆,必然会削弱这一范畴的生命力。基于这样的考虑,就极有必要对这一范畴的意义、内涵及其可能的发展变化,予以仔细端详。
  进一步地,对类型词义的澄清尽管重要,但更重要的却是:对类型的思维特性与逻辑结构详加观察。Engisch指出,“现代关于类型的所有见解,均是建立在将类型与一般概念对立以观的基础上。”可以清晰地看到,从Radbruch以降直至Kaufmann的学术传统,一直是将类型思维的说明,建立在与概念思维相比较的基础之上。正是基于概念思维这一重要参照,也正是基于对概念思维的深刻反省,类型思维的启发价值才得以日益凸显。本文试沿着这一比较性的思路予以展开,对类型思维的基本特性与逻辑结构进行全面梳理。
  另一方面,概念思维与类型思维的关系,也不应过分对立。我们不能在事物的两极中反复摇摆:忽而彻底遗忘类型思维,以概念思维为专美;忽而太过强调类型思维,以类型思维取代概念思维。必须看到,这两种思维并非出于相互排斥的境地,毋宁说,两者处在某种相互配合、相互补充的关系之中。因此,在本文的最后,笔者更试图对概念思维与类型思维的关系予以理性定位。
  二、“类型”的语义发展
  任何对“类型”思维的系统讨论,都无法回避诸如。此类的问题:“什么是类型”?“类型”的意涵究竟为何?这不但构成了研究的基本前提,而且为学术对话提供了可能。为了解其语义,我们不妨顺着时间的脉络作一番历史性的考察,先追溯其原始的、固有的意义内涵,然后观察其在后续的使用过程中,所不断衍生和积淀的新意义。
  根据德国学者Heyde的考察,类型一词的最早源头出自希腊语。随着时间的发展,它开始以“Typus”的字形被吸收入拉丁文。最初,这个词在拉丁文中主要在两个领域中使用,一是医学,二是神学。尔后,在整个中世纪中,这个词变得无足轻重,没有获得人们的青睐。直至中世纪末,特别是公元1327年左右,这个词以tipe/type的形式进入法语以后,很快被人们加以重视。在自然科学上,特别是动物学与植物学中,类型成为人们经常使用的专业术语。而在18世纪前后,这个词又由法语转换为德语,开始在德语世界中风靡一时。几乎所有学科中,都不约而同地频繁出现类型一词。除了在自然科学上,特别是人格心理学、生物学、模型论上被广泛使用之外,在人文社会科学尤其是逻辑学、社会学、法学中亦被普遍运用。{4}
  在希腊语中,类型原本是指单纯的“击打、锤击”,后来也泛指因击打而造成的结果,如痕迹、标记、铸造的印章。到后来,干脆扩张到由锤击金属或雕刻石头而形成的所有艺术品,如雕像、塑像、图像等。更为值得注意的是,希腊文中,这个字还经常在下述转借意义上被使用:(1)形式或形体。指一种有特征的形体或风格;(2)概略、草图、梗概。指对一事物的大概的、不详尽的描述;(3)模型、典范、范例。据以做成某些东西,成为其他事物的模范;(4)内容、主题等。{5}不难看到,上述多种多样的意义变化绝非杂乱无章,而是紧紧围绕在类型的原始意义周围而展开。从其原始含义而论,乃指击打、雕琢。由于此种击打与雕琢的制作,乃是一种容许不同强度的操作,亦是一种过程性的操作,因而在不同的加工环节、不同的时间阶段,其成果也会有形态上的细微差别。从形式到概略,再从模型到主题,这实际上正反映了不同进度阶段上的不同成型成果。从这样的线索来理解上述意义变化,会显得格外清晰明确。
  在其后的人文社会科学中,在柏拉图与亚里士多德哲学的影响下,类型开始跟某些思想框架结合起来。由于类型本来就具有“典型”与“形式”这两种意义,所以,这个范畴就自然地与柏拉图理念论中的“理念”,及亚里士多德本质论中的“形象”取得沟通,并承担起这两个范畴的意义角色。基于这样的影响,类型不仅开始含有“多数个别对象的典范”的意义,而且同时表达“多数个别对象所共同的基本形式”这一意义。{6}可以说,这两种意义一直延续到今天,始终支配着人们关于“类型”的基本理解。翻开大百科全书或词典,最常见的解释仍然是,类型指典范与基本形式。
  另一方面,在自然科学中,类型还开始生发出其他的意义。这里,尤其值得关注的是生物学与模型论。在生物学特别是动物学、植物学上,类型成为了一种专业术语,它代表着“种”、“类”、“种类”、“分类”这样的意思。此外,在现代科学认识上,“模型”作为媒介主体与客观对象之间的“中间手段”,开始风靡一时。在这一科学思潮的影响下,类型与模型之间出现了观念上的彼此呼应,类型也开始承载“模型”这一意义内涵。
  在这个层面上,它意指认知主体基于抽象和想象而对现实世界中某个事物的简化映象。
  总结上述的发展历程,可以看到,类型乃是源自希腊语的外来词。在最为本初的意义上,它是指击打、锤击、铸造、雕刻以及由此所形成的结果。在其后来的发展中,特别是当它与各种专门科学相结合,并成为特定术语之后,类型开始衍生出以下意义:(1)它意指基本形式。通过多数个体在生活世界中的活动形式,可以抽象和提炼出某种普遍的、共通的存在论特征。(2)在上述意义的延伸线上,它还意指类、种类、分类等范畴。正是基于某些共同的特征,或普遍的存在形式,一些个别事物得以在观念上聚合成“类”与“型”。(3)从更为具象的层面看,它还意指“典型”。在上述得以聚合成“类”的个别事物中,还可进一步识别出某些可作为“模范”的特殊个体。这是一些所谓的完全形态或标准形态,它们与那些普遍特征不明显甚至局部缺乏的形态相区别。这时,类型不再是居于特殊个体之上的普遍形式,而是诸多特殊个体之中的特别完美的形态,与那些所谓的过渡形态、不足形态或中间形态相对应。(4)在认识论的意义上,类型还意指模型。任何一种认识活动,都可看作是由认识主体、认识工具和认识客体所组成的特殊形式的社会实践系统。由于客体常常处于众多因素交错的纷杂状态,主体往往无法直接获得对客体的理解,因此,主体只能通过对模型的研究来获得关于原型(客体)的认知。这一过程可以被把握为,认识主体通过一定的认识工具,以之为媒介来认识特定对象的过程。在此种范围内,类型可被视为是某种认识论意义上的中介或是手段。
  三、“类型”的思维特征
  从上述的语义考察中,我们可能得出某种印象,即相对于具体的、特殊的个体而言,类型乃是某种具有一般性、普遍性意义的事物。的确,只出现一次的事物,绝非类型,类型乃是特殊中之普遍者。{7}然而,在我们早已熟悉的思维定势中,抽象概念也可谓是这样的思维产物。它同样以对象物上反复出现的特征为前提而加以归纳形成。如此一来,一个根本性的问题便马上浮现:类型与抽象概念之间是何关系?两者有无本质性的差异?在抽象概念之外,还有无必要特别地引入类型这一范畴?
  对这一问题的不同回答,不但影响着类型作为某种思维方法的地位高低,而且更进一步决定了其前途命运。如果承认两种思维的差异,类型的独立性则得以存立,如果否认此种差别,则类型就可能被吞噬在概念的洪潮之中,而根本性地丧失其意义与价值。在学说史上,对这一问题的不同回答,也成为区分不同类型论者的“试金石”。
  任何坚持上述区别论的学者,都被归入“传统类型论”的脉络,而所有试图消解上述对立、否认此种区分的学者,都被归入所谓的“批判类型论”的阵营。当然,在上述两种理解之间,也有不少折中性的意见游弋其中,企图调和此种紧张与对立。这样的理论可称之为“修正类型论”。
  可以清晰地看到,从Radbruch及以降直至Kaufmann的学术主流,都是立基于“传统类型论”。也即,将类型思维定位为全然不同于传统概念思维的一种新的思考方式,并着力突出两者的不同特质。尽管在不同学者之间,观察角度、学术兴趣及强调的具体区别点可能有所差异,但是作为某种共识,坚守类型思维的独特性则是统一的底线。下面,笔者试图沿着这一脉络,以比较观察为基本方法,对抽象概念与类型在思维上的不同特征加以梳理。至于可能的批判性见解及修正性意见,则拟在第六部分中加以讨论。
  (一)综合性思维
  1.双向度思考
  概念式思考的特点表现为:使用语言或文字,将所欲描述对象的特征,予以穷尽地提炼和罗列。{8}在这个意义上,概念式的思维构成一种归纳式的思维。研究者必须在考察了所有的研究对象之后,将这些对象共同的普遍特征归纳出来。然而,此种归纳式的概念思考,却可能产生一体两面的作用:一方面,归纳式的思维,使其能够通过共通性的描述,把握其所意欲描述的所有对象,从而形成外延上的周延性及安定性;但另一方面,要使概念能够涵摄其所有对象,换言之,要使所有的概念外延均落入该概念的射程范围之内,则必须在概念的描述上,尽量使用具有包容性和概括性的语言,由此概念便不可避免地陷入抽象化境地。因此,概念在功能上的“归纳性”和“周延性”,是以“抽象性”为代价的。正是在这个意义上,概念式的思维不仅是一种“归纳式”的思维,而且是一种“抽象式”的思维。
  与概念式的思考不同,“类型化”方法在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面,它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考;另一方面,它更是对具体事物及其重要要素的提炼与归纳,体现为一种抽象化的概括思维。
  (1)类型化的思考是一种对抽象概念的演绎和细化。正如上述,概念式的思考是一种单向度的归纳式的思考,明显欠缺演绎式的思维。而此种单纯的归纳的代价,便是不可避免的抽象性。进而,过分的抽象化和概括化,就完全可能失掉描述对象的具体特征和彼此联系,形成“空洞化”的效果。因此,为了避免这样的恶果,我们应当引入一种更为具体化的思维,对抽象概念予以区分和细化。此种区分和细化的过程,就是一种演绎的过程,亦是一种抽象概念的“类型化”过程。诚如Engisch所言虽然在细节上彼此有极大差异,但现代关于类型的所有见解以及所有将类型与一般概念对立以观的想法,均以下述想法为基础:类型或者以此种方式,或者以彼种方式,或者同时以此种及彼种方式,较概念为具体。”{9}
  在这一点上,刑法学提供了最可注意的例证。对犯罪现象的概念描述,始终是刑法学的一个关键任务。学者们绞尽脑汁,基于各种学术立场与知识背景,提出了纷繁芜杂、形态各异的结论。法益侵害说、规范违反说、权利侵害权、社会危害性说等各种犯罪的实质概念林林总总、层出不穷。{10}然而,无论是法益侵害,还是规范违反,也不论是权利侵害还是社会危害,无一不是相当抽象和模糊的概念,这样的表述只会使犯罪的实质陷入剪不断、理还乱的困境。明智而务实的做法,是摆脱此种“观念形象”的一味纠缠,转而进行一种分析化、演绎化的具体努力,通过犯罪的各个具体类型的描述和把握,去充实、丰富和还原人们的犯罪想象。刑法上也正是通过各种构成要件的设定和描述,去框定和说明具体的犯罪类型,以使犯罪的实质概念达到具体化、细致化和可感知化的效果。其义理诚如苏俊雄先生所言法律不但要求应将各种法益的侵害行为及其处罚,在立法上明文规定,而且将这些规定排出纲目,作为法律推理上判断不法行为类型的分析基础。从而,刑法各论所规定的各种犯罪构成事实,在法律认识上,同时含有表示犯罪类型的意义。”{11}
  (2)类型化的思考不但是一种对抽象概念的演绎和细化,而且同时构成了一种对具体事物的归纳和概括。自然无型的生活事实,在未经人类认识的加工之前,经常是断裂和缺乏意义联系的。它们只是一些孤零零散落的原子和碎片,需要逻辑线索和意义脉络的贯连。此时,通过对具体个案的观察,抽取和提炼出案件事实之间的共通特征,便能够初步形成事实类型的基本轮廓。在此基础上,再以法理念及法目的为导向,对事实类型予以价值性和规范性的加工,并在要素之间建立起结构上的联系,便形成了法律上的类型。此种类型之形成与建构过程,一方面固然是法理念、法目的甚至是抽象概念的具体化、演绎化,但一方面更是生活事实、具体案件的提炼化和归纳化。让我们同样回到刑法上的实例:在未经立法者的认识加工之前,进入立法者视野的,首先是诸如“张三杀人”、“李四杀人”、“用刀杀人”、“用毒药杀人”等碎片化的事实。立法者经过认识上的处理,从中抽象出诸如“行为主体”、“行为手段”……等特征,然后根据刑法之目的与价值,在其中撷选出刑法上具有重要意义的要素,经过要素改造及要素之间的结构性构建,从而形成“杀人罪”的类型。可以毫不夸张地说,刑法上的其他各罪之设定,莫不要经历上述之过程。
  2.中等抽象程度
  从上面的分析可以发现,如果我们的思维仅仅局限于概念性的思考,会显得过于抽象、概括,就会失掉描述对象的具体化特征,从而必定形成空洞化和玄虚化的效果。这样的事例在刑法上不胜枚举:刑法上的“行为”概念历来聚讼纷纭,但无论是因果行为论、社会行为论,还是目的行为论、人格行为论,都只能流于抽象思辨的层次,而且其意义空洞化的现象极为严重。{12}刑法上的犯罪客体概念则更是如此。{13}这些抽象概念仅仅囿于对生活事实的高度提炼和归纳,在一定意义上奠定了刑法的基本框架,但却并不能为刑法提供任何实在的内容,仔细深究下去,只能是一个比一个更为巨大的黑洞。
  反向观之,如果借用历史学家青睐的传统方式,采取个案化的视野,将现象完全孤立化、特殊化,就根本无法把握个案与个案、现象与现象之间的联系,更勿论构建整个现象的体系,并形成关于现象的普遍观念和整体轮廓。那样,进入我们眼帘的,就只能是“张三杀人”、“李四伤人”等碎片化的事实。
  因此,类型化的建构就是要避免落入此种进退两难的窘境。亦即,一方面,类型的具体化、演绎化的思考,是对抽象概念的进一步区分和瓦解,是对抽象概念提供实在的内容支撑。这在相当意义上回避了仅使用抽象概念来解构社会生活的“不着边际”,也同时舒缓了抽象概念的“空洞化”效果,世界从此不再是灰蒙蒙的混沌一片;另一方面,类型化的努力,更是对个别现象的抽象和归纳,是在个别现象之间建立起共通形式和意义联系,从而避免了仅就个别现象进行把握,而丧失了对整体形象、普遍观念的洞察。这在实质意义上化解了个别方法论所带来的“碎片化”效果,世界从此不再是孤零零地天各一方。
  由此看来,类型化的思考是对抽象概念的进一步演绎,同时还是对具体事实的进一步抽象。此种双向度的思考形式,使得类型不仅在思维上表现出综合化的特点,而且亦使类型成为一种介于抽象概念与具体事实之间的桥梁,成为抽象与具象、普遍与特殊之间的中点。作为这样一种“中间安排”,类型不但巧妙地将“抽象概念”与“具体案件”联系到一起,而且类型由于其自身固有的“中等抽象程度”,也成为整个层阶体系中的一环。由此,体系呈现出层次清晰的三层结构:抽象概念、类型、具体事实。类型不但是整个体系中一个极为重要的实体层次,而且构成整个体系得以沟通和成立的“过渡安排”与“连接要素”。如果说,概念化的视野是一种宏观意义的、抽象意义的视野,个案化的视野是一种微观意义的、具象意义的视野,类型化的视野则是一种中观意义的视野,是一种普遍中之特殊,特殊中之普遍,抽象中之具体,具体中之抽象。类型的此种中间地位,亦即“中等抽象程度”,尤其值得我们重视。
  (二)层级性思维
  1.流动过渡
  在逻辑学学者Hempel与Oppenheim看来,抽象概念在逻辑指涉上存在重大的缺陷。因为,“当经验所呈现给我们的对象特征,系经由可能的中间形态,不断连续排列且毫无明确界限地相互连接着时,科学的概念(两位作者也称之为分类概念)却欲依其功能去描绘呆板固定的形式,而在流动过度的地带划分明确的界限,因而导致根本无法适当地描述那些含有各种连续性的经验。”{14}受上述学者所影响,也明确表示了类似看法生活现象的认识只是一种流动的过渡,但概念却强硬地欲在这些过渡中划分出一条明确的界限。在生活现象仅仅显得‘或多或少’的模糊地带,概念却要求必须做出‘非此即彼’的判断。”也因此,“概念的主要成就并不在于‘包含’:包含某种特定的思维内涵;而在于‘界定’:作为一道防护墙,使概念得借以向外隔绝其他的思维内涵。简言之,传统的概念式思维是一种分离式思维,足以瓦解并败坏生活现象的整体性。”{15}
  另一方面,在Larenz看来,此种因为流动过度而显现出来的层级性特征,却是类型最为重要的特性。Larenz指出:“一种类型相对于其他可比较的类型,并非是界限固定的;相反,它仿佛是流动的:经由不同的强调重点的移动及特征的变化,它便转向另一类型。”{16}的确,与概念的分离式思维不同,类型式的思维承认,事物与事物之间有时是相互交融的,其过渡是流动而混沌的,就如同色谱中各种颜色的过渡一样。
  导致上述差异的根源在于,概念思维只承认“非此即彼”的判断,而类型思维则认可“或多或少”的判断。如前所述,概念也是由多数特征组合而成。在对象能否归属于特定概念的问题上,要么是全部要素均具备,从而完全符合该概念的要求,要么则是任一要素的不具备,都将导致对象被排除出该概念。换言之,概念只有符合与不符合两种可能,不存在任何中间状态。相反,类型则并不认同此点。在这一世界中,在类型与类型之间的边缘地带,过渡是和缓而渐进的,绝非那种瞬间的、决绝式的跳跃。我们难以在类型之间划分出固定的、清晰的界限,无法做出“非此即彼”的判断,相反,“既如此亦如此”的中间类型和混合类型倒是一种真实的存在。
  2.比较级陈述
  也因此,Radbruch才正确地强调,概念思维在语言上是以“原级”的形式表示出来,而类型思维则是以“比较级”的方式加以呈现。在这个意义上,Radbruch将类型思维喻为是“对科学方法论的一种比较级的发现。”{17}例如,日常用语中的“富人”、“博学之士”、“暖和”等范畴,便属于某种类型性的范畴。在此,我们可依财富、学问或温度之高低,作出某种次序性的排列,可以想象,有很多的上下层级与中间层级。也因此,我们只能以比较级的方式说,李某相比王某是富人,赵博士相比张司机是博学之士,屋里相比室外暖和。与此不同,概念式的表达则只能是,李某是富人/李某不是富人;赵博士是博学之士/赵博士不是博学之士;屋里暖和/屋里不暖和。可以看到,在上述例证中,比较式的表达显然是更为合适的。相反,在有些情况下,概念式的表达则可能更为准确。比如“男人”、“女人”、“公务员”这样的范畴。我们只能说,“李某是女人或李某不是女人”,而无法说,“李某比王某女人”。因为,在上述的情形下,只能要求某种“非此即彼式”的存在,而不能构成“或多或少式的”或“一定程度式”的存在。反之,“女人味”、“男子气”倒是一种类型性的表达,我们可以依强度不同而发现一种层级序列式的排列。我们完全可以说,“李某比王某更有女人味”,“张某比王某更有男子气”。
  3.序列性状态
  正是由于类型之间的连续性特征,使得相邻类型之间呈现出一种次序性的排列状态,一种夹杂着各种中间类型与混合类型的类型序列。类型的此种流动过渡性,以及由此所呈现出的序列性的排列状态,在刑法上有许多适例。通常认为,如果犯罪的类型化还相对容易设定,刑罚的类型化则相对难以实现。“因为,在责任原则的精神下,刑罚的宣告必须依据行为人个别的具体情节而断,本质上甚至难以一致性的类型化。”{18}的确,在法官面对个案进行刑罚裁量时,必须考虑到当下案件的具体情节,而个案与个案之间的情节很难在完全意义上一致。因而,从彻底的刑罚个别化立场来考虑,当然很难实现统一的类型化。这根源于彻底的个别化与类型性之间的紧张——类型乃个别中之一般者、特殊中之普遍者。然而,尽管存在个别化的要求,却难以将此种特殊化的立场贯彻到极端。因为,那样一来,就只剩下司法者的绝对的自由裁量,将彻底陷入无法捉摸的境地。必须承认的是,尽管个案之间总存在微妙的差异,但是从一些关键的法律指标看,完全可能存在共性。由此,立法者也能够在此种法律指标的指引下,从生活世界中复杂多样的个案中抽取典型个案,以之为模本建构刑罚的“理想类型”。顺着这样的思路,我们可以将立法上的“刑罚幅度”,视为由两个“理想类型”构建而成。这个幅度的底点,是立法者根据所能预想到的该罪的最轻微案型,所设定的相应刑罚;而这个幅度的顶点,则是根据所能预想到的该罪的最严重案型,所设定的相应刑罚。而在量刑实践上,法官的任务就是在这两个极端的类型之间,根据当下个案距离此两类型的远近程度,来确定相应的处罚。这是一种运用类型间的比较,来精确化法律效果的操作方式。如此一来,随着在重要量刑指标上的程度变化,如在行为人之主观恶性程度、行为所引起之实害与危险、生活共同体利益保护之必要、行为人之事后态度等要素上的程度不断加强或减弱,所有案件就会在最严重案型与最轻微案型这两个极端之间,呈现出依罪责程度由高到低的次序性的排列状态。在这一类型序列当中,案型与案型之间的过渡是渐进而流动的,实在难以在其中找到僵硬的界限。
  (三)开放性思维
  1.类型与要素间的开放
  类型的开放式思维,首先表现为类型与要素之间的相互开放。此种开放,一方面显现为类型向着要素的开放,另一方面则呈现为要素向着类型的开放。这两种开放的过程,并非分开进行、彼此割裂的进程,而是类型向着要素、要素向着类型的“双向对流”的过程,是一种循环进行的相互澄清和阐明的过程。
  (1)类型必须向着要素开放。类型从某种意义上讲,就是一个系统、一个模型。类型是由要素结合而成的,类型与要素的关系是整体与部分的关系。当然,应当注意的是,类型并不是要素的简单堆积和拼凑,而是由若干要素有机结合后所达成的、具有新的质的规定性的系统。因此,要对一个类型进行完整的说明,便必须对组成该类型的要素进行逐一分析,并在此基础上妥当地把握各要素之间的有机联系,以便最后将各要素合并以观,以形成该类型的“整体形象”。从这个意义上讲,对任何一个类型的说明,永远具体地依赖于对其组成要素的说明。类型的结构、功能,必须始终以各要素的有机结合为基础;对类型意义的追寻,也必须始终围绕各组成要素的内涵而展开。类型必须向着要素开放。
  (2)要素必须向着类型开放。要素是类型的组成部分,要素一旦脱离了类型,就不再成为该类型的构成要素,就具有了新的相对独立的性格。因此,要素必须在类型中方能显示其价值和意义,要素与类型须臾不可分离。类型中的每一要素,只有从与其他要素的联系中,并且与其他要素合并以观时,才能被真正掌握。类型本身得之于要素的有意义的相互结合,但类型却又能反过来帮助我们,去更加真切地理解这些构成要素的特质、适用范围及其对类型归属的意义。从这个意义上讲,要素必须向类型开放。
  从上面的分析可知,在类型与其构成要素之间,存在着无法割裂的意义交织。在判断类型的内涵时,必须一再地回溯到组成该类型的构成要素,而在探寻构成要素的意义时,又必须一再地回溯到作为要素之“整体形象”的类型。这是一个类型向着要素、要素向着类型的“交互开放”的过程,是一个目光不断往返于类型与要素之间的“诠释学循环”的过程,更是一个类型与构成要素之间相互澄清与阐明的过程。
  类型与要素之间的相互开放和说明,是以要素的完整无缺和类型的周延圆满为前提的。但问题在于,法律上的类型经常是“残缺不全”的。换言之,法律上的类型要素很可能在立法中得不到完整而清晰地显现。此时,要追寻类型的真实意蕴,便必须使类型向着要素开放,在类型观念的“整体形象”下,去寻找和补充该类型应该具备、但在立法上却有欠规范的要素。正是在这一点上,刑法的“开放性构成要件理论”提供了最可注意的素材支撑。
  开放性构成要件理论由德国学者首倡,并在刑法学界得到了普遍的肯认。在Welzel看来,构成要件可分为封闭的构成要件(也称为完结的构成要件)与开放的构成要件(也称为需要补充的构成要件)。前者是指刑罚法规在构成要件的规定上,已经将犯罪的所有要素完全地表示出来;后者则指刑罚法规只记录了犯罪要素的一部分,其他部分需要法官在适用时进行补充。{19}例如,在过失犯的判断中,必须补充确定注意义务的内容;在不真正不作为犯的判断中,必须补充确定作为义务的内容;在目的犯的判断中,必须补充确定主观目的的内容。{20}
  开放性构成要件的确定,是以承认构成要件的相对性和不完整性为前提的。在一般情况下,立法者当然会尽量将禁止行为的所有要素予以详细而圆满的规定。但是,这完全不能否认,有时立法者基于经济性的考虑,不需要将这些要素完整无遗地规定,或者是基于社会情势的复杂多样及构成要素的变动不居,根本无法将构成要素周延无缺地规定。在此情势下,明智而务实的态度是承认构成要件的开放特征,并谋求刑事司法过程中的要素填补。启动“类型化”的思考,我们完全可以在“类型向着要素的开放”这一视域下,重新阐释和解说开放性构成要件要素的体系回归:构成要件的残缺,其实质是一种类型要素的残缺,而构成要件要素的填补,也无非是一种类型轮廓的还原。这一还原的过程,亦即类型要素的探寻和回归过程,就是一种在“类型观念”或曰“整体形象”的指导下,在类型要素彼此之间的意义关联下,去拾回该类型应该具备、但却在立法上无从规定的残缺要素的过程。只有完成了这一开放过程,要素才会回到其在类型体系中的恰当位置,类型也才会因此而再度圆满和周延。
  由此可见,只有在类型与要素之间保持适度的开放观念,并在司法适用中谋求要素对类型的充实,才能真正理解所谓的“开放性构成要件理论”,才会真正使诸如作为义务、注意义务之类的理论范畴,结束其四处游荡的命运,找到自己在体系上安身立命的处所。
  2.类型与素材间的开放
  类型的开放性思维不仅体现在类型与其构成要素的相互开放,而且更显现为类型与其素材之间的相互开放:
  (1)素材必须向着类型开放。类型的构建与形成是以纷繁复杂的生活事实为素材的。在进行类型的规整之前,生活事实犹如一团乱麻,杂乱无章。因此,只有以类型的轮廓为指导,才可以从自然无型的生活事实中分辨出有价值意义的关键要素,并在这些要素之间整理出具有结构意义的脉络联系。从这个意义上讲,生活事实只有通过类型,方能得到清晰、整体和分析性地把握,只有以类型为观照,才能显现出其规范性的意义与价值。唯其如此,我们可以毫不夸张地认为,生活事实显示在其“类型关联性”之中,生活事实具有某种“类型规定性”。
  (2)类型必须向着素材开放。类型是经由对素材的分析而确定的,因而类型显示在其素材之中,显示在其与生活事实的关联之中。类型的意义绝非仅仅存在于类型自身,类型自己并无法完全“说出”其真实意蕴,它必须加入素材,参照具体生活事实,才能真正凸现自己的意义与内涵。也正是在这个意义上,类型具有不可摆脱的“素材规定性”。类型必须始终向素材开放,类型的意义显示在其“素材关联性”之中。
  由此看来,类型与素材之间保持着相互开放的姿态。素材的价值显示在其类型的关联性之中,而类型的意蕴亦锁定在其素材的关联性之中。对彼此意义的探寻,必须始终回顾两者之间无法解开的结构交织和意义关联。这是一种素材向着类型探索、类型向着素材推进的过程,亦是一种目光不断顾盼于类型与素材之间的“交互澄明”的过程。
  类型与素材间的相互开放,最为典型地显现在刑事司法的过程之中。例如,在故意毁坏财物罪中,当法官面临的案件是,某人将他人的电扇扔到水里,这当然容易得出判断。人们可能会认为,毁坏意味着“通过对财物的一部分或全部进行物质性的破坏或毁损,使其不能遵循本来的用途加以利用”,并进而肯定甲的行为构成故意毁坏财物罪。然而,如果我们面临的案件是,某人将他人的传家玉玺扔入河中,上述关于“毁坏”的界定就会马上失灵,无法解决当下的案件。此时,关于“毁坏”的理解可能会再度开放:“对财物行使有形力,使财物的价值或效用丧失的行为”。但是,如果我们面临的案件转变为,某人故意将他人的马棚打开,使一匹价值不菲的骏马跑掉,上述“对财物行使有形力”的解释,就会再度被挑战,因为行为人没有对财物本身行使有形力。于是,我们不得不放弃这一限定,转而认为毁坏是“导致财物效用减少或丧失的一切行为。”对“毁坏”的认识,到此还并未完结。如果我们面临的案件是,某人在他人的饭盒中大便,所谓“效用减少或丧失”的含义,又会重新成为问题。所谓“效用”,是仅指财物的客观效用,还是也包含权利人立场上的主观效用?如果是指客观效用,方便饭盒的此种效用并未丧失,消消毒完全能够使用;而如果亦指主观效用,从权利人主观的心理、情感角度而言,这个饭盒可能再也不会使用。由此,“毁坏”可能被再度阐释为“导致财物主观或客观效用减少或丧失的一切行为。”
  这里所描述的解释过程,便是一种“类型向着素材开放”的过程。这一过程会在司法实务中不断地循环展开,难有尽头。它使我们再次明了,类型的意义绝非仅仅存在于其自身,它必须面向素材,参照具体的生活事实,才能不断展现自己的意义与内涵。
  3.类型与类型间的开放
  概念式思维是人们用以分析问题的重要工具,但却显得极为呆板和僵化。正如上述,在抽象概念的思考中,只有“非此即彼”可言。换言之,概念试图在事物的过渡中划分出一条明确的界限,要么落入此界限之内,要么排除在此界限之外。由此,概念式思维的重要特征在于“隔绝”和“封闭”。
  然而,概念式思维幻想将各种重要的生活事件,逐一分配到一个个被精致思考所得的抽屉中,只要将该当的抽屉抽出,就可以发现该当的事件,此种构想是不可能实现的。暂且不论生活本身经常会产生新的创设,其并非当然符合既定的界限,就是在已存生活事件之间,也并不具有概念体系所要求的僵硬隔栅。{21}事实上,生活现实之间毋宁是一种流动的过渡。每一事物类型或许在其核心部分是意义清晰的,但在核心部分之外的边缘地带,在事物与事物之间的过渡地带,则常常是含混模糊的。在这里,“或多或少”才是真实的特征概括,而“非此即彼”则显得武断、幼稚而又不切实际。
  相较概念的隔绝式、封闭式思维而言,类型是一种更为开放的思维。类型式的思维承认,类型无法被精确地定义,而只能以接近的方式加以描述。类型虽然有一个固定的核心,但却没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带,过渡是和缓、渐进而流动的。在这里,很难去绝对区分类型之间的界限,无法做出“非此即彼”的判断。相反,“既如此亦如此”的中间类型和混合类型倒是一种真实的存在。我们无法将具体事实,如同涵摄于概念之下一般地涵摄于类型之下,相反,我们只能以一种或多或少的程度,将具体事实归类于类型之下,使两者彼此对应。也因此,类型不再是一种精确的形式逻辑的思维。{22}类型与类型之间经常保持相对的开放。
  因此,概念的封闭式思维带来了断裂性的效果,存有无法弥合的暗伤。概念式的“非此即彼”的思考意味着排中的效果,意味着两个概念之间完全不容“第三者”插足。{23}然而,经验世界告诉我们,现实生活中的“第三者”绝非稀有,过渡阶段或是混合类型亦是广泛存在。单纯的概念思维根本不足以配合既有的现实情势,也根本不足以把握这些复杂的类型。唯有在开放性的类型思维之下,我们才能真正理解所谓的中间形态与混合形态。
  刑法上“持有”犯罪的性质一直处于激烈的争辩之中。{24}传统刑法理论将行为区分为“作为”与“不作为”两种形式。相当多的学者基于固有的思维模式,总是试图将“持有”要么解释为“作为”,要么解释为“不作为”。的确,从传统的概念式思维出发,“作为”与“不作为”是处于对极地位的两大概念,两者之间根本不可能存在中间道路。然而,当我们转换思维,不再将“作为”与“不作为”看成是两个对立的、彼此隔绝的概念,而看作是两种行为的类型,我们就很容易理解,它们之间完全可能存在“中间类型”。事实上,持有便正是这样一种中间类型。“持有”的先导是一种“作为”,但“持有”的状态本身不是积极的作为,而是更多地类似于“不作为”。仔细追究起来,此种状态又与“不作为”存有区别:不作为以特定义务为前提,而状态本身的存在则与作为义务并无关系。由此看来,“持有”既似作为又似不作为,但既非作为又非不作为,其在实质上是处于作为与不作为之间的“中间状态”,属于两大类型的边缘结合地带,是一种典型的“中间类型”。从物质的存在形态出发,完全可能有三种类型:动、静、动静相融。如果说“作为”是一种动,“不作为”是一种静,“持有”就是一种动静相融。{25}
  还必须指出的是,刑法中不但有许多中间类型的存在,而且有相当多混合类型的存在。如果说,中间类型是一种处于两种类型之中间地带并具有“过渡性质”的类型,混合类型则是一种“兼而有之”的、两种不同类型结合而成的“统合性质”的类型。例如,传统刑法理论认为主观罪过应区分故意与过失,但司法实践中出现的“复合罪过”,便是一种故意与过失兼而有之的心态。{26}再比如,前述的行为类型的区分,刑法学将行为区分为作为与不作为。但是,翻开《刑法典》,我们会发现不少犯罪的实行行为,是由作为与不作为两种形态结合而成的,这便是所谓的“混合行为犯”。{27}不管是“混合罪过”还是“混合行为犯”,都是相当典型的“混合类型。”
  (四)意义性思维1.有弹性的要素组合
  概念乃经由语言或文字,将所欲描述对象的特征予以穷尽地归纳而形成。在一个事物是否可涵摄于该概念时,要判断的是,该对象是否逐一具备概念系统所内含的所有特征。如果所有特征均具备,这一事物便可径直地与概念对接,并被该概念所描述;反之,只要任意一个要素不具备,事物便无法被该概念所涵摄,而不得不被排斥于该概念之外。这样的思维方式,可被视为是一种“集合填充式”的操作。
  类型同样是要素的集合体。但是,在事物能否归属于类型的判断中,重要的却并非是个别特征的逐一吻合。在不同的个案中,个别事物可能在某一要素上显现出程度上的减弱,甚至是完全欠缺某一要素,却不至影响其类型的归属性。
  Wilburg在他关于德国和奥地利的损害赔偿法研究中最早触及了此点。他认为,“损害赔偿责任可以归结到多个要素上,它们以不同的方式及强度相互结合而构成赔偿义务的根据”。因此,在损害赔偿问题上,Wilburg彻底放弃了提出确定的要素目录的努力,而以下述设想代替之——以其各种不同变化形态而显现出来的“诸要素的协作”。如此一来,在能否引起损害赔偿责任的问题上,并不存在某种固定的、缺一不可的要素衡量框架,相反,实际上是某种“可变的体系”——一种以不同方式及强度相结合的要素体系——在起着支配性的作用。{28}
  Wilburg的此种“可变体系”的思想,受到了 Larenz言辞至极的称赞。在Larenz看来,这种可变体系与传统注释法学或概念法学所强调的固定体系有着极大的不同。在固定体系中,强调的是某些不可动摇的固定观点,这些观点被概念视为是千真万确的“真理”。在这一固定的体系内,只有非此即彼的可能性,不像可变的体系,基于构成要素的共同作用,有各种不同的组合可能性,有着或多或少的可能性。再进一步,Larenz 还明确指出,可变体系的思维形式,与类型思维具有内在的相似性。因为,类型所代表的,正是其特征的可变性,中间层级的可能性,以及不同的“特征组合”的可能性。一个类型并非由多个特征的总和来加以确定,相反,它是一种有机的组合,一种具有弹性的特征之有机组合,一种有意义的结构性整体。{29}
  与上述学者类似,也将类型解为一种“有弹性的复数要素之组织”,Engisch 则强调,类型中多数因素的可变性及其在程度上的差别性等特质。{30}如果我们将上述论述中的“有弹性”换作“可变的”,“要素”通称为“因素”,就会发现,就思维形式而言,他们的论述具有基本的一致性。
  由此看来,虽然概念式思维与类型思维同样关注要素,但是,在对待要素的态度上并非一致。对于概念而言,不但要素的数量是固定的,而且要素的组合方式也是固定的,此种组合关系就是“总和”或“相加”。经由一个个要素的累积,每一个要素的逐一具备,概念的形象得以形成。从这种简单相加的模式中,也可看到,要素与要素之间缺乏某种整体性的联系,要素与要素是彼此孤立的存在,相互之间缺乏意义性的关联。与之不同的是,在类型的思维当中,要素的数量并非总是固定的,在特定情况下可以缺乏个别要素,也并不至于影响类型的整体形象。同时,要素与要素之间乃是一种弹性的组合关系,存在或多或少的变化可能。这种变化乃是基于,在不同的个案中,部分要素可以在程度上减弱甚至整个欠缺,而其他要素则可能在程度上不断加强,如此一来,就可能演化出要素间的不同组合方式。再进一步,类型虽然由要素组成,但是类型并不等于要素的简单相加,并非由“特征的堆砌”所形成,而是一种基于“要素间的相互协作”所形成的结构性整体。要素与要素之间,并非孤立或零散的关系,而是处于一种紧密的相互作用之中,一种有机的结合之中。由此,必须特别留意要素之间的意义关联。
  2.整体图像
  然而,如果认为类型并非是要素的固定组合,同时,在事物能否归属于类型的问题上,当重要的并非是个别特征的逐一吻合时,下面的两个问题便不可回避:(1)当类型呈现出不同要素的弹性组合状态,因而并不存在绝对必要的、不可舍弃的要素时,“类型”仍然得以维持的关键是什么?换言之,为什么不同的要素组合形态仍然能够在观念上收归到“同一个类型”之下?.某个特定要素欠缺时的组合形态,是在什么意义上仍然可以与完全的要素组合形态相等置?(2)与上一问题相连的是,在对象能否归属于特定类型的判断中,是何种终局性的标准决定了类型的归属?特别是,当现象之间经由流动的过渡而相互连接,在现象之间并不能提供区分的固定界限时,是什么使得“对象是否归属于类型”的判断仍然得以可能?
  不难看到,上述两个问题实则一体两面,都可归结到对类型得以维持的基础的追问。只不过,在问题意识上略有不同。前一问题,乃是着眼于类型要素的组合关系,后一问题,则立足于对象与类型的归属关系。对于上述问题,传统类型论者的回答是,类型乃是某种弹性的要素组合结构。特定类型性的维持,其基础在于,由要素以不同数目或强度相结合所呈现出来的“整体图像”。同时,也正是此种“整体图像”,在要素能否归属到特定类型的判断中,起着决定性的作用。关于此点,Larenz的论述可谓精准:“某一对象是否应归列于某一类型中,并非根据该对象是否包含了所有被视为无法放弃的特征来加以决定,而是取决于:是否被视为典型的重要特征以某种数目与强度存在,使得该对象在‘整体上’符合类型的外表图像。”在评述特定契约是否归属于特定契约类型时,他进一步指出,重要的倒不是个别特征的逐一吻合,具决定性的毋宁是“整体形象”。{31}
  然而,“整体图像”仍然是某种暂时的回答。我们完全可以再次追问,到底是什么建构了此种整体图像?当要素呈现出不同数目与强度的组合时,当对象缺乏某种要素而仍然得以归属到特定类型时,是什么决定了,它们之间仍具有基本的“家族类似”?此种“家族类似”得以成立的根基何在?
  3.评价观点
  对于上述的追问,可能的回答只能是——某种主导类型构建的“评价性观点”。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础,而且是不同对象之间(特别是典型对象与欠缺部分特征的对象之间)具备家族类似性的关键。对此,早就指出,没有重要性观点或评价观点,类型根本无法被想象。{32}而Leenen则更进一步指出,Strache将重要性观点或评价性观点并列,指出了法学上类型建构的要素。在此,经验的现象系在规范性标准的角度下被“联结看待”;现实被理解为有关当为要求的对象范围,因而在评价观点下被理解。法律类型系由总结法律上“有同等意义”的现象建构而成。{33}
  的确,在事物存在多面意义的前提下,评价性的观点至关重要。我们总是站在某一角度,或是基于某种目的把握社会生活中的生动事实。对同一现象,不可否认地存在从不同径路予以观察和抽象的可能,由此,对同一现象也可以在不同的考虑下被类型化地加以掌握。一个简单的买卖行为,在社会学、经济学和法律学上,就可能会被提炼为不同的类型。这完全是基于相异的考察视角、学术兴趣与目标定位使然。由此可见,评价观点在一个类型的建构中,实在是有着关键性的意义,正是在一定的评价观点之下,不同对象才得以结合为一个可以统一把握的整体,并在价值上开始被同等对待。不同对象才得以摆脱其形式上的束缚和差异,并谋求某种意义上的连接。由此,在“整体形象”的基础这一问题上,在对象能否归属于类型的终局标准这一问题上,就只能回溯至“类型建构的价值观点”这一本源。
  在上述意义上,类型显示出某种非同寻常的思维特性。亦即,在判断某些类型要素的缺乏是否足以导致类型性的丧失时,在判断一定对象能否归属于类型时,必须不断回溯至主导类型构建的评价观点,并在此种观点下评定它们之间是否具有类似性。正是在此种价值观点下,不同的要素组合、相异的存在对象,才得以在意义上连接起来。我们可以把类型思维的这一特质,称之为“意义性”。
  然而,当我们肯定类型思维的意义性时,一个问题随之产生——概念思维是否同样具有意义性?特别是,当概念的建构同样着眼于特定的目的,并负载着评价而形成时,我们应如何看待它与类型思维的关系?应当承认的是,在概念建构的过程中,的确存在着特定的价值指导。我们是在一定的价值目标下,来抽象和提炼概念的组成要素。换言之,概念形成的过程,就是在某种特定的评价观点下,去挑选那些对评价而言特别重要的、最具代表性的、并足以详尽掌握被评价之对象范围的要素特征。但是,一旦这些特征被固定、被组合完毕并被明确表达,也即,一旦概念已经被建构起来,在概念的适用过程中,就原则上不再考虑概念形成中的价值观点。此时,最为重要的是每个要素是否逐一具备。因为,要素被认为蕴含着特定的评价观点,要素的吻合与否,便代表着评价观点的满足与否。由此,在概念适用的过程中,主导其构建的价值观点开始隐而不显,它被挑选出的形式要素所取代。在概念判断中,不允许无节制地回溯至其构建观点,它已经在要素特征的限度内伴随性地、附带性地被考虑。也正是基于对要素的固守,在概念的适用中,关注的焦点便自然落在“用以界定特征或要素的语言及其含义”,落在所谓“可能的文义范围”,并以“可能的文义”取代了对评价观点的重视。然而,必须看到的是,在特征、要素与其内含的意义观点之间,并不一定呈现出价值上的对应关系,而是完全可能出现紧张与断裂:一方面,基于词与物的分离,在特征的界定中,语言含义完全存在偏离、疏漏或溢出评价观点的可能,由此造成词不达意(价值);另一方面,即使在概念的塑造中,特征忠实地传递了价值,但生活经常会产生新的创设或淘汰,由此使得过分僵化的语言表达不能适用社会的变化,无法包容或祛除特定的对象。一旦出现上述紧张与断裂,概念式思维立即倾向于放弃价值思考,而退回到形式语言的立场,坚守那些被固定的要素特征及其所表达的语言含义。
  与之不同,在类型式思维之中,评价观点始终处于主导地位。这不仅在类型建构的过程中得以体现,而且在类型运用、对象的归属性判断中亦充分展现。正如前述,在对象能否归属于特定类型的问题上,并非取决于每个要素是否逐一具备。相反,重要的倒是,对象是否符合类型的整体图像。而整体图像得以维持的基础,则在于主导类型构建的价值观点。因此,在类型适用的过程中,对于价值观点而言,要素仅具有指示性的意义,要素仅仅是作为评价观点形式的、暂时的固化。每一个特征并非都是不可舍弃的,只要根据其他特征的显示程度,对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。既然具体特征都是可以放弃的,用以描述这些特征的语言含义,并不构成决定性的界限。类型归属性的判断,既可能遵循语言的文义,也完全可能脱离语言的文义。在作为类型基础的价值观点面前,要素、要素的语义范围都不构成有约束力的标准,相反仅处于次要性的地位。
  在刑事法上,刑事责任年龄的规定,显示了一种典型的概念式思维。一般认为,人只有在达到一定年龄之后,才具备对行为的辨认与控制能力,而只有具备这两种能力,方有追究犯罪、承担责任之必要与可能。正是基于这样的规范目的,同时,也考虑到我国儿童的发育状况、教育水平、社会化程度等具体因素,刑法将刑事责任年龄区分为三个段落:未满14周岁、已满14周岁未满16周岁及16周岁以上,并分别确定为完全无刑事责任时期、相对负刑事责任时期、完全负刑事责任时期。尽管在这几个时间节点的确定上,必然渗透着一定的价值指导,但一旦它们在立法上被规定下来,就会得到绝对的定义式操作。哪怕相差一天、一个小时,也必须被严格地区别对待。尽管在未满14周岁的人群中,个别人因为早熟等因素早已获得了辨认与控制能力,但是,概念式的规定必须被毫无疑义地执行。换言之,一旦概念得以形成,概念的特征及表达此种特征的语义,就成为判断概念归属的终局性标准。任凭一个对象如何地贴近其价值核心,只要其不在文义范围之内,就必须加以排除;而不管一个对象如何偏离其评价观点,只要其仍在文义范围之内,就必须加以涵摄。此时,绝不允许司法者流连顾盼于那处于概念之后的价值观点,更不允许以价值为名超越既定的语言形式。
  相映成趣的是,当我们在民法上考虑一个“没有能力完全自我负责地参与法律行为”的人的范围时,出现的则是一种类型式的图像。这其中,在交易上尚无经验、容易不经考虑便擅作决定的少年人,构成了它最为重要的一群;也可能是,尽管已经成年,但发育迟缓、智力不足因而仍需加以保护的那个群体。相反,那些虽尚未成年,但特别聪明、交易上机智敏捷的早熟青年,却并不需要法律加以保护。在此,我们无法找到某种单独的、完全能代表客观评价的构成要件特征,因此,并非某一个特定的概念式特征,而是“保护需要性”这个评价观点决定了类型的归属。此时,尽管不同对象在形式上有着纷繁复杂的差异,但还是可以扬弃这些形式上的差别,进而获得一个关于人的范围的一致性。所有的对象,都在“保护需要性”这一意义脉络上得以连接。
  四、“类型”的逻辑结构
  (一)概念的涵摄模式
  早在1936年,逻辑学家Carl. G. Hempel与Paul Oppenheim就合作发表了《现代逻辑观点下的类型概念》一书。在该书中,不仅对传统的概念思维(分类概念)在逻辑上的缺陷与困难提出了尖锐批评,而且更基于此种自觉,进一步提出了类型思维(次序概念、层级概念)的理论设想与逻辑架构。可以说,直到今天,在概念与类型的逻辑结构这一问题上,这一著作仍然无法以任何方式被绕过,给人以深刻启迪。
  在该书的一开篇,Hempel与Oppenheim就开门见山地提出了两种不同逻辑形式的范畴:一种是传统逻辑所广泛运用的分类概念(Klassenbegrifie);另一种则是所谓的次序概念(Ordnungsbegiffe),或称层级概念(Abstufbarebegriffe)、类型概念(Typusbegriffe)。在他们看来,这两种概念对于把握生活现象而言,乃各有胜算。然而,传统逻辑学却完全忽视了后者的存在,而以前者为专宠。如此一来,“当经验所呈现给我们的对象特征,系经由可能的中间形态,不断连续排列且毫无明确界限地相互连接着时,科学的概念(即两位作者称为分类概念)却欲依其功能描绘呆板固定的形式,而在流动过度的地带划分明确的界限,因而导致根本无法适当地描述那些含有各种连续性的经验。”{34}这主要是因为,分类概念只能肯定或否认某一现象是否具备概念特征,由此得出非此即彼的结论。而其实,“在这两种极端的可能性之间,存在着许多的中间层级。亦即,通常一种特征系以或多或少之程度归于某一现象。因此,以分类性概念来描述科学研究的经验现象,必然会对经验对象之层级性特征施加暴力。”{35}
  的确,概念(分类概念)乃是透过穷尽地列举所有特征来加以严格的定义。在对象与概念的关系上,只有两种可能性:要么,对象充分地、逐一地满足所有特征,因而可以将对象涵摄于特定概念之下;要么,对象在任意一个特征无法满足时,就无法被涵摄于该概念之下,便整个地、绝对地被排除在该概念之外。换言之,对象不是具备规定特征而得以适用该概念,就是不具备规定特征而不能适用该概念,绝无第三种中间可能。在对象与概念的关系上,如果对象能够被概念涵摄,两者即被视为“同一”,如果对象不能被概念涵摄,两者即被视为“相异”。在此对象与彼对象的关系上,如果都能涵摄于特定概念之下,就被完全等同;如果此对象能够涵摄而彼对象不能涵摄,则被完全区别对待。质言之,在概念的世界中,只有“同”与“不同”,没有“类似性”可言。对此种逻辑形式,我们可称之为“非此即彼”的涵摄模式。
  在逻辑学上,这是一种典型的“单值逻辑”。要么“是”,要么“不是”,要么“符合”,要么“不符合”,要么“白”,要么“黑”。也就是说,在“谓语”表达上,它具有“一元性”或“单值性”的特征。因此,我们可以将此种传统的概念逻辑,称为是“一元的谓语理论”、“一元的命题函数理论”。从逻辑形式上讲,这种分类概念意味着,“一个客体X 若且唯若在下述情形下,才能被称之为φ之对象:即在它具备F之特征时。详言之,对每个可能值X而言,若且唯若F(X)为真时,X εφ”。{36}从中可以看到,对于一个概念的适用而言,F特征乃充分且必要的条件,当且仅当F具备之时,对象才能涵摄于特定概念。对于该特定概念而言,F构成了强制性的最低或最高要求,也可谓唯一要求。
  (二)类型的归列模式
  在Hempel与Oppenheim看来,传统逻辑无法超出分类性概念的形成模式。它尝试着把每一种科学的概念形成,都挤进分类性的形成模式中,或者至少也经由与分类性的标准相比较并加以描述。尤其是,它将“无固定界限的类型”(其容许与相邻类型间有流动过度)理解为退化的、不明确的分类概念。因此,区分类型的整个程序,就变得仿佛是偏离了唯一正确的分类概念这条正路的学术概念似的,毫无价值可言!{37}
  而事实上,这种试图在事物之间划分出明确界限的传统逻辑思维,却可能忽略了生活现象之间的流动过渡,忽略了每一个中间地带迷人的隐约之处。因此,此种思维并不足以帮助我们把握所有的事实经验。相反,一种类型式的思维,却有助于我们去真正进入事物之间复杂的连接状态。类型思维所强调的不同强度的层级性特征,正可以弥补概念思维留下的罅隙。透过此种层级性,我们看到的是,对象不仅可以具备或者不具备某种要素,而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能,或者说,还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。同时,根据此种特征在不同对象之内显现程度的强弱,可进一步发现在对象之间所形成的某种次序性的排列状态。对象彼此之间并无僵硬的格栅,而是某种渐进性的过渡。如此一来,在对象能否归属于特定类型的问题上,我们无法依照传统的概念式思维,仅视对象是否具备所有的固定要素而定。相反,需要考察的是,该对象是在何种程度上具备某特定要素,由此在“整体形象”的指导下,能以何种程度归入某一类型。质言之,这里所涉及的,乃是一种比较意义上的程度关系,一种比较意义上的判断操作,而绝非简单的“是”与“非”、“黑”与“白”。在“是”与“非”之间,还存在无数的中间可能性;在“黑”与“白”之外,亦存在大片的程度不同的灰色空间。类型的此种逻辑形式,可称之为“或多或少”的归列模式。
  同时,在对象与类型、对象与对象之间的关系上,类型思维亦与概念思考不同。在“完全相同”与“完全不同”这两种逻辑可能之外,类型更多地是在“类似”的意义上来理解上述关系。一个对象之所以被归入类型,是因为其与类型具有“整体图像”上的类似性;而之所以不被归入类型,则是因为它与这一“整体图像”偏离太远。归入类型的对象与对象之间,并不被视为是完全相同,而只是在“评价观点”的框架内大致相似;归入的对象与不被归入的对象之间,也并非完全相异,而只是在某一重要的价值观点下无法等置。
  在现代逻辑学上,类型的此种“或多或少”的思考模式,正是一种“多值逻辑”。也即,在“是”与“非”、“白”与“黑”、“符合”与“不符合”等二元对立的逻辑选项之间,还承认广阔的中间情形,我们可称之为“二元或多元的谓语理论”、“二元或多元的命题函数理论”。在与的研究中,对这样的逻辑结构进行了补充说明。在他们看来,在次序概念(类型)中,层级性的特征使考察对象呈现出一种序列性的排列状态。这种排列秩序的形成,必须至少采用两个基本函数(G与V)方能描述。他们用 G( X,Y)表示在满足某种条件的前提下,X与Y在该序列中的位置是相同的。他们将此种位置关系称为是可移转的、对称的关系;同时,他们又用V(X,Y)表示在满足某种条件下,X与Y在该序列中的位置是前后的,此种位置关系被称为是不可移转的、非对称的关系。在此,与Oppenheim采用二元函数理论,强调了对象X与X在位置关系上至少具有二元性,甚至是多元性。同时,他们进一步提出,G与V是互相连接的,这样的一组{G,V}关系,就形成了一种排列的顺序。“这种排列顺序是一组关系,……例如,‘同等重量的,较轻的’这组概念,就是一种排列顺序。”{38}由此,“一个分类性特征的概念是一个一元的谓语,而一个层级性特征的概念则是一种次序排列。”{39}
  五、“类型”的类型化
  从类型本身的不同意义出发,可以对类型再进行类型学的分析。显然,由于事物的意义是多元的、再生的,甚至是难以穷尽的。因此,观察角度、学术兴趣、目的诉求等往往是决定如何区分的关键,因此,对类型的区分不可能是穷尽的,随着强调重点的不同,会有很多的变体。下面的分析仅仅是基于与法、刑法的密切相关性而展开的。另一方面,必须强调的是,这里的区分仍然是某种类型意义上的区分,而非概念意义上的区分,即我们并不认为下述的类型之间,有着固定的、刚性的界限,只能进行非此即彼的选择。相反,它们之间的区分只是在大致的或一般的意义上成立,彼此之间也完全存在相互转化的可能。这里的描绘,仅仅是针对其整体图像而展开。
  (一)经验类型与理念类型
  首先可以提出的是,类型可被区分为“经验类型”与“理念类型”。这是在法学上最为重要的区分之一。
  所谓的“经验类型”,也可称之为“实际类型”、“生活类型”,系指在经验的意义上被把握,而且以尽可能符合现实的方式来描述生活现象为目标而建立的类型。而所谓的“理念类型”,虽然也是以掌握现实为目标,但却更是在这一目标之上附着了想象,附着了思想的创造,附着了一定的价值观点而建构形成的类型。必须看到的是,这两种类型都是从现实出发,以事实和经验为基础。即使是理念类型也不可能完全摆脱现实。但是,在现实与理念、存在与当为、实然与应然、经验与价值的关系上,两者有着迥然不同的权衡:在“经验类型”的建立中,始终是以现实为基点,以存在为根据,以经验为依托。其最高诉求定位于“忠实还原”。尽量只做事实描述,而不作价值判断,追求价值无涉;而在“理念类型”的建构中,则是以理念为诉求、以当为为主导、以价值为旨归。在这种类型的世界中,现实仅仅是思想的一种参照,供作对比之用。对现实的把握,对生活原型的发现,只是此种类型构建的第一步。在此基础上,还必须加入主体的评价、目标与诉求,由直观的类型进展到由思想掌握的类型。由此,此种类型并非实在的经验,而是一个主体所追求的导像,并非是完全的实存之物,而是应存在之物。主体通过类型之建构,试图在一定程度上引导事实之形成,而不是跟在现实之后亦步亦趋。也因此,在此种类型之中,渗透着强烈的、毫不掩饰的价值追求。甚至可以说,没有主导性的价值观点,就不可能有真正的“理念类型”,那只是一个“没有灵魂的躯壳”。
  在法的领域里,经验类型与理念类型都构成重要的思考工具。Larenz富有教益地指出由立法者所发现的评价,主要是与立法者所想象的生活类型相关联。这便是为什么在法律发现时,必须一再地回溯到存在于制定法类型背后的生活类型。”{40}这里, Larenz显然注意到了生活类型与制定法类型的差异。一种是经验意义上的、从生活中还原出的类型;而另一种则是渗入了评价观点和规范目的的理念类型。Larenz关于契约类型的论述,也再次印证了上述看法契约类型在制定法中出现时,它所内含的与现实的关系,大体上就被松开了,它仿佛经过制定法的过滤而被纯化。一般而言,社会学的类型与法学的类型两者并非彼此相同,它们只是彼此对应而已。”{41}当然,强调差异并不是为了否认联系,相反,是为了更加清晰地理解此种联系。事实上,法类型绝不能脱离经验类型而存在,它乃是在后者的基础上进一步规范性地加工而成。正因为如此,Larenz才强调,在法官的司法适用中,必须不断回溯至作为制定法基础的生活类型,以之为法律发现的界限。
  (二)经常类型与形态类型
  在经验类型之内,又有两种极为重要的亚型经常类型”与“形态类型”。其中,“经常类型”也被称为是“平均类型”,是根据概率性的经验,通过观察大多数个别案件所呈现出来的共同特征而获得。当我们提及某人或某一群人在特定情境下的典型反应时,或者当我们说,对某地域或季节而言,这种气候状态是典型的,我们意指的正是经常类型。在此,“典型”的含义,与“依通常的发展可以期待”及“通常”并无不同。{42}另一方面,当我们说图林根的森林是典型的中型山脉,国家音乐厅是典型的中国式建筑时,或者如Heyde的例子——典型的荷兰农舍等,我们指的则是或多或少,以其整体足以表现此等山脉(建筑或农舍)特色的情况。然而,这些特征并不是在任何情况下都必须同时存在。在可以归属于此种类型的个别山脉上,这些特征可以不同的强度、以不同的变化或混合形态出现;这些特征彼此紧密相关,而且是以彼此之相互结合,才建构出被理解为类型的特定形态。按照Kretschmer的说法,这种意义的类型是“一种比较生动明白的一般形象”。则说得更清楚:于此涉及的是“要素整体,质言之,以整体来掌握的一般性。”此种类型既是所谓的“形态类型”,或曰“整体类型”。{43}
  在刑法领域内,上述两种类型都有极为广泛的运用。在开放的构成要件当中,像过失犯中的注意义务这样的内容,需要法官在司法场域中进行填补。由于没有明确的法律参照,法官必须根据“典型的社会行止”,来想象一个“尽必要的谨慎注意义务的人”的形象。在所谓“注意能力”的判断中,也通常需要建立一个“平均人”的参照标准,来帮助法官判断。不难看到,这些“辅助性的思考工具”的构建,不能脱离社会生活中的经验事实,如普遍的社会道德、交易习惯、行为伦理或条理等。质言之,它乃是按照“在社会实践中被接受为正当社会行止的通常标准”及“在社会实践中个体通常具备的注意能力”构建。从这个意义上讲,它们都属于所谓的经常类型或平均类型。在这种类型的适用中,单纯的三段论涵摄程序常常会出现失灵,因为,这些类型并非是以概念形式所界定的规则。毋宁说,它们都只是一些相对模糊的、从典型的社会行止中解得的标准,需要在适用于个案时一再重新的具体化。
  在刑事法上的推定制度上,经常性类型也扮演着极为重要的角色。所谓推定,发生在“若有事实A的成立,则存在事实B”的场合。其中A被称为基础事实,而B被称为推出事实。推定具有极为重要的举证责任分配机能。对此,铃木茂嗣教授作了简洁明了的说明法律的规定包含‘若有事实A的证明,则存在事实B’的推定。在这种场合,作为犯罪要件的事实B的证明责任就转换给被告,被告负有证明事实B不存在的证明责任。……如果被告没有积极的举证,裁判官就必须认定事实B的存在。”{44}之所以如此,是因为,推定是以经验法则为基础,推定实际上是经验法则在诉讼证明中的运用,也即,根据经验常识,当基础事实存在时,在绝大多数情况下,推定事实也同时存在。基础事实与推定事实之间,尽管不具有必然性联系,但却存在高概率的共生共存关系。从盖然性角度考察,主张基础事实不能推出推定事实,乃是以异常瓦解通常,以例外否定原则,因而必须提供证据加以证立。由此可以看出,假使某个因果历程符合“典型的事件发展”,就可能成为刑事法上推定形成的契机。立法者从生活经验中抽象出这些“典型的事件发展”,通过加工整理形成某种推定的类型。也必须看到,这些经验法则也只能作为程度不等的盖然性根据,因为在抽象经验法则时,不可能将所有在个案中会产生影响的特殊情形都考虑进来。因此,在具体案件中以反证推翻“典型的事件发展”的机会,必须始终开放。如果在具体案件中,并无任何情事显示有非同寻常的发展时,就必须肯定,在该个案中的事件发展就恰如“典型的事件发展”。相似的类型运用,在刑事法上的相当因果关系、表面证据等领域中,也常常可见。
  此外,在“刑事和解”这样的观念形象中,我们还可以清晰地发现“形态类型”或“整体类型”的运用。对“刑事和解”的理解,主要有两种:一种见解认为,刑事和解就是“将和该犯罪有关的当事人会聚一堂,集体处理该犯罪的影响和将来的过程”。这被称为“纯粹模式”(Purist Model)。另一种见解则认为,刑事和解乃是“通过修复犯罪所造成的损害,从而实现司法的一切活动”。这被称为“最高模式”(Maximalist Model)。{45}在“纯粹模式”的理解中,将“相关当事人会聚一堂”是至关重要的环节。换言之,“会商”与“面谈”,乃是和解的核心,不容舍弃。相反,最高模式则并不认为会面商谈不可或缺。在它的理解中,任何措施只要是以恢复被害为目标,并且能够达成修复损害之效果,就应当被视为具备“和解”之内核。可以看到,相比“纯粹模式”而言,“最高模式”可能是一种更为开放的解释。特别是,从世界范围内的现实情况观察,此种理解的张力必定会强于纯粹模式。因为,“刑事和解”内部蕴涵着极为复杂且不断发展变动的结构,世界范围内从未出现、也不可能出现具有普适性的、整齐划一的刑事和解模式。事实上,会面、协商完全可能以不同面目、不同强度的变化形态出现:除了最为直接的当事人直接会面商谈,还存在着“影像和解”、“穿梭外交”等许多变形。{46}“影像和解”是双方不直接会面,而通过录音或录像,来传递信息、表达情感与诉求;而“穿梭外交”,则是由一个犯罪人和被害人愿意信任的第三人,来开启双方的沟通。此时,双方当事人也不直接会面,而是透过第三人的协助,往返传递各自的意见、需求与愿望,促成当事人的和解。由此,从直接会面到影像和解再到穿梭外交,会面的强度与形式不断变化。但是,我们还是可以清晰地感受到一种以恢复损害为目标、以双方当事人自主协商为手段和解的“整体形象”。
  (三)逻辑的理念类型与规范的理念类型
  在理念类型之内,也有两种极为重要的亚型:“逻辑的理念类型”与“规范的理念类型”。其中,“逻辑的理念类型”乃是某种纯粹的思维上建构的类型,尤其以韦伯的“理想类型”为代表。韦伯指出一种理想类型是通过片面突出一个或更多的观点,通过综合许多弥漫的、无联系的、或多或少存在和偶尔又不存在的个别具体现象而形成。这些现象根据那些被片面强调的观点而被整理到统一的分析结构中。”{47}对这样一种“理念类型”而言,必须把握以下几点:(1)理想类型并非试图全面地反映存在物,而是某种“片面的深刻”。它通过撷取某些刻意强调的个别特征,来型塑对事物的分析框架。因此,“理想类型”不是对社会存在的完整概括,它只是理论家为了分析现象、理解现实而构建的理论模式。(2)与此相连的是,“理想类型”虽然也是从经验中得来,但以其纯粹的形态而言,经验现象中未必有其适例。此种类型更多地是涉及某种“模型”的观念,作为某种“思想的作品”而存在;(3)虽然是某种思考性的创作,“理想类型”也绝非向壁虚构。它的构建仍然源于对经验的观察,只是,它并不一定要与现实世界毫厘不爽,而是在糅合了主体的创造性成分之后,对社会现实的一种抽象的、近似的概括。也唯其如此,才必然会出现“经验类型”与“理想类型”之间的偏离。(4)从功能上而言,“理想类型”主要是提供了一种把握和理解现实的参照,从而构成了某种方法论上的分析框架。通过这一分析框架,我们可以将经验实在与其相比较,“以便确定它的差异或同一性,用最清楚明白的概念对它们进行描述,并且从因果性上对它们进行理解和说明。”{48}换言之,“理想类型”为我们理解、分析和言说现实,提供了一把标尺。它提供了某种理解的中介、比较的框架和言说的方法。诸如“自由的市场经济”、“彻底的计划经济”等理念类型,其构建的根本目的在于,通过这些模型,使得各典型特征的呈现更为清晰,并借助与这些纯粹类型相比较,更能理解现实生活中所遭遇的混合形式。
  另一方面,“规范的理念类型”则是法学上更为重要的一种亚型,Larenz尤其对这一类型情有独钟。而在其他一些学者的研究中,这一类型则常被简略为“规范类型”。通常,在立法者试图对某些特定对象进行规范时,他必须首先对欲规范之对象有所了解,他必须先形成一个拟规范之生活现实的图像。在此,经验类型(特别是经常类型、形态类型)提供了某种必要的、取向上的帮助。这一图像的形成,不仅使得立法者对素材有了更为清晰明确的认识,而且进一步为规整的方向提出了指引。然而,这种经验类型并不能直接进入法律。通常,它还必须在某种特定的法律观点下,亦即立法者的某种评价标准之下,经历适当的改造与锤炼。因为,法律的任务主要不在于详尽地描述现实、忠实地反映经验,而在于正确地去规范、去形成这些事实。Jellinek曾率直地指出:“它(指规范类型——引者注)不是存在物,而是应存在物。它是一个个体所追求的导像,也是一种据以评价个体之评价标准。换言之,它在本质上具有目的论的意义。”{49}因此,在经验类型的基础上,进一步予以规范评价上的目的论改造,方能形成“规范的理念类型”。此种规范的理念类型,并非现实世界的原型,也并非现实世界的反映型,而是一种“模范型”。在立法者有意强调和刻意的放弃之间,它饱含着行动主体自己的创造、意念与欲求。正是在这一意义上,我们才能领会Engisch的箴言并非以典型的方式出现过的现象,而是被假定并且期待为典型地将出现的现象,才是规范内容的内在标准。”{50}
  在刑法上,像“累犯”这样的范畴,就属于典型的规范类型。现实世界中,一个人再次犯罪或重新犯罪,是我们可以普遍感受到的状况。然而,从经验上考虑,这里面还有相当复杂的变形:重新犯罪可以是犯同样的罪行,也可以是犯不同的罪行;重新犯罪可以是严重罪行,也可以是轻微罪行;重新犯罪可以仅仅是犯两次罪行,也可以是“三进宫”、“四进宫”、“N进宫”;重新犯罪可以是在较短时间内连续犯罪,也可以是在一个极为漫长的人生内重复犯罪,由此形成一种犯罪的“职业生涯”;重新犯罪可以是以犯罪为谋生的基本手段,从而构成所谓的“常业犯”,也可以是养成了某种犯罪的习性,但并非以之为谋生手段,即所谓的“常习犯”。在这些纷繁复杂的变形中,可以提炼出诸如犯罪性质、犯罪严重程度、犯罪次数、犯罪间隔时间、犯罪驱动因素等许多特质,随着观察角度的变化,这些特征甚至可以不断举出、无法穷尽。然而,立法者规制累犯并特别地加重其刑罚的基础却在于,累犯乃具有高度人身危险性的犯罪人类型,因此,在同样的行为表现下,其责任程度更高,犯罪预防的必要性也更高。{51}如果摆脱“人身危险性”这一核心,就无法对累犯的本质做出恰当的说明。因此,立法者在上述特征中,根据这种规范性的评价观点,挑选出最能表征人身危险性的特征,如犯罪严重程度、犯罪间隔时间等要素,构筑起关于累犯的规范类型。{52}从中可以看出,累犯的表现形式系得之于经验,因而以经验性类型为其基础。然而,在选择标准的“表现形象”及详细地界分类型时,规范背后的法律思想有着决定性的作用。质言之,其正是基于规范性的观点来从事选择与界分。
  逻辑的理念类型与规范的理念类型之间具有共性,即它们都与经验类型保持适度的距离。在两者的构建中,都融入了主体的评价、目标与诉求,渗透着强烈的、毫不掩饰的价值追求。但是,两者的区别也是明显的:逻辑的理念类型是一种“思维的创作”,更多地是作为某种方法论上的分析模型而存在,并不具备任何规范的、实证法的形态;而规范的理念类型则经由经验类型的必要改造,完全进入了制定法的框架,具备制度上可以辨识的、实证性的表达形式。
  六、类型与概念的基本关系
  在上面的分析中,通过与概念之间的比较,我们对类型的特质获得了一定的认知。于是,一个问题马上变得不可回避:类型与概念之间的关系应如何定位?类型与概念是两种相互独立的思维,抑或事实上无从区分?进一步地,如果两者之间具有相对的独立性,它们是处于某种紧张与对立的状态,还是应谋求密切的合作与互补?
  诚如上述,从Radbruch以降直至Kaufmann的学术主流,都是立基于“传统类型论”。也即,将类型思维定位为全然不同于传统概念思维的一种新的思考方式,并着力突出两者的不同特质。但事实上,在传统类型论的确立过程中,却始终遭遇到概念思维的强烈阻击。Bydlinski、Zippelius、Kuhlen等学者站在某种统合性的概念思维的立场上,试图全面消解概念与类型之间的对立,由此显现出“传统类型论”与“批判类型论”、独立论与统合论的激烈对抗。基于这样的知识背景,深入到这一交错绵延的学术脉络之中,对正反观点予以仔细梳理与评析,还是极为必要的。
  进一步说,在对学说观点进行清理之后,更为核心的工作仍在于,如何摆正概念与类型之间的关系。笔者的基本看法是,这两种思维之间虽存在明显差异,但绝非简单地相互排斥或相互统合,而是处在一种彼此配合、交互补充的关系之中。如果我们稍微变化一下康德的名言,就将明了:概念没有类型是空洞的,类型没有概念则是盲目的。{53}
  (一)类型与概念的差异
  作为某种后起的思维形式,欲在概念思维一统天下的格局中占有一席之地,类型必须具有独特的性格。这也是传统类型论者所着力强调的。虽然,相较于个别事物而言,概念与类型都是抽象而普遍的思维形式,都是在反复出现的事物中提炼出重要特征而形成,但是,两者的差异还是较为明显的。我们可以简单总结如下:
  1.概念的特征在数目上是僵化固定的,容不得随意增减。同时,特征与特征之间的组合方式也是固定的,此种组合关系就是“总和”或“累积”,由此,要素与要素之间缺乏明显的逻辑关联或意义联系。与之不同,类型的特征在数目上只是相对固定的,在特定情况下可以缺乏个别要素,也并不至于影响类型的整体形象。同时,要素与要素之间乃是一种弹性的组合关系,存在或多或少的变化可能。要素与要素之间并非孤立零散的关系,而是处于紧密的相互协作之中,构成某种结构性的整体。
  2.基于上述特性,在对象与概念的关系上,体现出“非此即彼”的择一判断。要么,对象逐一符合概念的全部特征,从而可涵摄概念之中,与概念同一;要么,对象只要不符合概念中的任一特征,便被完全排斥在概念之外,与概念殊异。在这两种情形之外,绝不存在第三种可能。而在对象与类型的关系上,则可能呈现出“或多或少”的程度性判断。对象不仅可以具备或者不具备某种要素,而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能。或者说,还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。此时,需要考察的是,该对象是在何种程度上具备某特定要素,由此能否在“整体形象”的指导下归入某一类型。质言之,这里所涉及的,乃是一种比较意义上的判断操作。
  3.在对象与概念的关系判断之中,价值观点隐而不显,它被挑选出的形式要素所取代。在概念判断中,不允许无节制地回溯至其构建观点,它已经在要素特征的限度内伴随性地、附带性地被考虑。与之不同,在类型式思维之中,评价观点始终处于主导地位。类型整体形象得以维持的基础,正在于主导类型构建的价值观点。因此,在类型适用的过程中,必须不断回溯至类型背后的价值观点。对于价值观点而言,要素仅具有指示性的意义,要素仅仅是作为评价观点形式的、暂时固化。每一个特征都并非是不可舍弃的,只要根据其他特征的显示程度,对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。
  4.概念的价值在于界定,而界定必然导致分离与隔绝。不但概念与概念之间泾渭分明,而且对象与概念之间亦“非此即彼”。由此,概念呈现出明显的封闭性。相反,类型虽然有一个固定的核心,但却没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带,过渡是和缓、渐进式流动的,因此,必须承认类型的开放特征。同时,在对象与类型的关系上,也时刻保持着相互开放的可能。此种开放的根源在于类型的层级性特征,以及在意义评价相似的前提下所可能带来的形式扩张。
  5.虽然概念与类型都是某种抽象的思维形式,但是,相比概念而言,类型更为接近个别事物,因而更具有直观性与具体性。在概念化的思考当中,抽象是唯一的向度。但是,概念在功能上的“归纳性”,却是以远离具体事物为前提,换言之,是以“抽象性”为代价。然而,类型思维却呈现出明显的双向性:一方面,它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考;另一方面,它更是对个别事物的提炼与归纳,体现为一种抽象化的概括思维。由此,类型成为一种“抽象概念与具体事实”之间的中介,成为抽象与具象、普遍与特殊之中点。
  6.在逻辑意义上,概念是一种讲究精确性的思维,而类型则不可能达致精确的逻辑判断。抽象概念是可以加以定义的。通过穷尽地列举所欲描述的对象特征,概念可以被相对精确的界定。反之,类型则无法加以定义,只能通过一连串具有不同强度之特征组合来加以描述;当概念适用于事实时,要求在概念特征上具有“同一性”。相反,在将事实归属于类型时,则并不是在“同一性”的意义上被把握,而只是在一定的价值观点上,可以获得“类似性”的处置;在对象能否涵摄于概念的问题上,只有“Yes”或“No”的肯定回答,而在对象归属于类型的判断中,则可能只是得到“或多或少”、“某种程度”的模糊结论。也因此,概念是一种单值逻辑的思考形式,而类型则必须被归入多值逻辑的范畴。
  在上述的意义上,如果说概念是断裂性的思维,类型就是结构性的思维;概念是择一性的思维,类型就是层级性的思维;概念是形式性的思维,类型就是意义性的思维;概念是封闭性的思维,类型就是开放性的思维;概念是抽象性的思维,类型就是具象性的思维;概念是精确性的思维,类型就是模糊性的思维。
  (二)类型与概念的合一
  然而,也不是没有学者反对上述的区分。这其中,代表性地可举出三位学者:Byd- linski、Zippelius与Kuhlen。尽管观察的角度不同,但他们统一的理论意图均在于,瓦解概念与类型之间的思维对立,将类型消融在传统的概念思维之下。
  奥地利学者Franz Bydlinski在其大作《法学方法论与法律概念》一书中,率先对“传统类型论”发起挑战。他坦率地指出,类型论者所强调的法律概念与类型对立以观的这种想法,实在大可质疑。在法律概念之外,根本没有必要再多此一举地提出类型理论。Bydlinski以Larenz为主要攻击目标来展开自己的论述。Larenz在《法学方法论》中,曾经以《德国民法典》第833条“动物占有人”为例来说明规范类型的运用。然而,在Bydlinski看来,“动物占有人”根本不是一个必须与狭义的概念相区别的类型。它涉及的恰好是一个概念,就其定义而言,“利益”乃是一个绝对必要的特征,而与其他特征之间存有可分离的关联。由此可证:在法学上,根本没有比较级或关系式的类型概念,相反,它只是某种具有特殊性质的狭义概念、开放概念。此种概念的特性在于:(1)其特征至少有一部分是并非相连的;(2)它们的定义是根据个体之间的家族类似性,亦即根据类型归属性来加以确定。进而,Bydlinski指出,从法学方法论而言,传统类型观虽然致力于提供方法论上有用的规则,却只在极小的范围内有所贡献:实际上所得出的效果,似乎基本是一个目的论的法律适用的重复而已。当类型没有“主导的评价观点”便不足以思考时,对法律适用而言,区别概念与类型几乎没有太多的帮助。也就是说,如果在个案中能够探求立法意旨,而且对系争案件有所助益时,一个起初是模糊的、但经由目的论解释之后便可以被精确化的概念,就已经足够了。反之,如果该评价性的观点无法确定或根本与待解释的观点无关时,即使假定一个与概念相区别的类型,亦无所裨益。{54}
  如果说是将类型论等同于概念的目的论操作,从而消解类型的独立意义,Zippelius则是从类型与概念的适用方式出发,颠覆两者对立的意义与价值。Zippeli- us直接关心的,并不是类型与概念原则上对立的问题,而是一个法律规定到底是以何种方式来适用的问题。也即,一个法律规定是应该以严格证明为同一的方法来运用,还是以衡量比较式的方法来运用?是以概念式的逻辑涵摄来适用,还是以类型式的归类方法来适用?易言之,对Zippelius而言,区分类型与概念的主要理由,并不在于类型与概念之间的对立,而在于一个法律规定的适用方式上的区分。按照他的想法,一个法律概念在适用上,不仅仅与“严格证明为同一的方法”有关,而且与“比较的——归类的思维方法”密切相关。质言之,比较的——归类的思维方法对概念亦有适用。此种方法明显地出现在具有不确定外延的概念——亦即,概念外缘——的适用上。概念外缘之范围如何,须透过特殊案件的归类或筛除,进一步加以精确化。经由此种比较的程序,某些个别的概念特征被认为对于概念适用并不重要,而加以筛除;其他的,则认为对于适用具有重要性而加以强调。另一方面,在Zippelius看来,类型也可以严格地证明为同一的思维作为其适用方法。他引述了 Larenz的话来表明,开放的类型也可能因为固定某些特征而变成一个封闭的类型广如果我们确定,一个法律规定永远且只能在具备了类型中所详列的特征,才能适用,开放的类型表面上就变成了一个封闭的类型;对此,曾说:案例可以如同涵摄在抽象概念之下般地涵摄在封闭的类型之下。”因此,类型也可以严格地证明为同一的思维作为其适用方法,类型并不必然要比概念不确定。也因此,真正重要的是类型与概念之“适用方式”,至于概念与类型本身之原则对立,其意义与实益值得怀疑。{55}
  Lother Kuhlen是对传统类型论最为彻底的宣战者。在其1977年出版的博士论文《法学理论上之类型观念》中,从语言分析哲学的角度,全面检讨了自Hempel与Oppm- heim提出所谓次序概念(类型概念)以来,经过Radbruch的继受,再到Larem的发扬光大,这一整个学术脉络中所犯的语言哲学上的错误。在Kuhlen看来,遵循Hempel与Oppenheim关于分类概念与次序概念的区分,而在法学上划分出抽象概念与类型概念,在根本上是法学理论上的一个错误继受。而其中,Radbruch又是这一错误继受的始作俑者。Kuhlen指出,Radbruch曾顾虑到,将次序概念运用到法学上的主要难题在于,可能会引发法律安定性的疑问。而根据的分析,的这一顾虑,实际上根源于其一贯的前提:次序或类型概念不如分类概念明确,也即,是以“明确”或“不明确”来区别分类概念与类型概念,将明确的概念称为分类概念,将不明确概念称为类型概念。而在语义学上,概念的模糊性乃是某种不可否认的普遍事实。不仅在次序形式的概念中会遭遇模糊性的问题,就是在分类概念上也同样要面临。“分类概念并非绝对可以划出‘明确的界限’,这不仅是语言哲学上众所周知之事,也是法学研究上有名的难题。”因此,Radbruch认为,次序概念必然会特别地不明确,就有待商榷。传统类型论之所以将概念形式论与语义学上的问题相混淆,无疑是由于其未能充分掌握这种语义学上的现象所致。{56}
  (三)类型与概念的关系重整
  在上述批评中,既有一矢中的之论,也有不着边际之言。针对这些批评,类型论需要在其自身的学理建构与方法实践中,不断展开反思,或回应或修正或平衡。对于新生事物而言,一个恰当的批评,比起那些盲目的附庸,无疑更有建设性的意义。它使得类型论在其开展中,能不断审视自身、修正方向;而有时,即使是一个不恰当的批评,也并非毫无价值。它至少提醒我们,对于类型,人们容易产生什么样的误解与怀疑,以至于需要在知识建构和阐释中妥善澄清。
  Bydlinski的批评意见首先是针对Larenz而来。Larenz在《法学方法论》中,特别以《德国民法典》第833条“动物占有人”为例,说明了法学上的规范类型的运用。而在 Bydlinski看来,“动物占有人”根本就不是一个“类型”,而是一个“开放的概念”、“特殊性质的狭义概念”。但在何谓“开放概念”、“特殊性质的狭义概念”的解释上,Bydlinski 却提出了“其特征至少有一部分是并非相连的”、“它们的定义是根据个体之间的家族类似性,亦即根据类型归属性来加以确定”等标准。如果以这种标准来衡量,此种所谓的“开放概念”、“特殊性质的狭义概念”实际上已完全偏离了传统逻辑学上的概念含义,而趋近于传统类型论所强调的类型特征。由此看来,Bydlinski只不过跟我们玩了一个不算高明的“概念偷换”的游戏,将“类型”代之以所谓的“开放概念”、“特殊性质的狭义概念”,而在实质上他早已退回到了类型论的立场。
  Bydlinski的另一批评,倒是值得高度注意。在他看来,类型建构之评价观点与概念形成之立法意旨,实无从区别,类型论的操作基本只是一个目的论的法律适用的重复而已。这一想法的确值得认真对待,因为它提出了一个极为关键的问题:依评价观点所作的类型归属性判断与概念的目的论操作之间有何区别?关于此点,Bydlinski似乎忽略了,概念形成虽然是以立法目的或立法意旨为基础,但是,一旦根据该立法意旨形成法律概念之后,在概念的适用过程中,原则上不再考虑概念形成中的价值观点,因为它已经在概念特征的意义上伴随性地被考虑。当然,这并不是说,在概念适用中,就绝对地禁止回溯价值观点,在概念需要具体化或明确化时,也可以借助这一指引。只是,必须注意的是,在概念判断中绝不允许无节制地回溯至其立法意旨,绝不允许以突破概念特征的限定为代价而无条件地退回到价值判断的立场,因此,在概念适用的过程中,关注的焦点落在概念的特征,落在用以界定这些特征的语言及其含义,落在“可能的文义范围”。一旦在个案的适用上,立法意旨与“可能的文义范围”发生冲突,就必须坚守“可能的文义范围”这一底线,这构成了目的论操作的内在约束。然而,在类型判断的过程中,特征并非是不可舍弃的。因此,用以界定这些特征的语言的文义范围,也并不构成有约束意义的界限。只要根据其他特征的显示程度,对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。在此意义上,类型归属性的判断,既可能遵循语言的文义,也完全可能突破语言的文义。在价值评判面前,特征或是语言形式都成为相对次要的标准。
  Zippelius则试图从类型与概念的适用方式出发,颠覆两者的对立。按照他的想法,一个法律概念不仅仅可以“严格证明为同一的方法”加以适用,而且可以“比较的——归类的方法”加以适用。反过来,类型不但可以“比较的——归类的方法”加以适用,也可以“严格地证明为同一的方法”加以适用。由此,对而言,之所以应区别概念与类型,并不在于“概念与类型本身的对立”,而在于一个法律规定的适用方式上,应区分“概念涵摄式的适用”与“类型归类式的适用”。应区别者系适用方式,而非思维本身。然而,Zippelius忘记了,思维与其适用方式之间并非是某种断裂的关系,而是不可分割地联系在一起。如果它是一个概念,就必须以“严格证明为同一的方式”适用之;如果它是一个类型,就只能以“比较的——归类的方式”加以运用。反过来,如果一个法律规定是以“严格证明为同一的方式”加以适用,它就是一个概念;如果是以“比较的——归类的方式”加以适用,它就是一个类型。质言之,思维内涵在本质上决定了自己的适用方式,而适用方式则排他性地表征着思维的内核,两者无法分拆。
  按照Zippelius的说法,“如果我们确定,一个法律规定永远且只能在具备了类型中所详列的特征,才能适用的话,开放的类型表面上就变成了一个封闭的类型”。然而,“封闭的类型”还是真正的类型吗?抑或,它根本就是一个概念?!对此,Larenz在新版的《法学方法论》中已经有所修正通过一个定义,开放的类型变成了封闭的类型,也就是说,最后变成一个(抽象)概念!”{57}正由于它是一个概念,才能以涵摄的方法加以适用;另一方面,如果一个范畴“须透过特殊案件的归类或筛除,进一步加以精确化”的话,它就已经不是概念,而是一个类型。在概念的世界中,所谓“比较性的确定方法”是不可想象的。
  Zippelius为什么会在思维形式与适用方式的问题上产生混淆?为什么他会错认为,同一法律规定一会儿以“严格证明为同一的方式”适用之,一会儿又以“比较的——归类的方法”适用之?此种追问将带给我们一个新的思索。在笔者看来,导致上述疑惑的根源乃在于,概念与类型只是两种思维方法的区别,它们在法律规范上完全可能有着相同的表达形式。同一个用语,既可能意味着某个概念,又可能意味着一个类型。这种用语的双重意义性,或者说,概念与类型在语言符号上的一致性,容易使人认为,同一规定既是概念亦是类型,既可以“涵摄式的方法”加以适用,也可以“比较的——归类的方法”加以适用。于是,就可能产生Kaufmann所批评的“辩证的吊诡”:类型是概念,却又不是概念;类型是类型,却又不是类型!{58}事实上,用语的同一性并不能将我们引导到隐藏在其背后的思维方法也是同一的,更不能跳跃到适用方式上亦是可以混用的。对同一种语言形式,完全可以做不同的解读,也应该做出理性的定位——它是概念,还是类型?由此,应当以涵摄式的方法加以适用,还是以比较的、归类的方法加以适用?
  相比Bydlinski和Zippelius而言,Kuhlen的批评更是直指问题的核心。它提醒我们注意,概念是否也具有一定程度的不明确性?类型与不明确之概念之间有何区别?这一点,的确被传统类型论者所忽略。在他们的理论构建中,总是不遗余力地强调概念的明确性、单义性与可靠性,由此拉开概念与类型之间的距离。这可从Radbruch、Lare- nz、Koller等人的论述中窥得一斑说,概念系在生活现象的流动过渡之处作明确的分割,分类概念之间因界限明确而相互分离;说,概念系可以明确定义的、界限固定的;Koller说,概念系以明确地切割事物为目标,是专为毫无疑义的涵摄而设计。然而,必须留意的是,此种逻辑上对概念的精确性与单一性要求,并不能立刻便适用到法律概念之上。这不仅是因为,法律概念主要系由生活语言来表达,而语言不可避免地具有多义性、模糊性与变易性;而且是因为,法律概念具有紧密的现实关联性,但现实并非是僵化固定的,毋宁说总是处于不断的流动变化之中,此种变化必然在一定程度上带动概念内涵与外延的不确定;再加上,法律概念乃是根据一定的目的考量与规范评价而形成,此种价值衡量尽管不能突破所谓的文义范围,但仍然会在一定程度上加剧概念的伸缩性与灵活性,因此,法律概念绝非如同逻辑上所期待的那样,能够绝对精确地被定义和运用。相反,概念必然会在一定程度上具有不明确性、多义性与模糊性。由此,疑问便随之产生:既然不仅在类型中会遭遇不明确的问题,就是在概念上也同样具有不明确性,那么,它们之间到底有何区别?
  在Leenen看来,既然类型与概念同样有其不明确之处,就必须放弃类型与概念在明确性上的区别,转而在类型的开放性与概念的封闭性上寻求突破。然而,在笔者看来,这一思路并不可行。因为,是否明确与是否开放,实则一体两面。明确便意味着边界的清晰与封闭,不明确则必然导致边界的模糊与开放。承认概念(特别是其边缘)的不明确,也就是承认了概念的开放性。因此,笔者倾向于从另一角度澄清上述疑问。虽然概念与类型均有其不明确之处,但以其程度而言还是有所差别。也就是说,一个概念即使再不明确,仍然必须受到固定特征的约束,受到表达这些特征的语言的文义范围的约束,不能突破这一底线。但是,类型的个别特征则是可以放弃的,类型也根本不受“可能的文义范围”之约束,而是直接诉诸主导类型建构的价值观点。尽管“可能的文义范围”本身也没有绝对清晰的界限,但毕竟还是构成了某种形式上的拘束。至少,太过偏离文义的对象就可以被排除。从这个意义上讲,概念的明确性依然要高于类型。
  在对批判论者予以必要的回应之后,在下面的文字中,笔者试图根据自己的理解,进一步对概念与类型的关系予以整理:
  1.类型式的区别而非概念式的区别
  必须肯定的是,概念与类型间的区分,应在相对意义上被维持。在传统的法律思维上,我们习惯且擅长的是概念思维。即试图以“穷尽列举其特征”的定义方式来操作法律,并竭力在法律现象之间划分出明确的界限。然而,这样的努力常常力有不逮,也往往归于失败。这在根本上是源于,此种思维对生活现象之间的层级变化与流动过渡无法洞察,造成概念缺乏必要的张力,无法把握事物过渡之处的精彩,也无力随着时代的变迁而开放性地处理生活的创设。基于这样的知识背景,以Radbruch、Larenz、Kaufmann等学者为代表,试图在法学方法上引入某种全新的思维方式——类型,以弥补概念思维的上述缺陷。应当说,这样的理论努力无论受到怎样的称赞,也不为过。然而,如果说在理论确立之初,突出强调两种思维的差异、以谋求类型论的独立地位仍是可以理解的,而在遭遇到传统概念论的阻击时,却有必要汲取其中的合理成分,对类型与概念间“过于夸张的对立”予以反思。以往,在传统类型论那里,概念与类型被认为是“截然对立的思维形式”,有着“原则上的差异”。然而,这正是一种概念式的思维,而非传统类型论者所力挺的类型思维!事实上,概念与类型的区别,从逻辑的意义上看,正是某种类型式的区别,而非概念式的区别!换言之,两者的区别仅仅是某种程度上的差异,而非截然明确的差异。
  比如,通常认为,特征是在概念的形成中强制性的最低要求,亦是最高要求(必要充分条件)。任何一个特征均不可舍弃,同时,特征的逐一吻合即足以使概念成立。与之不同,类型的特征则并非不可舍弃,某些要素的丧失可能并不会影响其整体形象。但是,在类型中如果某一要素越是显得重要,因而越是不可舍弃,它就会越趋于固定;相反,如果某一要素越是显得轻微,因而越是可以放弃,它就会越趋于丧失要素的资格。如此一来,伴随着某些要素逐渐凸显与固定,而其他要素逐渐耗弱与隐退,类型就会不断接近于概念。这正是Larenz所谓的,开放的类型也可能因为固定某些特征而变成一个封闭的类型,变成一个概念。相反的趋向也完全可以想象。又比如,类型具有层级性,被描述为某种次序性的、连续排列的状态。但是,当某一现象的层级数目越少时,我们就越不会认为它具有层级性,它就越显现为一种概念逻辑式的划分。甚至可以说,用来说明类型特性的“层级性”,其本身就是某种层级性的概念。从合二为一到一分为二,再从一分为二到层次的无限递增,层级数目乃处于不断的变化可能之中。再比如,概念具有抽象性,而类型则被认为更加直观和具体。显然,这也只能在相对意义上被承认。因为,我们也完全可以想象“或多或少”直观的思维形体,以至于精确地区分所谓具体的事物与非具体的事物,本身就是一种痴妄,因此,Engisch才极具弹性地指出,“类型或者以此种方式,或者以彼种方式,或者同时以此种及彼种方式,较概念为具体。”{59}此外,前面所讨论的明确性问题,也再一次地显示,概念与类型间只存在着某种程度性的区别。
  当然,强调概念与类型间只是一种“类型式”的区别,并不是要否认区别,正如同,虽然是层级性的排列,也可以无疑地区分白与黑、善与恶;尽管是流动性的过渡,也可以清楚地确定其核心或端点的差异。概念与类型依其重心仍能区别。
  2.相互补充、相互支持
  概念与类型并非相互排斥的关系,而是处于相互补充、相互支持之中。正如Kauf-睿智地提醒如下问题:概念还是类型?并不能以牺牲二者之一的方式来决定。因为,如果稍微变化一下康德的名言:概念没有类型是空洞的,类型没有概念是盲目的。”{60}的确,我们不应当以某种择一式的思维来看待概念与类型。事实上,无论是概念还是类型,都不可能彻底取代对方。问题提出的方式,完全可以转换为:类型如何帮助概念克服其失灵?而概念又怎样帮助类型弥补其不足?两者如何在功能上实现相互的支持与配合,从而帮助我们更好地认识与处理生活事实。
  一方面,概念不能脱离类型。概念一旦脱离类型,就会陷入抽象与空洞的境地。 Larenz将概念性思考中的此种危险,称之为“内含于抽象化思考中的意义空洞化趋势”。因为,依照逻辑规则,概念的外延愈宽,即适用范围愈宽,则其陈述的内涵便愈少。如是,概念的抽象化程度愈高,则其由法规范所产生的规整、法制度所能采纳的意义内涵愈少。被抽象掉的、被略而不顾的,不仅是该当生活现象中的诸多个别特征及与此等特征相关的规整部分,而且更包括用以结合当下个别特征者,而这正是该生活事实的法律重要性及规整的意义脉络之所在。{61}质言之,过分的抽象化和概括化,就完全可能失掉描述对象的具体特征和彼此联系,形成“空洞化”的效果。在上述的意义上,概念必须以类型加以补充。这不仅是因为,类型是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考;而且是因为,类型使我们得以注意生活现象中的诸多具体要素与特征,并深入其中、逻辑地把握各种特征之间的结合关系。类型的具体化机能,为抽象概念提供了实在的内容支撑。作为普遍与特殊之中点,作为一个比较意义上的具体者,类型在它的接近现实性、直观性、具体性中,可有效降低概念的抽象性;而类型对意义脉络的洞察,则弥补了抽象概念在意义线索上的缺失,从而舒缓了抽象概念的“空洞化”效果,避免了仅使用抽象概念来把握社会生活的“不着边际”。可以设想,一个刑法上的“行为”概念,如果脱离了作为、不作为与持有,脱离了故意行为与过失行为,脱离了《刑法》分则中413种各罪行为的填补,那将是一个怎样的无所不包、却又是怎样空洞的行为概念。
  另一方面,类型也不能脱离概念。类型如果失去概念,就将失去统领,失去目的与方向。诚如上述,类型不但是对抽象概念的演绎和细化,而且是对具体事物的归纳和概括。但是,如果只是形成了一个个具体的类型,却没有更加抽象的上位概念予以统领,就只能是众多极为散乱的集合,而无由形成体系化的契机。我们不仅需要中间层级的类型帮助我们把握具体事实,更需要高层级的概念凝聚具体类型。事实上,类型在某种意义上构成了抽象概念形成的先前阶段,在逻辑操作的意义上,类型形成恰恰是导向概念建构的起点。先前在类型形成中所摄取的特征,其中一部分不断被证明其重要性,而逐渐凝固成不可舍弃的要素;而另外一些特征,则可能不断被实践所拋弃,逐渐消退无痕。于是,类型创建成为概念形成的某种中介,某种实验性的发展阶段,成为迈向更高的概念形态的道路上的一个桥梁。在上述意义上,类型构建者的心中乃始终抱持概念,在概念的指引下创建类型。
  3.概念与类型间的循环运动
  具体到法律场域,特别是立法与司法的场域上,概念与类型亦处于某种紧密的辩证运动之中。这是某种从类型到概念,又从概念到类型的不断演进的过程,不断循环展开的过程。
  在立法的过程中,类型的掌握极为关键。因为,立法者如果试图以立法来规制和调整社会生活,就必须以生活世界中形成的经验类型为依托,方能切中现实。否则,立法就是无源之水、无本之木。从这样的意义上看,类型乃是制定法之基础。在立法的过程中,立法者的任务便是必须描述类型,并在规范意旨的型塑下,使其成文化。但是,由于类型并不要求“穷尽列举所有特征”,而且在判断上只能求得“或多或少”的相似性,因而,其逻辑形式上难以符合精确性、清晰性的要求。而规范的明确性与可预测性,又正是立法的重要追求,难以舍弃。所以,在立法外在的、形式的结构上,不得不借助于具有更大明确性与封闭性的概念形式达成。诚如Kaufmann所言,在制定法的建构上,抽象概念具有较大的重要性,因为它给予制定法建构之形式,并且担保了法律之安定性。{62}因此,在立法的过程中,我们可以看到一个由“类型不断迈向概念”的努力过程,一种将“类型完全概念化”的内在冲动。正是在这样的意义上,Radbruch恰切地指出,“类型只是一种被追求的分类概念的先前形态,是一种从类型概念导向分类概念之逻辑操作的起点”{63};Engisch也以类似的方式提出:“在时间上,而且可能在客观上……具体的——直观的、以类型操作的思维……一再地发生在抽象的、概念的思维之前。”{64}
  可以设想的是,如果在立法过程中已完全达致上述目标,已使得“类型完全概念化”,在司法适用的过程中,法官的任务便是将当下案件涵摄至该当的概念之下。这正是传统的三段论逻辑带给我们的想象。然而,它显然低估了问题的复杂性。在司法过程中,在法律规定遭遇到当下个案时,那些被过分界定的概念可能不得不再度松开。司法者在具体的法律发现中,须不断地去探求隐藏在制定法背后的模型观念,去回溯作为概念形成之基础的类型,而不是固守于抽象概念的形式特征。这样的一个过程,实际上就是“概念不断迈向类型”的过程,是“概念开放为类型”的运动。
  在此,我们看到了在立法与司法的场域中,从类型到概念,再从概念到类型这样一种交互作用的辩证过程。这是一种在法律实现的过程中,由类型不断封闭为概念,以及由概念不断开放为类型的循环运动。将这一过程理解为:“类型法学——特别系在社会发生根本变化之时,但不限于此——一再地沸腾法律的僵硬冷漠;却又一再地固定类型成为分类概念。”{65}Kaufmann则从诠释学的角度,来把握此种运动:“立法者尝试尽可能精确地在概念中掌握典型的生活事实,但判决则必须重新去开放这些显得过分被界定(被定义)的概念,以便能正确评价生活现实;然而,透过系争概念被给予——例如经由法律注释者——一个新的‘修正过’的定义,这个定义本身又因为生活现象的复杂多样,也只能多多少少满足一段时间,而又立刻开始一个重新循环的过程——一个永无止境的过程。”{66}
  在上述的辩证过程中,实际上凸显了法律上两种相互对立的倾向:一方面,基于法律安定性的考虑,立法者一再地透过定义的方式,将类型予以概念化;另一方面,基于实质正义的考量,司法者在遭遇具体个案时,又会基于妥善调整社会生活的目的,而一再地放松那些被不恰当界定的概念,使之不断开放成为类型。某种意义上讲,这种在法律实现上类型与概念间的交互运动,这种一再地固定与放松、封闭与开放,正体现了法的安定性与妥当性、法的形式正义与实质正义间永恒不断的紧张关系。一方面,形式正义需要目的思想与实质正义填充其内容,而目的思想或是实质正义,也需要法的实证性与安定性维持其形式外观,保障其秩序。这显现出两者相互需要、相互补充的一面;但另一方面,两者的矛盾也始终无法消解。正义本身就是一个充满张力、对立和紧张关系的矛盾体。尽管形式正义与实质正义之间蕴含着深刻的矛盾,它们仍然共同地支配着法的全部。在这样的意义上,概念与类型绝非舍此求彼的关系。它们共同成为法学上不可或缺的思维工具。在不同的价值追求下,它们各自具有妥当性的一面,也都存在自己的失灵。类型完全可以成为概念的辅助性的改良工具,并在其具象性、层级性、开放性和意义性中证明自己。
注释:
  {1}关于韦伯的“理想类型”思想,具体可参见〔德〕马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1992年版;〔德〕马克斯·韦伯:《社会学的基本概念》,胡景北译,上海人民出版社2000年版。
     {2}1938年,发表了大作《法学思维中的分类概念与次序概念》。在该文中,对逻辑学学者Carl. G. Hempel和Paul Oppenheim的合著《现代逻辑观点下的类型概念》提出回应,可谓是在法学领域首先继受此种思想的第一人。
     {3}Hans J Wolff, Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, in: Studium Generale V,1952, S.195,参见〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第377页。
     {4}A. Koller,Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, Freiburg ( Schweiz),1967, S.11 f. Anm.2,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第19页。
     {5}A. Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, Freiburg (Schweiz),1967,S.12,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第20页。
     {6}A. Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, Freiburg (Schweiz),1967,S.13,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第21页。
     {7}〔德〕亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北学林文化事业公司1999年版,第113页。
     {8}关于概念式思维的具体讨论,参见金岳霖:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第23页以下。
     {9}K. Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtwissenschaft unserer Zeit, S.262,参引自〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第378页。
     {10}关于犯罪概念的更为详尽的讨论,可参见李居全:《犯罪概念论》,中国社会科学出版社2000年版,第11页以下。
     {11}苏俊雄:《刑事法学的方法与理论》,台北环宇出版公司1974年版,第169页。
     {12}关于刑法上“行为”概念的讨论,可参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第148—190页;熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第3页以下。
     {13}犯罪客体由于其抽象性及不确定性等因素,素来为我国刑法学界所诟病。相关分析可参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,导言部分。
     {14}Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik, S1,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第26页。
     {15}G. Radbruch, Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken, S46,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第27页。
     {16}Larenz, Typologisches Rechtsdenkens, in: ARSP 34,1940/1941,S.20-21,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第29页。
     {17}参见吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第30页。
     {18}苏俊雄:《刑法总论》,台北大地印刷出版公司1998年版,第217页。
     {19}参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第80—81页。
     {20}关于开放的犯罪构成要件的外延问题,可参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第159-241页。
     {21}参见〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第370页。
     {22}参见〔德〕亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北学林文化事业公司1999年版,第111—113页。
     {23}此乃形式逻辑之“排中律”。关于形式逻辑之具体讨论,可参见金岳霖:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第3页以下。
     {24}关于“持有”之性质问题,刑法学界有三种意见:一种意见认为,“持有”可归入“作为”,第二种意见认为,“持有”可归入“不作为”,第三种意见认为,“持有”乃介于“作为”与“不作为”之间的第三种行为方式。关于此点,可参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第125页;张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,第124页;储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第411页以下。
     {25}参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第412页。
     {26}参见储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第393—407页。
     {27}参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第121页。
     {28}Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, S.26,28,参见〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第385—386页。
     {29}K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,5. Aufl.,Berlin,1969,S.20,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第42页。
     {30}参见〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第385页。
     {31}参见〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第384页。
     {32}Karl-Heinz Strache,Das Denken in Standards. Zugleich ein Beitrag zur Typologik, Berlin,1968,S.46,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第36页。
     {33}Lernen, Typus und Rechtsfindung, Berlin,1971,S.43,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第36—37页。
     {34}Hempel/Oppenheim,Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik, S1,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第26页。
     {35}Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik, S2,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第57页。
     {36}Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik, S13,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第58页。
     {37}Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik, S15,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第59页。
     {38}Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik, S31,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第61页。
     {39}Hempel/Oppenheim,Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik, S32,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第61页。
     {40}K. Larenz,Erg?nzende Vertragsauslegung und dispositives Recht. In: NJW,1963,S.740,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第49页。
     {41}K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,2. Aufl.,Berlin,1969,S.437,439,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第49页。
     {42}参见〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第378页。
     {43}参见〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第378页。
     {44}〔日〕铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,载〔日〕西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1992年版,第181页。
     {45}参见黎宏:《刑事和解:一种对传统刑法理念的挑战》,载《和谐社会语境下的刑事和解研讨会文集》,中国人民大学、北京检察官协会2006年主办,第203页。
     {46}参见温景雄:《恢复性司法比较研究》,载狄小华、李志刚主编:《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》,群众出版社2005年版,第132页以下。
     {47}〔德〕马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1999年版,第186页。
     {48}〔德〕马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1999年版,第140—141页。
     {49}吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第49页。
     {50}K. Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtwissenschaft unserer Zeit, S.283,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第50页。
     {51}关于责任主义的含义与定位,更为详尽的分析可参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第37—39页。
     {52}在各国刑法上,关于累犯的构成条件有着极为不同的规定。可以认为,犯罪的重复多次(3次以上),或是犯罪驱动原因这样的要素,已经溢出了累犯的基本要求。因而,各国累犯成立的共通性条件,基本集中在犯罪行为的严重性及前后间隔时间两点。更为详细的介绍,可参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第413—14页。
     {53}参见〔德〕亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北学林文化事业公司1999年版,第119页。
     {54}Bydlinski, Juristische Methtodenlehre und Rechtsbegriff, Wien,1982, S.545-546,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第84—85页。
     {55}R. Zippelius, Die Verwendung von Typen in Normen und Prognosen, in P. Bokelmann, A. Kaufmann, U. Klug (Hrsg.), Festschrift Für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt am Main,1969,S.226-232,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第86—87页。
     {56}Kuhlen,Die Denkform des Typus und die Juristische Methodenlehre,In: Hans-Joachim Koch (Hrsg.),Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie,1976,S.62-63,转引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第88—90页。
     {57}参见吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第105页。
     {58}参见〔德〕亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北学林文化事业公司1999年版,第179页。
     {59}K. Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtwissenschaft unserer Zeit, S.262.转引自〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第378页。
     {60}〔德〕亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北学林文化事业公司1999年版,第119页。
     {61}参见〔德〕卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1996年版,第371页。
     {62}参见〔德〕亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北学林文化事业公司1999年版,第117页。
     {63}G. Radbruch, Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken, S53,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第52页。
     {64}K. Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtwissenschaft unserer Zeit, S.247,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第52页。
     {65}Hans J Wolff, Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, in Studium Generale V(1952),S.202,参引自吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所1993年硕士论文,第53页。
     {66}〔德〕亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北学林文化事业公司1999年版,第121页。
出处:《刑事法评论》
 
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