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论一只“牛虻”在中国刑法学术生态圈的诞生
周详
上传时间:2017/9/29
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  2009年10月29日,这一天发生一件让笔者很高兴的事情——收到中国社科院法学所邓子滨博士寄来的专著《中国实质刑法观批判》(下文简称《批判》)。当笔者打开邮包,发现里面不是一本普通的刑法学专著,而是类似于生物学家发现了传说中的物种——侏罗纪的恐龙抑或陕西的华南虎——豁然立于面前。与《中国实质刑法观批判》“四目”对视,没有被血盆大口吃掉的恐惧,而是一种欣喜若狂之情,若不赶快拿出相机接近那只“凶猛动物”,将其姿态多角度拍下,留作展示给世人的证据,将会后悔一辈子,生怕或者怀疑自己只是在“黄粱一梦”中的奇遇,醒来就忘记了梦中的情节与感悟。笔者对此书爱不释手,一口气读完两遍,深受启发,有很多想法压抑不住,急迫地想要表达。于是笔者不自量力地写了一篇“六经注我、我注六经式”{1}的“书评”。{2}
  一、中国刑法学术生态圈的描述——“牛虻物种(精神)”的缺失
  大抵对刑法学术有内在爱好的中国学人,或许都有类似于张明楷教授从懵懵懂懂的学生到支撑中国刑法学一片天的老师这一漫长的求学为学之路中的感慨:“不知道因为什么,也不知道为了什么,从开始接触刑法的那一刻起,笔者便对学派之争兴趣浓厚。在课堂上听到尊敬的老师介绍(西方——笔者注)学派之争时,一定会完完全全地记录;在图书馆见到高深的著述论评学派之争时,肯定会原原本本地抄录;在教室里遇到可爱的学生询问学派之争时,注定会高高兴兴地陈说;在著述中想到争议的问题涉及学派之争时,注定会痛痛快快地陈述”。{3}几十年过去了,中国刑法学人为由各种刑法流派促生的蔚为大观的西方思想洪流所诧异、所吸引、所折服,年轻一代对西方刑法学流派的临渊羡鱼心态依然如故,这不能不说是中国刑法学术思想史中的巨大遗憾。“我国的刑法为何缺乏这种学派类型的思想性?欧洲刑法学派是如何产生的?”这一心结仍然纠结在中国学人的心底。笔者将中国学派缺失归因为“中国刑法学术生态环境中的牛虻物种(精神)的缺失”。用吴玉章先生的话说就是:“彼此之间虽有相互批评辩驳,始终因学术批判之生态环境尚不具备而不能畅所欲言”。{4}“国人在面对西方刑法学的旧派与新派这两座巍峨的思想大山,在刑法学界高举倡导学派之争的呼声中,笔者隐隐听到了小说《牛虻》中的主人公‘牛蛇’的那种心态,他参加革命之前,时常有一种模糊而持续的不满足的感觉,一种精神上空虚的感觉,他渴望看到一种迅流急湍,一看见瀑布或者高山,就使他沉入欣喜之中,他和这些高山或者激流之间仿佛存在着一种神秘的联系。”{5}何以将西方刑法学派的精神实质比喻或者描述为“牛虻精神”?笔者为免去新论说之麻烦与费心,干脆就复制本人博士论文中的几段论述:
  在一般人的眼中,牛虻,在大自然中是一种不起眼的乃至于让人生厌的生物。然而笔者却发现,在西方文明史中,就是这一不起眼的让人生厌的生物,却有着非同一般的象征之意。例如俄国的著名寓言文学家克雷洛夫写过一个寓言——《狮子与牛虻》,该文中牛虻是可以在雄壮的百兽之王面前公然挑战并战胜狮子的战士。不过在该寓言中,牛虻也有令人讨厌的一面:因为它战胜了狮子而洋洋自得,令人生厌地嗡嗡到处夸耀,一不小心撞到了一张蜘蛛网上,成了蜘蛛的美餐。{6}伟大的歌德也曾经又气又喜的将他的一个女性崇拜者比喻为一只牛虻——“这只使人难以忍受的牛虻,纠缠我已经很久了”。{7}然而在这个将女人和牛虻相比的那个熟知的故事中,昆德拉却看到了另外一面,他说:这个疲惫的思想老人,听说那个“跪在门槛上诡辩的女人”又来找他,他怎么办呢?他突然恢复了生气,带着一种难以形容的喜悦,把她叫作leidige breme(使人难以忍受的牛虻)。昆德拉此时感慨我想着歌德在写‘难以忍受的牛虻’的时刻。我想着他所感受到的喜悦。”〔2〕一只难以忍受的牛虻何以引起伟人的喜悦?生气和喜悦又何以同时存在?笔者想,大概伟大的歌德在说出那一句话时,是不会不知道“牛虻”在西方哲学或者思想史上所蕴含的文化意味的。如果说在歌德、克雷洛夫等西方思想者的笔下牛虻还是一个让人爱恨交加、毁誉参半的形象,那么,到了英国女作家艾提尔·丽莲·伏尼契笔下,牛虻的形象则完全转换为正面的英雄形象。伏尼契不仅为其主人公(原名亚瑟)设计“牛虻”这个名字,还直接将这部与《钢铁是怎样炼成的》{8}齐名的长篇小说的书名确定为《牛虻》,在该小说中,亚瑟临刑前给恋人的绝笔就是“不管我活着,还是我死去,我都是一只牛虻,快乐地飞来飞去。”〔4〕她就是借用了西方哲学之父苏格拉底临死前的一则著名的比喻:
  如果你们处死我,你们将很难再找到我这样的人。事实上,打一个玩笑的比方,我是受神灵委派附在这个城邦身上的(牛虻),这座城就像是一匹良种马,由于身躯太大,容易懒散,需要牛虻蜇一蜇……如果你们听从我的意见,就会让我活下去。但是,我猜想,不久你们就会从瞌睡中醒来,听从阿尼图斯的话,一巴掌把我打死,然后接着睡。{9}
  的确,他没有猜错,法官要求第二次投票,苏格拉底这只令人讨厌的牛虻被“一巴掌打死”了。然而他自喻为一只牛虻,却让笔者感慨良久,经过他“人之将死,其言也善”的自喻,牛虻的形象在西方文化中也就有了全新的意义。无论在个人感情上如何讨厌牛虻,牛虻在自然中有其生存之道,生存之美。按照生态学的观点,无论是大生物还是微生物,无论是丑的生物还是美的生物,无论是万物之灵还是低级动物乃至无生命的物质,在自然生态中都有其不可或缺的地位和功能。“植物臭也好,香也好,或者干脆淡而无味也好,都只是外在的形式,本质只有一个,就是适应环境,图谋生存”。{10}笔者想某种特定的文化类型或者在特定的文化类型中的学术流派也是一样,我们的人类就像是赫德尔的花园,其中每株植物——每个社会——都会带来特有的美丽,因为它们以各自的方式表达普遍性。正如《三国演义》中云:古来“寂寞豪华皆有意”。苏格拉底在严肃的死亡面前以“牛虻”自喻,甚至使笔者得出一个结论:西方法学流派的产生,从很大意义上来源于自苏格拉底奠基的“牛虻精神”,学派精神的实质就是牛虻精神、批判精神。而中国学派的缺失,根本原因也就在于中国刑法学术生态圈中这种“牛虻物种(精神)”的缺失。
  二、《批判》一书标志着中国刑法学流派的诞生
  在博士论文的其他部分,笔者将西方刑法学流派的“理论生态环境”类比为牛虻与狮子之间的相生相克、生生不息的自然生态关系。并将龙勃罗梭作为整个西方刑法学流派的理论生态系统中的一只典型的“牛虻”看待,对西方刑法学派产生的规律予以描述与分析。对比西方刑法学术生态环境,当时基于中国儒家文化对“异端”肉体上宽容但精神上重压的判断,对中国能否产生刑法学流派持一种“不抱希望”的“希望”的无奈与矛盾心态。然而《批判》一书让笔者眼前一亮,彻底打破先前的无奈心态,看到了一只“牛虻”在中国刑法学术生态圈的诞生。因此,一只幼小“牛虻”的诞生足以让笔者兴奋不已,彻夜难眠。心中涌起了一个或许不为其他中国刑法学者认同的“妄论”:《批判》一书标志着中国刑法学流派的诞生,从此结束中国没有自己的刑法学派更无学派之争的历史。{11}下文通过对《批判》一书的关键词式或者命题式的解评来对此“妄论”进行论证。
  (一)前言之关键词:批判
  《批判》一书之名为“批判”,“前言”也是从解说“批判”{12}一词之“诡异”开始。说该词“诡异”,那是因为无论是刑法学界的张明楷教授还是法理学界的苏力教授这些大方之家,虽行批判之实,但刻意回避“批判”之名,宁可以“批评”代替之。这固然有《批判》前言点明的两大原因:中国汉语中“批判”一词的道德、政治否定意味与文革大批判的特殊历史事件在中年人身心上的伤痛烙印,但在笔者看来,即使舍去“批判”一词在汉语词典中的形式解释(或平义解释)或者遗忘那段历史{13},也不必然产生“批判”之文风。因为字典或者历史事件固定下来的不合理的词义,只是一个国家文化特性的逻辑发展到极端的表现。“文化是骨子里的东西”。{14}民族文化的思维模式即使不再那么极端地表现,也会以温和、善意、关心的细微方式,以“温水煮青蛙”的方式来表现。这就是为什么在改革开放几十年后的今天,在从上到下都提“百家争鸣、百花齐放”的新背景下,在不具有剥夺学者身体、政治、学术生命的压力环境中,中国法学学术界或者整个学术界的生产与创作中,仍然流行着“胡萝卜加大棒”的精神分裂式策略:打一下摸一下,或摸一下打一下;说的不做,做的不说,言与行分裂;正话反说,反话正说,形式与实质分立。中国人特有的圆滑世故与老练的文化性格又何尝不是学术生产中的潜规则?所以邓子滨博士说:文章中“批判者是你著作的最忠实的读者,得到批评,就是得到承认与尊重”之类说辞(或者事实)的反复告慰与强调,恰恰“反映了批判者的老练,也反映出以己度人的心态,透露出批判者内心的惶恐”,进而感慨“通常以为驳论比立论容易,其实不然,更需要‘安慰’的是批判者,现实中他可能面临了更多的困难”。{15}因此,对于“你和我都深深嵌在这个世界之中”{16}的人而言,要想从这个文化制度重力的吸引之下,想牵着自己的头发逃离这个地球,可谓难于上青天。因此,或许对于一段指名道姓的直白式批判,人们异样眼光的一瞥或者被批判者长时间的沉默、无言,足以制造一个“抽象的肯定/赞赏‘批判’,具体的否定/贬低‘批判’”的看不见摸不着的强大气场。于是在中国学术生态环境中,说了什么倒变成了其次,重要的是怎么说的。或许批判得越有道理,越尖锐,越无人回应,从而丧失对实质问题的进一步的升华与反思,也就难以触摸到刑法的根基。“应当承认,刑法学界缺少学术批评,缺乏针锋相对,自说自话人云亦云的现象还普遍存在。即使面对他人的学术批评,也并不直接回应,而只是重申自己陈旧的理由”{17},逃避了对理论根基、基本立场的探讨,自然也就难以形成学派之争。因此笔者倒愿意对“说了什么倒变成了其次,重要的是怎么说的”的心态反应进行反解:对我国刑法学的发展而言,批判的形式的确是决定性的,是形式决定内容;没有“牛虻”的那种刺激与批判形式,也就不会有学派的生成;有了《批判》的文风形式,也就有了中国自己的学派。
  因此,邓子滨博士以形式解释为武器,以批判为文风形式,对实质刑法观的批判渗透在该书的各个章节与每一字句之中。批判形式也就是内容,批判方式的存在也就是学派的存在。方法论与本体论合为一体,须臾不可分。
  (二)第一章之关键词:敌我混沌
  第一章名之为“实质刑法的基本问题”,但要说清楚这些基本问题,并没有想象中的那么容易。尽管我们在直觉的感知上明白:与“形式刑法观”(或“形式解释论”)相对立的“实质刑法观”(或“形式解释论”)是两种对立的观与论(废话),但若较真地试图明确区分或者划分,二者的界限却总是飘忽不定,陷入一片混沌之中。“告诉我你的敌人是谁,我将告诉你你是谁——卡尔·施密特。”{18}邓子滨博士在具体的考察时感到了确定、把握被批判对象的流动性、混沌性。“实质刑法不能单独存在,他是在批判形式刑法的过程中成长起来的……形式刑法也不能单独存在,它是由实质论者命名的,它没有自己的阵营,甚至前线也是由它的对手设定的。”{19}虽然他最后还是大致按照陈兴良教授的思路,从犯罪概念、犯罪论、解释论、罪刑法定的多角度尽量做出形式刑法与实质刑法的界限区分,但仍然避免不了类似于近来热播的谍战片中的那种敌中有我,我中有敌的“潜伏者”的混沌因素。正如他在梳理了二者大概的区分之后所言:“不过,如果有能力做过细的分析,或许还会发现,就可能的、具体的结论而言,某位学者所持的观点,可能更接近他的‘对手’,而不是号称与他同一战壕的‘战友’”{20}
  其实西方刑法学派之间也是一种既斗争又依生的复杂生态关系。学派的依生性,还可以从其名称中体现出来:有新派学者将自己的观点称之为新派,而将其之前的观点称之为旧派。没有新派之名就没有旧派之名,反之亦然。这就像是在自然界,如果只有一个物种,就不会产生物种的概念。对于“没有新派也就没有旧派”的依生关系{21},需要多说一句:如果我们暂时拋弃严格的新派的指代或者命名,将视野放大,实际上从某种意义上讲,研究犯罪人的“非严格意义上的新派观点和方法”,在“严格意义的旧派”之前就已经存在。{22}同样,这些无论是旧派之前的还是和旧派同时代的带有新派色彩的观点也是旧派“批判”{23}的对象。当然学派之间的混沌的依生关系,并不是我们放弃对彼此阵营的具体划分的理由,实际上如何对具体的刑法豪俊划分阵营,即使是高风险的乃至于简单化的尝试,也是有趣且有价值的工作。这就像《易经》中对混沌的太极划分为阴阳两仪{24},两仪生四象,四象生八卦,连绵不断地生成丰富无穷的符号与象征意义。因此,动态而持续的“批判”(明显的他者)与“自我批判”(类似于抓出自己阵营内部的潜伏者、分流者)将是知识得以增长的内生器。“设想一条路线沿该树上行,从树干基部到某条树枝的末梢而不再折回。发端于这条路线的任何两种理论彼此都是有亲缘关系的”{25},但发端于同一树干基部的不同树枝也许相距较远,而与另外一棵树的某枝条可能靠得更近。
  (三)第二章之关键词:双截棍之穿透力
  第二章名之为“实质刑法的主要强点”。在本章中,邓子滨博士对实质刑法的主要强点的论述中没有出现“双截棍之穿透力”词组,而是使用了诸如“灵活性”、“适应力”、“弹性”等词。不过笔者细细思量,还是觉得使用“穿透力”一词更形象,更有概括性。该词是笔者借用了中华文化之瑰宝——“功夫”理论的结果。如果说“刑罚是一种不得已的恶”的命题可以成立,刑法解释的技术大体上可以视为不得已而击杀的技术。因此笔者就将形式刑法与实质刑法之功效与功夫中所使用的武器之功效类比。实质刑法大致可以视为被功夫大师李小龙发挥到极致的双截棍。双截棍的优势在那里?它没有长棍的长度,没有刀剑的锋刃,没有铁锤的重量,甚至于不善使者还很容易击打到自己。但是双截棍的这些所有的短处加起来却成为最具穿透力的暴力武器。
  优势一:双截棍外表不像刑法上所讲的具有大杀伤力的凶器或暴力武器,它还特容易携带和隐藏,随便往裤袋里、衣服中一插即可,随时可以抽出来使用而令对手防不胜防。因此它的外表对对手具有非常强的欺骗性、麻醉性。这使得该武器在发生打斗之前就具有非常强的环境适应力而颇受欢迎。如果一人拿着外形上僵硬、直白的凶器,一开始就将其特点暴露无遗,无疑像人们通常对形式主义或者形式刑法的批判,“‘无法无罪’太傻,‘有法有罪’太笨”。{26}老子说的好:“揣而锐之,不可长保”{27},说不定它还没有来得及使用,就早已被警察给强行没收、销毁,对持有武器者以非法持有管制刀具(武器)罪逮捕收监。我国形式刑法观(或者形式解释论)的命运多少与此有点类似,它还没有在司法实践中真正发挥其实际的功效,就已经具有了被强大的实质刑法观所否定、摒弃的趋势。
  优势二:双截棍具有非常强的灵活性与弹性,不仅仅出招之前可以用手臂,后背隐藏遮蔽另一截,让对手看不清双截棍是以什么确定的、可预判的路线运行。{28}它的一头在运行中若遇到隔挡与障碍时,另一头却可以转向、转弯,甚至借隔挡之弹力而加重其打击力。因此,它可以从上下左右各个方向循环而灵活地以直线、弧线以及不规则的折线攻击,令对手防不胜防。真正实现了武哲中阐述的“以无法为有法,以无限为有限”的辩证法思想。所以,当实质刑法观祭出“既保护善良人,也保护犯罪人”的刑法双重目的时,或者刑法的实质解释祭出既实现形式的正义又实现实质的正义,既维护了罪刑法定的形式侧面,也维护了罪刑法定原则的实质侧面时,其“不仅……而且……”句式{29}就是一副“双截棍”。不知道在具体的刑法解释时实质解释到底使用的是哪一截“目的”击中并穿透了机体(刑法规范)。于是才有邓子滨博士对实质解释的“对具体司法实践的影响到底是怎样的:导致过量入罪的可能性更大还是不当出罪的概率更大”{30}的疑问。另外,如果刘艳红教授主张的开放的构成要件不是例外而是原则,适用于我国的所有犯罪构成要件的解释,刘艳红教授就是可堪比功夫大师李小龙这样的武林高手,娴熟地掌握了双截棍的击打技术,不知道她的双截棍将从什么方向、以什么路线和规则出招。
  优势三:刀剑之锋刃对肌体导致的伤口是规则的、可缝补的,而双截棍对机体所导致的是外表无伤但内脏破裂或者粉碎性骨折之类的内伤,其穿透形式的打击之伤难以弥补缝合。而且,当社会的机体遭受无规则的、强穿透力的双截棍的某种过度打击之后,其责任还不在于使用双截棍的人,而只能怪使用其他形式的武器之人的防卫机体抗损的能力太差。谁叫你使用僵直、刚性、机械的武器(形式解释论),不懂以灵活的实质穿透形式之技术(实质解释论)呢!正是因为双截棍所具有的强大的、过度的、不规则的穿透力与打击力,以至于极个别西方国家明令禁止警察使用双截棍警械。因此,刑法学界是否也应该对实质解释的特性进行某种反思或者限制呢?这是一个未尽的话题。
  (四)第三章之关键词:攻击艺术
  第三章名之为“实质刑法的倾向:纵容权力”。如果说上一章只是脱离刑事司法权力实践而对实质刑法观(实质解释论)功能的抽象论述,本章就是论及实质解释论如何受到刑事司法权力实践者的青睐、喜好。这不再是李小龙的功夫表演或者他撰写的功夫著作上的纸上谈兵,而是实打实的战斗。在我国,与“犯罪作斗争”、“打击犯罪、保护人民”是一场殊死搏斗。在我国司法实践中,“痛恨敌人”、“犯罪分子比敌人还恶劣,因为他在内部打击社会”是一种普遍性的、强势的政治正确的判断。因此,“司法官员的第一本能是化解法律”{31},司法权力者认同、要求、选择灵活的、具有强打击力与穿透力的实质解释论之武器而不是形式解释论之武器,对实质解释论青睐有加,就是一个逻辑上的必然。“皮球遇到障碍会改变方向,权力遇到障碍则不会善罢甘休,权力像洪水,遇堤坝后,它逐渐渗透、侵蚀,找到漏洞,并试图溃围而出。……于是一套化解法律的‘功夫秘笈’出笼了。”{32}形式解释是不需要智慧的、艺术的,它只需要一个普通老实人的那种九头牛都拉不回来的固执,那种坚持的耐心,不放弃的决心,战死到最后一个人的傻性。只有实质解释才需要某些需要特殊训练,秘笈观念的指导,加上个人的天才与领悟的艺术。“法律解释的艺术彰显法律人的智慧。……智慧不是一个普通的词汇,其背后所密切关联的一切可能超乎世人的想象。拥有智慧可以发现许多不为人知的认识背景以及知识。”{33}
  其实,“法律解释是一门艺术”命题特指“实质解释是一门艺术”。这就是为什么张明楷教授会主张刑法解释学不是低层次的学问,而是含有深层次的哲学原理。刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问{34},而且他的确在实践这种实质解释的艺术,例如对于真军警人员实施的抢劫比刑法明文规定的“冒充军警人员抢劫”法定加重情节的社会危害性更重,这是一个共识,在几乎所有的刑法学者都认为这是一个立法上的漏洞时,张明楷教授却另辟蹊径,从“冒充”一词找到了实质解释的切入点,将“冒充”解释为“假冒”与“充当”,因而真军警人员实施的抢劫完全可以适应冒充军警人员抢劫的法定加重情节。这种实质解释让人眼前一亮,虽然该解释是否超出了普通公民X才语义的可预测性从而是一种类推解释存有疑问,最终结论是否妥当尚值得探讨{35},但刑法学界的确暂时还没有人能超越张明楷教授的刑法解释的智慧,这种实质解释的思路也受到司法实务界的欢迎。因此,邓子滨博士在本章结尾如是说权力的拥有者虽然不喜欢法律,但他可能喜欢法学家,因为他发现法学家最了解法律的破绽在哪里,并且法学家经常帮助权力者,偶尔也帮助普通民众利用法律的破绽。不过,根据‘实质解释’,有权者钻法律的空子叫因地制宜,普通民众钻法律的空子叫不法刁民。”{36}笔者接着补充一句:“智慧的法学家钻法律的空子,叫法律解释的艺术。”
  (五)第四章之关键词:奥卡姆剃刀
  第四章名之为“实质刑法的实质:社会危害性刑法”。在本章,邓子滨博士将实质刑法的实质归结为社会危害性刑法,并从刑事违法性与社会危害性的关系,犯罪的形式概念与实质概念(包括混合概念)的两个角度予以论述。不过笔者看重的是他的论证方式或者工具:奥卡姆剃刀原理(形式逻辑原理)——“如无必要,勿增实体”。{37}应当说,这是秉承了其师陈兴良教授对犯罪本质特征——“社会危害性”概念的否定之思路。对社会危害性的概念(包括对犯罪实质概念)批判,其核心理由是社会危害性这一“本质”、“共相”实在是缺乏稳定性、可把握性、规范性。你说社会危害性大,我说社会危害性小,你说有社会危害性,我说没有社会危害性,到底谁说了算?或许就是具体案件中的掌握司法权力者,或者是可以决定、影响司法权力者的其他权力者。简言之,“官大的表准”。所以在纯理论上主张社会危害性的学者或许还没有什么“社会危害性”,但社会危害性这一实体的、实质的、本质的东西一旦进入司法实务界就特别受欢迎、推崇,具有破坏法治的危险性。因为这个概念武器就如歌曲《双截棍》中所唱的那样,“什么兵器最喜欢,双截棍柔中带刚”,它实在是太好用,指哪打哪(或者是虚指这,实打那),想怎么用就怎么用。这就让笔者联想起很多国共战争片,国军将领总是自以为聪明地强调,自己已经摸清了红军“声东击西”的战略战术,但结果总是找不到红军主力的打击方向在哪里,虚虚实实,实实虚虚,红军将中国自古就有的辩证法思维的灵活性运用到极致。一支有着“飞机加大炮”的几百万正规军与正规战法的强大国军,就是这样一点点地被“小米加步枪”的红军与非常规的游击战法所击溃、消灭。所以,邓子滨博士引用了师兄弟刘为波的一语中的的话社会危害性话语……以其与社会主义本质犯罪观具有天然的契合性(引文是‘和契性’——笔者注)及强大的解释力,其重要性日渐凸显,并最终在犯罪概念乃至整个犯罪论中占据着支配地位。”{38}
  邓子滨博士在“不那么学术的角度”的论证中的确点出了社会危害性争论的实质,“社会危害性理论利弊之争是生活逻辑和法律逻辑的冲突”。{39}按笔者的理解,“生活逻辑和法律逻辑的冲突”大致上可用“游击战略与正规战略的冲突”、“哲学解释学与古典解释学的冲突”、“辩证逻辑与形式逻辑的冲突”的对子予以补充或者代替。这是一条铁律:生活总是辩证的、灵活的、实质的,只有纸面上的法律才是规范的、僵化的、形式的。在这场冲突中,后者往往避免不了被击破、击溃的命运。“铁打的营盘流水的兵”,法律所规定的形式,就像是预想的坚不可摧的马其诺防线,其实在现实的、切合生活本质的战略面前不堪一击。所以邓子滨博士通过“奥卡姆剃刀”{40}一语点破其中的奥秘仔细想来,许多学者(形式解释论者——笔者注)作为弊端加以抨击的,其实正是它的强项”。{41}社会危害性不是没有用,而是太有用,社会危害性概念背后的辩证法哲学思维之战法,能够轻松地突破、渗透、绕过马其诺防线,其打击犯罪、击垮“敌人”的效果实在是太好了。
  当然,邓子滨博士用奥卡姆剃刀点破了很多形式解释论者的某些观念缺陷之后,他并没有丧失自己坚守的形式解释的立场混合概念曾经高举辩证统一的大旗,这面大旗本身即有哲学话语的优势。但是法学毕竟不同于哲学,哲学命题不能无条件移植到法学中。”{42}因此他仍然坚持形式刑法观。
  (六)第五章之关键词:感同身受
  第五章之名:“实质刑法的弊害:动摇罪刑法定”。相对其他章节,本章是全书内容最多的一部分{43},也是《批判》书中举例最多的一章,尤其是他作为律师亲手办理的案例,因此笔者用一部美国电影——《绿里奇迹》(The Green Mile)——中的一个单词“感同身受”来解读该章节。这是一部让笔者看了十几遍,感动十几遍的电影。{44}影片中那个身躯庞大,憨憨傻傻的善良黑人约翰,因“上帝”赋予他某种预测未来与感知他人心灵的神奇自然力,他竭力用神力拯救两名被奸杀的幼女,但因发现太迟而失败,他抱着两个孩子痛哭流涕,被赶来的人群与警察当场逮住,被判死刑。在冷山死牢关押期间,他用神力治好了几年来一直折磨着狱警保罗的膀胱炎以及监狱长之妻的不治之症,并惩罚了真正的强奸杀人犯比利以及那个喜欢看人死的坏狱警帕西。在这些过程中,他将感同身受与时间倒流的感知神力传导给狱警保罗,保罗如导演拍戏般看到了比利奸杀案的残酷实情{45},知道约翰是一个无辜的善良人,却在法律上无能为力,难以纠正该冤案(只有上帝与上帝的仆人才知道客观事实,但他们都不参加世俗审判),却要亲自对约翰执行死刑。约翰在被执行死刑前(和苏格拉底之死一样也是他自己选择的),与痛苦的保罗有一段感人的谈话。保罗透露了将他私放出狱的想法,因为保罗不想亲手杀死一个无辜的善良人、毁掉上帝创造的奇迹,否则将来无法面对自己大限之日的上帝审判。约翰平静地告诉他:不要做这样的傻事,不是你杀死我,是我选择了死,每日每夜我都切身感受着丑陋的人性,承受着全世界的人所遭受的痛苦,身心上伤痕累累,太累了。你这是在行善……保罗对约翰执行最后一次死刑后就再也无法面对死刑而申请了调职,却无法消去传承到自己身上的那个神秘的感同身受的自然力,承受着亲朋好友与世人的生离死别的痛苦,只盼死神早点找到自己。
  而在《批判》一书中,笔者深切地感受到邓子滨博士的这种对权力之恶的感同身受能力,所以他强烈地主张形式刑法观,主张形式的罪刑法定对权力之恶与人性之恶的限制本义,反对实质刑法观在爱、正义的名义下实际上扩张、滋长了权力之恶,在宣告对被告人的爱与正义的名义下杀死被告人,实质解释论的这种“霸王硬上弓式”{46}的“爱”、“正义”,给权力之恶的扩张带上了学术上、知识上、道德上善的面具。笔者在《批判》全书中处处看到的就是:邓子滨博士像那个被人看成傻子或当作“罪犯”(至少是恶法亦法、恶法之治的帮凶)的约翰一样,不断地叨唠着“他利用她们彼此的爱而杀死了她们”,如在本章批判实质刑法观时,他说:“你不能以‘为你们好’为理由,把一件你认为的好事强加给我们。”{47}尽管上述两句话表述的实质内容是不同的,但这两句话的逻辑形式太相同了,以至于笔者不得不将其放在一起予以对比,但切勿类推,对号入座。笔者谈的是形式逻辑,而不是实质内容,这要分清楚。
  其实在笔者看来,个人对权力之恶或者对人世间的痛苦的“感同身受”,与个人的经历、环境有一定的关系,但感同身受或许更是一种天生的态度或者能力,与环境无必然关系,环境只是起到一种对内在自然力量的触发作用。陈兴良教授在《批判》的序言中,提到了邓子滨博士作为兼职律师的辩护经历对《批判》一书文风与观点的影响。对于书中的一段话:“说到罪刑法定的现实困境,我可能比别人有更多的感触,其中一个重要的感触令自己都觉得震撼:罪刑法定写入刑法12年来,司法解释与审判实践都证明了这个原则的彻底失败”,陈兴良教授的评价是:“以上结论是有所偏颇,也过于悲观了一些。也许邓子滨博士亲身办案,受到现实的挫折,其对司法活动的感触比我们来得更加真切,更加深刻。但我还是要为司法现实作一点辩护……”{48}陈兴良教授的评价中的“也许……但……”的句式很有趣。这与笔者在刑事案例教学过程中与很多学生关于死刑的对话时,学生随时使用的句式一样:“老师您说的废除死刑的理由我都认同,但我还是坚持保留死刑”,笔者每每听到类似的话,愕然无语、呆若木鸡。陈兴良教授既然承认自己或者其他人没有亲身办案{49},没有邓子滨博士那样的挫折,没有对司法活动的感触那样真切、深刻,那么他将真切的、深刻的司法活动的真相、真实揭露出来,我们承认就是了,何必来个“但是”引出另外的结论?或许是出于对门生的爱护吧。不过,是否感同身受,甚至于是否承认他人的感同身受的说辞、结论、推导,的确与环境相关。他人如何描述火烧火燎之痛,一个从没有被烧伤过的人大概是不会承认该描述为真,还以为是装的呢。但笔者又说感同身受与个人所处的环境、职业等没有必然的决定性关系,这是因为同样是律师,同样的办案过程与经历,其对人性的感知也会不同。例如《绿里奇迹》中的那个约翰的辩护律师,或许就对人性的看法与邓子滨式的辩护律师不一样,甚至于恰恰是这个律师将自己的委托人约翰送上电椅的。{50}《绿里奇迹》中,同样是执行死刑的狱警,有的(如帕西)就具有喜欢、期盼着看到死囚在电椅上的痛苦之过程,有的则怀着歉疚之心,至少是不得已而为之之心。同样,作为同一部电影的观者,笔者看到的是废除死刑的必要性,但多数学生虽然也感动得涕泪满面,也认同笔者的废除死刑的慷慨陈词和各种理由,却在观念上仍然不想放弃保留死刑的朴素报应心理。同样都是没有“亲身办案”,笔者却在虚拟的美国电影的感同身受中,对邓子滨博士的判断持“宁可信其有,不可信其无”之心{51},认同邓子滨博士对中国司法活动弊端与痛苦的感同身受,而比笔者离中国司法活动更近{52}的其他知名教授则会对邓子滨博士基于感同身受而得出的结论持保留态度,持有一份“宁可信其无,不可信其有”的美好、善良的心态,至少是乐观的态度。
  或许正是基于对中国刑事司法现状与罪刑法定原则命运的感同身受,邓子滨博士在本章第三部分“罪刑法定原则在刑法理论中的瓦解”中,集中地、具体的围绕很多刑法问题,对亦师亦友的张明楷教授的实质解释观点展开了毫不客气地批判与问难。其中批判的具体理由很多,笔者认为最关键的,也是最有力的就是指出了张明楷教授的实质解释、客观解释等刑法立场在理论上不能说错,甚至非常的正确,但缺乏实践中的社会、文化制度条件的支撑。以至于实质刑法观出现了以“批判”出名的哲学家康德所说的那种悖论——“这在理论上可能是正确的,但在实践上是行不通的”。{53}
  (七)第六章之关键词:形式理念反抗辩证艺术
  第六章之名为“实质刑法之于中国法治”。在这一章中,笔者被邓子滨博士从中国观众看美国电影《特洛伊》的反应所引出的东西方文化特性的论述所吸引。人类英雄赫克托尔与半人半神阿基琉斯在特洛伊城前决斗,失败被杀,阿基琉斯要拖走赫克托尔的尸体。国王在城头上痛不欲生,中国观众则从内心中喊出“放箭啊,射死他”。邓子滨博士听到这样的声音,甚至是每一个中国人内心的声音时开始反思:为什么中国人本能的想到射箭,而西方人则肯定的回答,“这不可能”。原来“愚笨的”西方人对规则的尊重在远古的神话中就植入西方文化的骨髓,这就是为什么同样是大屠杀这种人类的悲剧,德国纳粹对犹太人的大屠杀也还是要“借法律形式之名”来进行、来掩盖,“纳粹刑法更为关注的,不是法律规定的明确性,而是实质的公正——英戈·穆勒”。{54}而日本军国主义制造的南京大屠杀,却是赤裸的弱肉强食,无需借任何规则之名、法律之名。笔者突然明白了看完《南京!南京!》电影后一直隐藏在内心的一点令人疑惑但未及深思的问题:为什么是那个纳粹德国的外交官(真实的人物与事件)在尽力地从无规则的日军大屠杀中拯救、保护部分中国平民。原来一切都是文化的基因密码决定着普通人与国家的行为倾向。梁漱溟先生总结说:“圆熟老道,此盖为中国民族品格之总括的特征”,而邓子滨博士由此得出中国人的“圆熟老道,都与善于应付规则有关,换言之,都与善于‘以实质化解形式’有关”。{55}这一结论笔者是认同的,认为是准确而精辟的。他进而对“以中国人的辩证艺术如何应付规则”的中国历史进行了梳理。阅读至此,笔者不得不对中国刑法学教育与学术的一个严重的缺陷发点批判性的感慨——历史感的缺少。无论是本科还是研究生教育还是学者学术研究,中国刑法史被人为地割裂,最严重的紧缩为“刑法30年”,中间的缩短为“刑法60年”,最多延长到“刑法90年”。{56}一个遗忘中国几千年历史的民族,以为已经摆脱了“封建历史”,谈法治与民主言必称希腊、德国和日本,潜意识里却对自我身上涌动的中国历史之血,对骨子里的拒绝规则之治的圆滑老道毫无感知,言与行不一而不知反省历史,其未来是渺茫的。而《批判》一书让笔者看到了希望。在全书中都充满了中外历史典故、案例的对比。虽然笔者的古汉语水平的确不怎么样,他引用的很多中国历史的古典实例(不仅仅只是所谓的唐律之类的法律文献)笔者似懂非懂,显然他高估了青年人的古汉语水平{57},但他的这种强烈的历史意识,不仅仅对外国文化史,也对中国文化史紧扣主题信手拈来的功底值得钦佩。他实践着“一切历史都是当代史”{58}的铁律,如果他的这一学术实践能够引起中国刑法学术界的重视,将是幸事。
  稍微扯远了一点,我们还是回到“形式理念反抗辩证艺术”与“以实质化解形式”这一对立主题上来,按照这一思路做些天马行空的杂感阐发。《三国演义》故事被国人所熟知,其实《三国演义》中也有类似于《特洛伊》的故事摹本——“长坂坡之战”。只可惜国人被曹操是一个“奸雄”的小说定位所“反解”、“误导”。常山赵子龙被誉为常胜将军,其实他的“常胜将军”是因曹操讲规则而成就的,虽然“欺诈”、“无规则之游击战略”、“辩证法艺术”早就被《孙子兵法》所阐述,但曹操却是一个类似于站在特洛伊城头上的国王,一个尊重规则的人物。电影《见龙卸甲》(基本符合《三国演义》描述的赵子龙的故事情节)中,赵子龙之所以能够在长坂坡孤身救阿斗,在百万曹军中几进几出而“功成身退”,一个基本的前提是曹操发出的“要活捉”的指令规则,并自始至终的遵循该“契约”或者法令。否则赵子龙纵有三头六臂,也会被乱箭穿心,死无葬身之地。
  看完《三国演义》,笔者总有一个疑问:有万夫不可挡的五虎将以及聪明绝顶的诸葛亮之助的刘备集团,为何最终被魏国所灭?历史学家的解释可能有很多种,笔者的解释是:以曹操为首的“乌合之众”,因为不够“聪明”,不够“辩证”,虽然一次次在战术上输掉大大小小的战役,却因曹操一贯或者至少是大体上遵守契约(哪怕是对自己明显不利的契约),最终取得治国之大战略正确的精髓——法治。长坂坡之战是一小例,而“曹操与关羽之事”则是贯穿整个三国故事的大例。早期,曹操生擒关羽,劝其投降,关羽誓死效忠大哥刘备,曹操顺势立盟约:若你有了刘备的消息,你去寻他便是。关羽因而从降,后来一打听到大哥刘备的消息,就策马去寻,“过五关、斩六将”。后人对此事的“聪明”解释是曹操之“诈”{59}的落空。其实六将擅作聪明地阻拦而丧命于青龙偃月刀下,又何尝不是聪明反被聪明误的表现?曹操若是真要阻拦关羽,也不过像灭只蚊子那样容易。能够在其他地盘上生擒关羽,在曹军大本营中反而不能了?其实不是曹操不能,他是不想失信失义,因为有契约在先,因此“放虎归山”。也正是曹操的这种讲究法治、尊重契约的治军治国的雄才大略,才会有后来的没有预料到的好处——赤壁一战,曹操败走华容道,关羽把守在最后一道关口,思量再三,还是放了曹操一马。聪明的中国人也许会非常惋惜关羽之“误”,只要战刀轻轻一挥,曹操人头落地,从此结束三国鼎立之势,蜀国不至于最后败落。但国人却不知道,既然我们后人将关羽供奉为神,视为“义”的化身,却不知道“义”是要遵循“一以贯之”的形式要求的,是不能进行以条件为转移、以敌我对象之不同而进行实质解释的东西。中国现代人的这种聪明老道地解读又何曾不是“倾向于法的因地制宜而不注重一体守信”{60}的表现?可惜,讲究形式正义,尊重规则之治的关羽只是蜀国的大将,不是蜀国的国王。说实话,刘备才是真正“聪明老道”的中国人,我们从赵子龙救回阿斗的那一幕就可见一斑。赵子龙将阿斗交给刘备,刘备聪明地将阿斗一摔(明知道赵云会接住嘛),以表对大将的关切——不值得牺牲一个大将来救一个无用的阿斗。而后来阿斗之德行又何曾不是刘备以条件为转移的实质解释之实践或者娇惯教育埋下的祸根?{61}因此,如果要立中国法治之成功典范或者法治之神像,笔者倒觉得曹操可担当。邓子滨博士说,中国“四大名著,其中有两部是反‘法治’的”{62},笔者不知道他所说的反法治的名著是否包含《三国演义》,但笔者却将《三国演义》视为中国法治隐喻的经典。当代灵活的、以一时一利来考量的实质解释的艺术,“辩证法”{63}的艺术,又何尝不是“赢了每次战斗,却可能输了整个国家”的《三国演义》之翻版?
  (八)第七章之关键词:牛虻之刺
  第七章名之为“实质刑法的方法”。该章取名如此,给人的印象是对实质解释的方法的归纳与分析,但笔者看到的或者重视的却是本章突出显示的批判方法的形式——牛虻之刺。
  前些日子,笔者带两岁的女儿去动物园玩,看到铁栏之中的百兽之王——狮子。观察中突生奇想,“狮子最讨厌什么?”是人吗?有一定道理,因为百兽之王从丛林中的霸主被迁移到铁栏之中,人是最大的敌人与罪魁祸首,现在百兽之王已经快绝种了,连仅有的生存之地也是人类的大规模驱逐与杀戮后的恩赐。但是对于铁栏外的人群的喧嚣与吓唬,躺在草丛中闭目养神的狮子置若罔闻,纹丝不动。对人,狮子仍然保留着王者的尊严,不放在眼里,毕竟没有人真敢跳进铁栏里与之对视、戏弄、相搏。真正让其烦躁不安的不是人,而是时不时飞来叮它几口的牛虻,在旧伤没有愈合之前,又添几道新伤。狮子的牙爪不可谓不尖利,尾鞭不可谓不强韧,这些强大的生存武器足以对付体型大体相当的动物,但在牛虻之刺面前不能说全然失效、一点都派不上用场,但多少有点陷入“高射炮打蚊子”、“英雄难有用武之地”的尴尬境地。机敏的牛虻用刺可以将这些“伟大”的动物一针针扎得体无完肤。因此,表面上大而全的东西,并非时时有效,在特定情形下也有可能陷入平庸。而类似于牛虻之刺那样小而利的武器却可能成为一种“片面的深刻”。{64}笔者在本章中就看到了这场“牛虻与狮王”的较量。牛虻公开与狮王叫板,贴身实战。邓子滨博士选取了苏彩霞、刘艳红教授的“两篇著名的、备受瞩目的”实质解释的论文进行了一句对一句,一段对一段的批判性分析,指出了那表面上逻辑自洽的皮肤上的一个个或许肉眼看不见的漏洞、歧义,毫不留情用牛虻之刺扎了下去。看你还昏昏欲睡、不知警醒!
  具体的批判,参读本章^笔者关心的是獅王的可能的反应:会不会也有“中国的狮子”与“西方的狮子”的区别?在西方,当苏格拉底这只“牛虻”深深地刺痛了某些人的神经后,这些人很快就组织了反击,网罗了罪名,对苏格拉底这个不受欢迎的人进行了审判,一巴掌把“牛虻’拍死,继续沉睡。后来有越来越多的苏格拉底式的“牛虻”前仆后继地刺激“狮王”,使得狮子“有时入睡,但不(在睡梦中)死亡”。{65}于是产生了为中国学者所羡慕的西方文明、民主与法治的社会。龙勃罗梭被笔者视为典型的“牛虻”,他在1876年出版《犯罪人论》时没有多少古典刑法学者关注,直到两年后第二版才引起了刑法学术界的注意,并组织了反击,于是产生了著名的学派之争,从此刑法理论在新派与旧派之间展开了旷日持久的拉锯战,刑法理论的发展方向发生了根本性的变局。笔者担心的是实质刑法观阵营这头中国雄狮会不会再次发挥其中国式的“以静制动”之智慧:明知道被刺痛了,还强忍着纹丝不动,你看,我一点都不痛。虽然实质刑法的领军人物张明楷教授早就提醒了,正常的学术批判不应当“自说自话人云亦云”、“重申自己陈旧的理由”,而是应当针锋相对,直面他人的学术批评,给以直接的回应{66},但是,实质刑法观的阵营(实质解释论者)是否真的能实践该观点,组织有声有色的反击,尚待观察。
  (九)第八章之关键词:雪山飞狐之尾
  第八章名之为“再论形式与实质”。既然是“再论”,显然前文对此已有部分的论述,同时本章也应该有新的论述或者升华。于是,笔者就看到了令笔者赞叹的,可堪称本书中最精彩之述——本章文末引入的《动物农场》的故事。{67}笔者将其比之为金庸小说“《雪山飞狐》之尾”。{68}在《动物农场》中,农场的动物们成功推翻人类的统治,建立了一个“动物平等”的社会,立了一个《七诫》之法:凡用两条腿行走的都是敌人;凡用四条腿行走或长翅膀的,都是朋友;凡动物都不可以穿衣服;凡动物都不可睡床铺;凡动物都不可饮酒;凡动物都不可杀任何别的动物;凡动物一律平等。为了便于动物们理解这些律法,动物在执行中对这些律法进行了实质解释,一一破解,最后墙上只剩下这样一条戒律:“凡动物一律平等,但是有些动物比别的动物更加平等”。{69}看到这里,我们仅仅是开心地一笑吗?
  当然,如果笔者是邓子滨博士,也能想到在章末引入该故事的话,或许笔者就不会再加上《动物农场》原作者对该故事的评价,此时“无声胜有声”。这一引评,虽有点题之功效,却在某种程度上弱化了想象空间,有点画蛇添足、狗尾续貂之嫌。
  (十)第九章之关键词:回归古典
  第九章名之为“回归古典学派”。这是最后一章,表达了邓子滨博士对西方刑法学中的以贝卡里亚为代表的古典学派的崇敬与重新解读的立场。笔者对此没有异议,但却在关键词中去掉了“学派”,意在表明笔者的某些看法(这不见得就是和邓子滨博士的分歧,也许他也同意笔者的观点):古典不仅仅指的是西方刑法学的古典,也应该包含对中国历史、法律文化的古典的重视与重新解读。
  虽然笔者对《批判》全书章节的评价极尽赞誉之词,但该书并非没有瑕疵与缺憾。因此下文中,笔者站在实质解释论的立场,鸡蛋里挑骨头,对《批判》一书进行反批判。
  三、《批判》之批判
  (一)戏解《批判》
  “甫见《中国实质刑法观批判》这一书名,就令人眼前一亮,似乎嗔到了扑面而来的学术火药味,但笔者还是为之叫好。在笔者的印象中,除郭沫若的《十批判书》这一书名给笔者留下深刻的印象外,以‘批判’一词而入书名的,不仅法学界没有,人文社会科学界也极为罕见”,陈兴良教授在为《批判》一书所写序言的开篇如是说。《批判》之书名透着冷峻的杀气,而仔细阅读该书内容,更被其指名道姓的批判之锋芒震撼,处处昭显着“十步杀一人,千里不留行”的“侠客”之道。{70}
  且看《批判》书中被指名道姓受批判的是刑法学术圈中的哪些风云人物:张明楷教授、刘艳红教授、吴学斌博士、苏彩霞教授。张明楷教授的大名自然不用笔者介绍,按照邓子滨博士自己的话说,“着眼于刑法学最近10年的大势,愚以为理论殊荣应当给予张明揩先生。”{71}张明楷教授与邓子滨博士在现实生活中是亦师亦友的关系,邓子滨博士对张明楷教授的为学为人为师之道颇为敬重,“张先生雅人深致,深藏若虚,为文条分缕析,涉笔成趣,虽无硬语盘空,自能如汤沃雪,发蒙振落。”{72}在《批判》一书中,张明楷先生却成为邓子滨博士批判之剑锋的首指。
  若论邓子滨博士手中的批判之剑,还是张明楷教授亲手所造所赐,“2004年秋,我再三敦请张明楷先生写一篇提倡学术批判的文章,张先生推却不过,两个月后惠赐一篇大作(《学术之盛需要学派之争》,《环球法律评论》2005年第1期)”。{73}经过邓子滨博士5年的打磨,将张明楷教授提倡的学术“批评”开锋为学术“批判”,将宝剑磨砺得寒气逼人。万万出乎意料的是,开锋之剑首次出鞘,“见血封喉”指向的就是宝剑的打造者。不过这倒印证了圣经中的一句话:“凡动刀剑的必死于刀剑之下”。{74}笔者细查宝剑的铸造、开锋的全过程,颇感“请君入瓮”之意味。而被邓子滨博士批判之剑锋横扫的刘艳红教唆{75}、吴学斌博士、苏彩霞教授则是集聚在张明楷教授撑起的实质解释大旗之下,近几年迅速崛起的中青年刑法豪俊,其剑锋间或也扫及因受不住实质解释的强大感染力之诱惑而偶尔站错了阵营,改变原本持有形式法治论的青年刑法豪俊,如劳东燕博士。{76}
  《批判》一书,就犹如金庸武侠小说《侠客行》中的“赏善罚恶”令牌,每10年重现江湖一次。凡接到“赏善罚恶”令牌,被“霸王硬上弓”式地邀请到侠客岛去喝腊八粥的各大门派的领军人物,都有去无回,消失无踪。而那些据说拒接、反抗“赏善罚恶”令牌的门派都遭“赏善罚恶”两使者张三李四的满门灭杀。吃敬酒是死,不吃敬酒也是死,一时间中原武林闻“赏善罚恶”令牌如闻瘟疫,唯恐避之不及。不过幸而神秘的侠客岛之谜在小说《侠客行》最后得以揭开。原来那些武林大师们被《侠客行》武功秘籍所吸引,自愿留在侠客岛几十载研究、解释该武功秘籍。{77}
  《侠客行》小说中对无数大师们充分发挥各自的智慧、悟性,围绕《侠客行》古诗的一句、一个字眼、一个图解的意思而进行的“公说公有理、婆说婆有理”的辩驳有精彩的描写,辩驳中可谓充满了文理解释与论理解释、孤立解释与体系解释,主观解释与客观解释、历史解释与现实解释的争论。这让笔者想起了实质解释提倡者张明楷老师的一段话:“还有其他很多理由,使得我不赞成主观解释论。例如,刑法是成文法,成文法意味着要用文字来表达立法精神。文字制定出来之后,我们就要通过文字、用语的通常含义来理解其意思。大家都读过唐诗宋词,我也偶尔翻翻唐诗鉴赏辞典或宋词鉴赏辞典,我发现那些写《鉴赏辞典》的人真是会写,往往说这句话好或者某个字好,它表达了五六种意思,难道他们都问了李白、杜甫么?显然没有啊!他是根据用语表达、背景等等去分析而得来的。法律也是如此。法律一旦制定出来就是一个客观的存在,不以制定者的意思为转移。而且,听众、读者发生了变化,文本的意思也会发生变化。”{78}该段话说得甚为有理,充满了迷人的智慧之思,让人想不出有力的反驳理由。然而当这些武学大师对《侠客行》诗歌进行着迷人的实质解释时,唯有一个人格格不入,他就是《侠客行》中的主人公石破天,一个斗大的字不识一箩筐的愚笨之年轻人。{79}
  笔者从《批判》一书中看到了类似于《侠客行》的故事结构,强烈地感知到邓子滨博士身上的那股“石破天”的气息。当邓子滨博士高举备受实质解释论贬斥的形式刑法(形式解释)的大旗,对“法律需要解释”这个目前多数学者公认的命题提出质疑,他坦言信奉贝卡里亚所说的“‘法律的精神需要探询’,再没有比这更为危险的公理了”{80},他最后的结论就是“回归古典学派”。{81}是不是邓子滨博士也歪打正着地破解了贝卡里亚大师几百年前就书写在《论犯罪与刑罚》一书中的法治精神(罪刑法定)的真义?当他将“当下中国,罪刑法定原则不仅没有实现‘法的安定性’,反而有些神出鬼没了。看来,法律解释原则的命脉,不是解释的技巧,而是法无明文规定真就不为罪的勇气”{82}之说简化为“‘无法无罪’太傻、‘有法有罪’太笨”的命题,并坦承自己就是想做一回真诚的守夜人,打更瞭望而已{83},指出“罪刑法定写入刑法12年来,司法解释与审判实践都证明了这个原则的彻底失败”,认为我国刑法规定的罪刑法定原则在充满智慧与艺术的实质解释之中瓦解,将矛头直指实质解释时,连一向主张形式解释的陈兴良老师都不得不为他的这股类似于《皇帝的新衣》寓言中或者《侠客行》小说中{84}的那个小孩子般的幼稚气与傻笨劲担心。{85}幸而当今刑法学术圈并非金庸笔下的险恶江湖、尔虞我诈,所以邓子滨博士才敢赤裸裸地将自己破解的法治“真义”亮出来,和实质解释论的群雄们短兵相接。“毕竟,时代进步了,过去,你批评一个人的方法,他不害怕,水平有高有低嘛,只要观点正确就行。现在,你批评一个人的观点,他不生气,一人一个看法嘛,只要方法正确就行”。{86}
  然而武器是中性的,它既可以被人用来杀他人,也可以被他人拿来杀自己或者“自杀”,我们就来看看邓子滨博士所使用的批判之剑是如何可能导致“自杀”的结果,同样也印证了“凡动刀剑的必死于刀剑之下”之圣语的。下文中,笔者将站在实质解释论的立场,采用“即以其人之道,还治其人之身”之策略,重点揭示《批判》一书存在的漏洞与缺陷,对《批判》进行反批判。
  (二)《批判》一书的论证上的漏洞与内容上的缺陷
  1.游击战法对游击战法
  在《批判》一书中,邓子滨博士对实质解释论方法论上的批判主要指向实质解释的高度灵活、琢磨不定的辩证法或者游击战策略。例如在批判实质解释论所赞同的犯罪的混合概念时,他指出:“混合概念高举辩证统一的大旗,这面大旗本身即有哲学话语的优势。但是法学毕竟不同于哲学,哲学命题不能无条件移植到法学中”。并认为实质解释论者标榜的所谓的形式与实质相统一的犯罪概念,实则是政治家们利用理论的浪漫,以图谋那些其实毫无浪漫可言的政治浪漫主义。{87}实质解释论在对刑法目的的“既保障人权,又保护社会”的双重目的的解释以及对实质解释“既实现了形式正义(形式合理性),又实现了实质正义(实质合理性)”的完美均衡的解释模式的宣称背后,实际上是为非规则的、突破形式限制的、以一时一例的政治权力抉择为转移的游击理论实践留足空间。{88}当符合某些政治权力利益,需要对个案出罪时就祭出保障人权、实现形式正义(形式合理性)的旗帜,当需要入罪时就祭出保护社会、实现实质正义(实质合理性)的大旗,而且他通过很多实际案例的考证、比较,得出我国的实质解释在司法实践中更多的是导致入罪的结果。这种批判笔者不能不说非常有道理,但是笔者也看到邓子滨博士在《批判》一书中又何尝不是采用了这种游击理论或者辩证法的论证策略?笔者鸡蛋里挑骨头地试举几例。
  例一:邓子滨博士到底是主张“法律不需要解释”还是“法律需要解释”?《批判》中在此处一个说法:法律不需要解释;{89}在彼处又是另外一个说法:“杜绝不利于被告的扩大解释”,“不应当鼓励解释”,“尽量少解释”,可见法律还是需要解释,哪怕是只做有利于被告的解释。{90}我们该相信那一个说法?不确定。也许当实质解释论反驳此说法时,他就会祭出彼说法应付,当实质解释论反驳彼说法时,他就会祭出此说法应付,“兵来将挡,水来土掩”,这不也是一种他所批判的圆滑老道、善于应付规则的辩证法、游击理论的表现?
  例二:在批判张明楷教授关于法律漏洞需要刑法解释予以填补的观点时,邓子滨博士自己的结论也是不确定的、模糊的。“我们承认法律的漏洞,并不意味着一定要去填补它,或者一定能够填补它,是否一定要去填补,这涉及刑法的特点”。{91}如此看来,他实际上也主张对刑法漏洞是否需要填补也要做出以条件为转移的区别对待,而不是无任何例外的一刀切。若无误解,笔者可推知他主张对被告人有利的漏洞时一定要填补,对被告人不利的漏洞时则要杜绝弥补。
  例三:对反对还是赞成当然解释的含糊其辞。他在批判张明楷教授主张的当然解释时,通过举例说明了实质解释论主张的当然解释与类推解释仅仅只有一步之遥,足以说明当然解释在适用中的含糊性以及主观性。因此对当然解释持“最深刻的检省”态度。然而检省哪怕再深刻,也还是含糊的态度。我们只需借用《批判》一书中常采用的反问句式,问他一句对《刑法》第201条中“因偷税被税务机关给以二次行政处罚又偷税的”构成偷税罪,该法律规定中的“两次”是否可以“当然”解释为三次、四次……?如果他得出不能如此解释,笔者无话可说,如果他说可以采用这种当然解释,实质解释没有提出划分当然解释与类推解释的清晰界限,邓子滨博士的“深刻检省”同样没有给我们提供明确清晰的界限。
  例四:在批判方式上执行“宽严相济”的矛盾的、辩证的、灵活的批判态度,倾向于实践了他所批判的实质解释论“法的因地制宜而不注重一体守信”之缺陷。这体现在两个方面:(1)前言对“批判”的界定与其他章节之批判实践的差异。在导论中,他极其反感学术界“为了学术批评,甚至批判,人们往往要安抚一下被批判对象。不仅讲一番‘被批判者的大度,有利于学术批判的展开’的大道理,而且告慰他们说‘批判者是你著作的最忠实的读者,得到批判,就是得到承认与尊重’”。他认为这类说辞意在预防被批判者的过激反应,既说明了批判者的老练,也反应了以己度人的心态,透露出批判者内心的惶恐。人们怎样看待自己,就怎样看待他人。”{92}可是我们在书中看到他真的指名道姓地批判张明楷教授、刘艳红教授、苏彩霞教授时,恰恰看到有或长或短的安抚话语和大道理,搬出了“张明楷先生与笔者,亦师亦友,所以,向老师问难几句,谅不为过”之类的套话。{93}(2)他对张明楷教授的批判用语显然比对同辈的刘艳红、苏彩霞等宽和得多。由此可见,邓子滨博士“只看见他人眼中有刺,看不见自己眼中的梁木”。或许他并不是具有真正的小孩般的愚钝、直率、真诚之性格,他只是一个戴着小孩子面具的成年人。中性地讲,他的批判策略是“大智若愚”,尖刻地讲他是以小孩愚钝、直率的发问、问难之合法批判形式,掩盖一个成年中国人圆滑老道性格的实质之不法目的。恰如他在批判实质刑法观时所言:“想想那句充满正义感的语句——‘以合法形式掩盖非法目的’……说这话的人总有一种胜利感,心里还伴随着一句注释:我抓到你了!戳穿、揭发、撕去,总是针对画皮、诡计、伪装尽情使用的合法暴力”。{94}对不起了,邓子滨博士,笔者“生活中的朋友”{95},笔者这个实质解释论者还真用你的批判实质解释论的招式“抓住你了!……”总之,矛盾!游击!辩证!笔者在全书中都看到了它们的身影。
  如此看来,笔者上文中对邓子滨博士的“石破天”的类比可能是不甚妥当的。在邓子滨博士身上我们也看到了那种病入膏肓、植入骨髓的圆滑老道之中国人的民族性格。笔者以为还是应当通过“透过现象看本质”的实质解释方法,恢复他的中国成年人的身份定位。将他的《批判》一书界定为成年人与成年人之间的关于法治真理、真义的辩论、质疑、发问的关系,而不是小孩与成年人之间的问难关系。于是我们就从方法论的反批判过渡到对本体论上关于法治真理、真义的反批判。
  2.“形式刑法”何以可能
  “‘形式刑法’何以可能?”,当笔者作为一个实质解释论者从本体论上提出该问题时,其实隐含的答案就是:若“实质刑法”完全被其驳倒,证明是错误的理论,“形式刑法”在本体论上也将瞬间崩溃,丧失其存在的根基。理由如下:
  (1)和上文的方法论批判有关联的一个问题就是,形式刑法(形式解释论)在实践中无法真正一贯地坚持“法律不需要解释”的法治“真义”。虽然邓子滨博士推崇贝卡里亚的“法律不需要解释”的法治“真义”,但是该法治“真义”自贝卡里亚提出以后,就从来没有在西方法治史上真正实践过。{96}如果在以法治标榜的西方法治史上都没有真正实践或者实现过,在中国这个实质主义思维占统治地位的国度,更加不可能实践。如果说资本主义社会是人类发展史上的一个“卡夫丁峡谷”,在特定的历史条件下,国家由前资本主义的生产方式直接进入以公有制为基础的社会主义生产方式阶段,可以不通过资本主义制度的卡夫丁峡谷,直接跨越资本主义生产发展的整个阶段。不需要法律解释的形式法治从来没有在现实历史阶段存在过,就根本谈不上一步到位的“跨越”问题。
  (2)退一万步讲,如果说不能以西方法治史的成功与否的经验来断定我国法治发展中成功与失败,我们就必须从实体上考察我国刑法学是否能够实践刑法不需要解释的形式法治的“真义”。在笔者看来这也不可能。理由一,从犯罪论体系来看,形式刑法观主张者提出的“形式的犯罪论”并非在整个犯罪论体系中都排除实质解释,而只是坚持在犯罪构成符合性这个第一要件或者范畴中排斥实质解释,第二个、第三个要件(违法性、有责性范畴)中仍然是实质解释。换言之,如果要彻底坚持不需要法律解释的犯罪论体系,其犯罪论的体系就应当只有唯一的一个范畴或者要件——形式的构成要件符合性。笔者还没有看到有哪个学者提出这样的犯罪论体系。理由二,从形式刑法观持有者强调或者坚持的罪刑法定的本义(保障犯罪人的人权,限制国家权力的滥用)来看,如果要彻底坚持法律不需要解释,就必然违反了罪刑法定原则的真义,既要“坚持法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的出罪之本义以外,还需要坚持形式刑法观持有者所反对的“法有明文规定则必为罪必处罚”的入罪之义。如此,形式刑法观(形式解释论)就陷入了自我矛盾之中,用邓子滨博士批判实质解释论者的话来说,那就是“他挖自己的墙脚,不知不觉地瓦解了本拟建造的屋宇”。{97}这正中实质解释论的下怀。实质解释论批判形式解释论的理由之一就是形式解释论提出的形式合理性优先的观点,仅仅适用于被刑法遗漏的“犯罪”,即事实上存在实质上值得科处刑罚的社会危害性(实质违法性),但缺乏刑法的形式规定的行为,此时不应当通过实质解释入罪,只能通过将来的立法修改来入罪。而对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为,即客观上存在符合刑法的文字表述(具有形式违法性)但实质上却不值得科处刑罚(不具有实质违法性、社会危害性)的现象,则应当根据罪刑法定原则的本义实行实质合理性优先于形式合理性的处理原则,通过实质解释出罪。{98}理由三,如果坚持法律不需要解释的形式法治“真义”,形式解释论者则必须有勇气删除世界各国刑法理论都涉及的某些刑法范畴。例如刑法解释的方法等内容完全可以删除,若有必要保留也唯有反对刑法解释的形式意义。笔者甚至一直怀疑所谓的文义解释或形式解释是不是一种有实质意义的解释方法。如果说文义解释或者形式解释是《登徒子好色赋》中所言的“增之一分则太长,减之一分则太短”意义上的不多不少的东西,甚至连我们日常生活中指向同一对象的“爸爸”与“父亲”之间的词语转换中的意义增减也没有的话{99},就难以称之为“解释”,而是同语反复。或许文义解释或者形式解释只有相对于论理解释或者实质解释才有意义,如推至极端,可能整部刑法教科书都要改写,只需复制刑法典条文即可,连刑法典中的条文顺序也最好不要改变,因为顺序的改变或者归纳总结,很可能就包含了某种意义增减的论理解释的成分,如体系解释。如果不做这样极端的推断,至少刑法总论中的一罪与数罪,分则中的法条竞合的内容可能也就没有必要了。因为一罪与数罪以及法条竞合的内容,说白了就是讨论犯罪类型之间的交叉、重合、包容、转化的复杂的辩证关系,而如果按照某些形式解释论的观点,似乎刑法分则规定的犯罪类型是非此即彼、泾渭分明,无需解释与价值判断即可严格划分开此罪与彼罪的关系。理由四,笔者还需要针锋相对地“换一个不那么学术的角度”{100},谈点别的东西。邓子滨从一般文化教育的角度忧思“只要实质优于形式的哲学观念继续作为我们中学和大学课堂的真理在讲授,则越是受过高等教育的司法官员就越是倾向于根据犯罪的实质内容去追究犯罪”。{101}很不幸地被他言中了,这恰恰是一个在中国难以更改的文化教育方面的事实,甚至也是世界各国的文化教育的趋势,“今后的大学不再培养容易落后的专家,而要培养能够适应变化情况的通才(联合国教科文组织:《学会生存》)”。{102}
  如此看来,“法律不需要解释”意义上的形式法治在我国也是不可能一丝不苟得到实践的,所以形式解释论的领军人物陈兴良教授在出罪方面主张有利于被告的实质解释、论理解释(扩大解释或者缩小解释)。邓子滨博士也间或赞同该主张。
  (3)形式解释论一旦承认实质解释的不可避免性,也就不可避免的染上形式解释论所批判的、实质解释所具备的一切缺点与缺陷。实质解释如果有缺陷,它并不因为出罪方向就天然具有免疫力。笔者承认形式解释论者对实质解释论的实践是“出罪少、入罪多”,以“实质、本质、目的破坏形式”的批判很有道理,按照邓子滨博士的话说,“(实质)‘解释’的威力太强大,只要找到一个切入点,擅长(实质)解释的人就能给出一个‘有理’的结论。”{103}这一批判理由同样适用于形式解释论者主张的出罪方向的实质解释,正如张明楷教授对形式解释或者其他解释的批评所言,这些解释通过某些理由,某些切入点而人为地制造法律漏洞,有能力将谋杀、毒杀行为解释为不符合故意杀人罪,只能以无罪来处理的解释结论,这明显违反刑法的正义要求。{104}如果说形式解释反对实质解释入罪的理由是“欲加其罪何患无辞”,实质解释论者同样也可以提出类似逻辑形式的反对形式解释出罪的理由:“欲出其罪何患无辞”。
  (4)作为形式解释论所反对的实质刑法的实质——社会危害性概念。也许并没有形式解释论者所言那么“不济”。{105}理由一,作为形式解释论所主张的刑法规范概念——法益侵害性概念,完全可以从社会危害性概念发展过来。例如张明楷教授就指出了用法益侵害这条对社会危害性概念具体化、规范化之路。{106}理由二,凡是实体概念,就免不了模糊性、主观性、精神性。而灵活、智慧地运用法益侵害概念来解释刑法的专家当首推张明楷教授,他则恰恰被批判为罪刑法定原则的瓦解者。因此若要以维护罪刑法定为理由驱逐社会危害性概念,恐怕法益(侵害)概念也要驱逐,不能为了坚持自己的观点而厚此薄彼,任“词”唯亲。正如方鹏博士指出的那样:“纠缠于法益与社会危害性之间,我最终倒向了社会危害性”{107},至少在笔者看来,二者的纠缠、比拼、拆招还会反反复复、继续下去。
  如此看来,我们似乎又回到了《侠客行》小说中的那些武学大师之间对武学秘籍真义的不断争辩、不断拆招的循环之中。证明对方错了,不等于就证明自己对了;反之,自己觉得有理,也不见得对方就无理。例如笔者并不赞同张明楷老师为代表的某些实质解释的具体结论,比如张明楷老师将真军警抢劫解释为冒充军警抢劫的实质解释结论笔者就不赞同,但我们也不赞同以陈兴良教授为代表的形式解释的某些具体结论,例如将单位实施的盗窃解释为无罪的形式解释结论我们就不赞同。{108}要笔者提供一个赞同此结论,不赞同彼结论的清楚界限,笔者也回答不上来,我只能借用张明楷教授常说的那句话——“解释者或许难以定义正义是什么,但必须懂得什么是正义”{109},将该话的两个分句调换位置来回答广我或许懂得什么是正义,但却难以定义正义是什么”。
  作为一个实质解释论者,笔者对邓子滨博士《批判》一书的反批判,其实并没有否定该著作的巨大的实质意义。当形式解释论尖锐地批判实质解释论,指出其解释在人罪方面隐含的巨大风险与危险时,形式解释论或者形式解#观的这一提醒具有积极意义的,它至少在观念上时刻提醒实质解释论者在运用实质解释时,在入罪的方向要谨慎。能不能在解释刑法时常常不忘扪心自问:当我寿终正寝之日,我在天堂反思自己的整个刑法解释过程,我的入罪解释结论与出罪解释结论之比,是大体均衡还是入罪偏多出罪偏少的畸形?这或许是一个自古以来就被西方哲人镌刻在德尔菲神庙之门上的一个难解的自我本质之谜:“认识你自己”{110},抑或是《侠客行》小说最后一章之标题我是谁?”的问题。或许我们可将形式刑法观(形式解释论)与实质刑法观(实质解释论)之争视为生长于同一自我本质之树根上的分叉,实际上谁也离不开谁,彼此反对又相互定义,随着时间之流,在无限的历史长河中彼此牵制而又相互促生。
  以金庸武侠小说《侠客行》的故事摹本来戏说、批判《批判》一书,不当之处就权当是笔者“三杯吐然诺,五岳倒为轻。眼花耳热后,一起素霓生”的酒话。至少这种戏说方式不会遭到邓子滨博士本人的反感,如他在《批判》书中所言,“我这个批判者,心里对他们充满敬畏,大有临深履薄之感。我还是更羡慕酒酣耳热之际‘沸腾于餐桌上的批评’”。{111}如果他将《批判》当作餐桌上的酒话,笔者也就以酒话对他,如果他将《批判》视为一场赤裸的肉搏、无限制格斗,向实质解释论发起自杀式“恐怖”袭击,别欺负偌大个实质解释论阵营中无人,笔者就出来接招,甘当一回“反恐怖分子”。
  总之,笔者作为一个某种意义上的实质解释论坚持者,作为一个立场上对立的对手,对《批判》一书的评价,归纳起来只有八个字:精彩,精彩,痛快,痛快。《批判》一书通过对实质刑法观(实质解释论)的体系性的、尖锐的批判,标志着形式刑法观(形式解释论)学派的成立,同时确认了实质刑法观(实质解释论)学派的成立,同时标志着我国刑法学派的成立,结束了我国缺乏刑法流派与学派之争的历史。《批判》是一本融合趣味与学术、知识与反思、法律与文化为一体的著作,富有启发性,值得一读。
注释:
  {1}本“书评”是建立在笔者博士论文《中国刑法学的文化生态学分析》一文中对刑法学派特性的“牛虻精神”之归纳基础上的。对《批判》一书的“六经注我、我注六经式”解读,或者说对“书评”文式的形式与内容的定位,乃是一种“过度诠释”,也就是在一本他人著作中描述或者发现自己想看想说而没有说出来的有价值的东西,因而“书评”可能是一种心灵的契合,也可能是一种误读与掺水。这就难以避免如《批判》一书批判实质解释时的一处引文所言挖出来的仅仅是他们自己埋进去的东西”、书评只是一面镜子,“从中看到的不过是解释者(书评者——笔者解)自己的影子”(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第34页)。下文中凡是自我观点的引文均出自该博士论文(尚未公开出版,也无部分发表),不做自引注释。
     {2}任何类型的文章都有其形式要件与实质品格。笔者只看过某些书评,但从来没有写过书评。看见并记住别人游泳的动作招式,不等于或者必然不等于自己跳下水就能浮起来,免不了呛水趴沙的命运。吃过猪肉与看过猪跑毕竟是两回事。因此本文能否称之为一篇神形兼备的“书评”,尚值得怀疑,或许称之为读后“杂感”更合适。没有了书评的形式与实质的高要求,本文也就放马任驰,信马由缰,想到哪儿写到哪儿。或许这正好契合《批判》一书中“没有通常教科书式的、四平八稳的结构安排,而是辕门射戟,直奔主题”的风格(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第5页)。
     {3}张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,序言第1页。
     {4}转引自邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,序言第5页。
     {5}〔英〕艾提尔·丽莲·伏尼契:《牛虻》,古绪满译,译林出版社1995年版,第13-22页。
     {6}参见〔俄〕克雷洛夫:《狮子与牛虻》,载《文学少年》2005年第9期。
     {7}在歌德的晚年,有一个时常和歌德调情,却又时时在各种公开场合刻意表现出是歌德思想的反对者的女人,不管歌德说什么,她都表示反对,有一次她的这种刺激行为终于使得歌德勃然大怒而说出那句名言。〔2〕〔捷〕米兰·昆德拉:《不朽》,王振孙、郑克鲁译,上海译文出版社2003年版,第82页。
     {8}令人惊诧的是,在《钢铁是怎样炼成的》这部小说中,保尔曾经提到读过《牛虻》这本小说,这一文学创作上的暗示,使《钢铁是怎样炼成的》与《牛虻》这两个小说互为文本,在人物的主题精神上得以共振。〔4〕〔英〕艾提尔·丽莲·伏尼契:《牛虻》,古绪满译,译林出版社1995年版,第310页。
     {9}〔美〕阿兰·德波顿:《哲学的慰藉》,资中筠译,上海译文出版社2004年版,第38页。
     {10}管仲连、涂方祥:《远逝的家园——生态文化漫谈文集》,化学工业出版社2004年版,第22页。
     {11}陈兴良教授在本书序言中说:“本书将在我国刑法学史上占据一个独特的位置”(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,前言第2页)。笔者则作出了该独特位置的具体定位。另外,回溯去看,对于与之相对的实质解释论(或实质刑法)学派成立的标志,则是《刑法新思潮——张明楷学术观点探究》一书的出版。该书明确宣称以“派”的形式写成。该书的作者群的主体是张明楷教授的历届学生,以及少数其他追随者(参见李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮——张明楷学术观点探究》,北京大学出版社2008年7月版,前言第7页)。一本是独著,一本是作者群的合著,这种作者数量的对比,多少也反映了两派在势力上、阵营上的某种不均衡。需要说明的是:判断学派成立的标准应当是多种因素的组合,大体上应当同时考虑三个因素:(1)观点、立场的体系性;(2)主张者的多众性;(3)对立体系的相对性。若孤立的考察实质解释立场、观点的体系性构建,则基本上是由张明楷教授的《刑法的基本立场》(中国法制出版社2002年版)一书建立起来的。笔者之所以没有将体系的建构著作作为该派的成立标志,这是基于“独木不成林,滴水不成流”的考虑,若只有旗手一人,缺乏更多的跟随者,难以成“派”成“流”,这是从学派人员的内部结构要素做出的判断;从学派之间的关系而言,“独派不成派”。虽然某一种基本立场很可能早就形成了体系,也具备了支持者的多众性,但若要将这种体系性的观点称之为派,则需要后来的对立的体系性观点的成形来成就与确认。例如西方刑法学“旧派”是在“新派”产生后才被称之为“旧派”。因此,虽然《刑法新思潮——张明楷学术观点探究》出版时间比《批判》一书时间稍早,该书也宣告是以“派”的形式成书的,但当时以陈兴良教授为代表的学者所主张的形式刑法或者形式解释尚未以体系性的批判形式出现,主要是以文章的形式来表现,而《批判》一书则是建立在陈兴良教授的很多批判性文章基础上对形式刑法观的体系性建构,因此笔者也没有将陈兴良教授的某篇文章,而是将《批判》一书作为形式刑法流派成立的标志。综合以上多种因素的考虑,笔者将《批判》一书作为我国学派成立的标志。这丝毫无损于张明楷、陈兴良教授在两大学派成立中的奠基性作用和核心地位。
     {12}参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,前言第1—2页。
     {13}这种舍去与遗忘并非不可能,而是一种正在时间流逝中变成的事实。例如对于20世纪70年代出生的刑法学人而言,已经没有了“文革”大批判的感同身受,甚至可能将那段历史视为一个好看的喜剧故事、一部电影。
     {14}茅于轼:《中国人的道德前景》,暨南大学出版社2003年版,第65页。
     {15}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,前言第3页。
     {16}苏力:《你和我都深深嵌在这个世界之中——从戴安娜之死说起》,载《天涯》1997年第6期。
     {17}张明楷:《学术之盛需要学派之争》,载《环球法律评论》2005年第1期。
     {18}转引自邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第1页。
     {19}转引自邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第2页。
     {20}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第16页。
     {21}依生关系有两层含义,一是彼此离不开;二是相互之间存在着滋养或补缺的关系。
     {22}例如菲利就考究了龙勃罗梭创立新派之前对犯罪人进行实证研究的历史。最早可以追溯到古希腊柏拉图、亚里士多德的一些研究,较近的可以追溯到中世纪一些观相学家、颇相学家对犯罪人的零散研究,近的可以追溯到19世纪早期,意大利、德国、法国学者对犯罪人的专门研究。最近的则是19世纪50年代在人类学上产生的严格意义的犯罪人类学派。菲利指出:新派(实证派犯罪社会学)的原始名称源于人类学中的“犯罪人类学派”。推动新派发展的最主要的动力应当归功于人类学的研究。(参见〔意〕恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第99—100页)
     {23}按笔者理解,在西方文化中,“批判”一词带有“先虚心学习,受其启发而生他思”的褒义,从某种意义上讲,不被批判的东西就是没有价值的东西。“批判”至少是“取其精华,去其糟粕”的中性词,但鉴于“取其精华,去其糟柏”在国内学术界已经异化为某种拒绝接受、实践某种思想的客套话:“辨正”地评说评说而已,在行动上其实是不会接受或实践的。因此笔者把在中性意义上的“批判”看作类似于身体吸收食物的营养,排泄不能吸收的残渣的消化过程。这样,文化上的批判者对被批判者存在着现实或者实践意义上“精神食粮”的依生关系。至少我们不能单纯从批判者与被批判者这种关系上来判断二者的思想价值的有无与大小。但在中国文化传统中,“批判”常常是一个贬义词,至少是和“政治批斗”、“人格否定”有着或远或近的暧昧关系的敏感词,被批判者似乎感受不到尊敬之意。
     {24}在太极图中,阴阳两仪虽然大体对立、分流,但仍然存在着阴中有阳,阳中有阴(太极图中的黑白“鱼眼”)的依生关系。
     {25}〔英〕拉卡托斯、马斯格雷夫:《批判与知识的增长》,周寄中译,华夏出版社1987年版,第354页。
     {26}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第32页。
     {27}该句译为:“尖利锋芒(把铁器磨得又尖又利),难保长久”(老子:《道德经》,安徽人民出版社1990年版,第22页)。
     {28}在国球运动中,国际乒乓球协会为了限制这种竞争的不公平,不仅要求高抛,而且在规则上还取消了中国人掌握得更为娴熟的手臂遮挡技术,以求竞赛公平。
     {29}参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第44—45页。
     {30}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第55页。
     {31}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第72—81页。
     {32}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第73页。
     {33}陈金钊:《法律解释的艺术——一种微观的法治实现方法》,载《法商研究》2009年第5期,第29页。
     {34}参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,绪论第3页。
     {35}参见李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮——张明楷学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第255页以下。
     {36}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第85页。
     {37}奥卡姆剃刀定律,是由14世纪逻辑学家、圣方济各会修士,生于奥卡姆的威廉(William of Occam)提出。他在《箴言书注》2卷15题说切勿浪费较多东西去做用较少的东西同样可以做好的事情。”这个原理简化为“如无必要,勿增实体”或“思维经济原则”。威廉对当时无休无止的关于“共相”、“本质”之类的争吵感到厌倦,于是著书立说,宣传唯名论,只承认确实存在的东西,认为那些空洞无物的普遍性要领都是无用的累赘,凡干扰这一具体存在的空洞的概念,都是无用的累赘和废话,应当被无情地“剃除”。这把剃刀出鞘后,剃秃了几百年间争论不休的经院哲学和基督教神学,使科学、哲学从神学中分离出来,引发了欧洲的文艺复兴和宗教改革。同时,这把剃刀曾使很多人感到威胁,被认为是异端邪说,威廉本人也受到伤害。然而,这并未损害这把刀的锋利,相反,经过数百年越来越快,并早已超越了原来狭窄的领域而具有广泛的、丰富的、深刻的意义。参见张军:《奥卡姆剃刀》,载《今日科苑》2009年第19期,第62页。
     {38}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第88页。
     {39}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第88页。
     {40}对于邓子滨使用的奥卡姆剃刀,笔者从他在本章中对社会危害性与刑事违法性关系的争论的形式逻辑分析过程中看出来。后文中他的一句话也暗含了这一点话扯远了,还是回到前述那个关于词项交叉关系的分析。实际上,形式论者需要找回自己的词项逻辑(着重号为笔者所加)。也就是,社会危害性与刑事违法性是一种‘真包容关系’”(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第97页)。
     {41}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第99页。如果笔者没有理解错,本章的内容总体上是用奥卡姆剃刀原理剔除形式解释论者在批判社会危害性时存在的某些观点上的失误、累赘、误解。其批判的对象主要是自己阵营内部的某些盲点。
     {42}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第107页。
     {43}其他章节页数大致在30-50页之间,本章60页。
     {44}笔者曾经针对法学本科生开设一门“刑事案例演习”课程,在历届学生中反复播放该电影。
     {45}奸杀犯在劫持两个姐妹时,分别对姐妹说,你爱你的姐姐(妹妹)吗?如果你出声我就杀死你姐姐(妹妹)。所以约翰不停的叨唠:“他利用她们彼此的爱而杀死了她们。”
    {46}“霸王硬上弓”是邓子滨博士批判刘艳红的实质刑法的论证之弊时使用的词语(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第251页)。
     {47}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第164页。
     {48}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,序第6页。
     {49}根据笔者了解,包括陈兴良、张明楷教授在内的很多知名法学教授都在司法实践部门有兼职或者挂职,或者被聘为公检法部门的专家咨询委员。但这些都与辩护律师真实的办案有差距。即使不排除兼职、挂职时也亲自办案,但公检法权力部门的高高在上以及打击犯罪的“天生”职能,使得这些教授对身处看守所的犯罪嫌疑人或者将要入狱的被告的弱势生存状态以及其人性的脆弱的一面难有切身体会。
     {50}在保罗找到该律师,希望他提供一些约翰无罪的证据时,他却极其反感地告知保罗,他坚信约翰是从不干好事的奸杀犯。保罗提出:约翰从来没有任何细微的违法犯罪记录,如此引人关注的大块头(2.4米)与肤色特征也无法掩盖自己干的伤天害理的坏事(如果干过了的话),而且会一而再地干下去,根据他多年与重罪犯人、暴殄之徒的近距离打交道的感知经验,约翰虽然有点怪,却无暴殄之气,而只有善良之气。但律师却一一反驳,愤慨地将约翰比喻为他家养过的那只表面可爱、善良的小头狗。有一天它突然兽性大发,将他儿子的眼睛抓瞎,他说:“这只‘好’的杂种狗与那黑鬼很像,他表现得很爱你,如果你走运的话,你永远不会知道杂种狗与黑鬼爱不爱你,而我和内人却没有那么幸运。我毫不怀疑黑鬼干了坏事后一定会后悔,但两个小女孩也回天乏术。他也许以前从来没有干过类似的坏事,但我的狗以前也没有咬过人,我一枪把它轰得脑浆四射。约翰有罪吗?别怀疑这一点。你要小心,你逃过他一次,逃不过一百次。”
    {51}在自然与社会科学中,不可能任何事实、数据、感知都是靠自己亲身试验、调查、观察、感受得来的,在他人给出了实验、调查与亲身感知之说时,我们都是假定他人之说为真,除非自己亲身去试验、调查、观察、感受,提出不同的事实、数据、感知以反驳其结论的真实性。
     {52}笔者在刑法学界是低职无名之辈,没有公检法司部门的工作经历。
     {53}参见〔德〕康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版,第166页。
     {54}转引自邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第86页。
     {55}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第173页。
     {56}这并不是单纯从改革开放30年、国庆60周年的契机而突然爆发式产生的大量的以法学、宪法、刑法、行政法“30年”、“60年”为题的文章所提出来的反思,据笔者对中国期刊全文数据库的精确检索,从2008年1月一2009年5月(现在可能更多)发表的仅仅以“三十年”或者“30年”为题的社科类文章高达6633篇,法学类文章有444篇,刑法学文章有21篇,2009年北京师范大学还专门召开了“改革开放30年刑事法治发展高层论坛”的学术研讨会。直接以“x x30年”为题这只是表面现象。笔者的反思是基于中国法学界的确存在着对中国传统历史与文化的漠视或者不当的处理而进行的反思。
     {57}古汉语能力缺少,是当代中国青年人的一个普遍能力的缺失。当然了解古人,了解历史也不一定非要去读古文,也可以读翻译成白话文的古典。
     {58}参见〔意〕贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,傅任敢译,商务印书馆1982年版,第2页。
     {59}不等关羽知道刘备的下落,刘备早已被曹军所灭杀。
     {60}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第178页。
     {61}三国演义中似乎没有提到刘备是如何培养阿斗的,这是笔者的推测。《三国演义》中倒是对曹操与其后辈之间的关系有些事例的描述,从中可看出曹操对后辈教育的严格形式。因此曹操死后,其儿孙挑起了魏国的大梁。而不是像阿斗那样“乐不思蜀”。
     {62}参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第176页。
     {63}这里笔者对实质解释的“辩证法”艺术的反思,并不是反对辩证法的哲学方法与思维本身。例如笔者的“赢了每次战斗,却可能输了整个国家”反思结论本身就是一个辩证法性质的结论,也是运用了辩证法的哲学思维得出来的。
     {64}陈兴良教授在评价西方的刑法流派时,使用了“片面的深刻”一词[参见陈兴良:《缅怀片面(代跋)》,载陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版]。
     {65}参见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第6页。
     {66}参见张明楷:《学术之盛需要学派之争》,载《环球法律评论》2005年第1期。
     {67}《批判》书中还有很多引人入胜的历史故事、小说故事、电影、案例。
     {68}在“飞雪连天射白鹿,笑书神侠倚碧鸳”的十四部金庸小说中,《雪山飞狐》的故事算不上最精彩的,但其结尾确实是唯一最精彩的。所有的其他小说,大侠们都有一个相对完满的归宿与确定的结局,唯有《雪山飞狐》中两大英雄(为父报仇的胡斐大侠与其女友之父苗人凤大侠)在雪山之巅决斗时,留下了“胡斐到底能不能平安归来和她相会,他这一刀到底劈下去还是不劈”的悬念结尾。
     {69}动物的完整的解释过程参见《批判》一书的描述。
     {70}李白曾经写过一首著名的诗歌《侠客行》:
     赵客缦胡缨,吴钩霜雪明。银鞍照白马,飒沓如流星。十步杀一人,千里不留行。事了拂衣去,深藏身与名。闲过信陵饮,脱剑膝前横。将炙啖朱亥,持觞劝侯赢。三杯吐然诺,五岳倒为轻。眼花耳热后,一起素霓生。救赵挥金锤,邯郸先震惊。千秋二壮士,烜赫大梁城。纵死侠骨香,不惭世上英。谁能书阁下,白首太玄经?
     李白之《侠客行》中“行”并非动词,而是古诗歌的一种文体。金庸先生根据李白的《侠客行》诗歌,创作了同名武侠小说《侠客行》,本文对《批判》的戏解与反批判,得益于金庸小说的《侠客行》故事的启发。下文对中国刑法学术批判中的“江湖”、“侠客”、“门派”、“剑”、“杀”、“搏”之说乃戏说、比喻、夸张,虽有一定的现实基础或线索,但绝非刑法学术中的实物、实人、实事的摹写。下文中对《侠客行》小说中的引用均出自金庸:《侠客行》,广州出版社2008年版。
     {71}邓子滨:《〈法学研究〉三十年:刑法学》,载《法学研究》2008年第1期。
     {72}邓子滨:《刑法学的〈法学研究〉之路》,载陈兴良主编《刑事法评论》(第22卷),中国政法大学出版社2008年版,第20页。
     {73}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,前言第1页。
     {74}现今美国人戏谓“不带枪就不会被打死”。
     {75}刘艳红作为邓子滨博士的最好的朋友,在《批判》一书中对她的批判是着笔最多、最严厉和最狠的。邓子滨博士因此在一个脚注中坦承该批判方式似乎有一种“背叛”友情的心虚感(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第135页)。
     {76}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第155页。
     {77}原来侠客岛的龙木两位岛主早年立志行侠仗义,赏善罚恶,偶然发现一通达南海之滨的侠客岛之密图,找到一位无名武功大师刻在石壁上的武功秘籍,即李白《侠客行》诗歌及其该诗歌的文解与图解。二人大喜之下便按图解修习武功,但研习数月之后,二人对图解中所示武功生了歧见,彼此争辩数日,始终难以说服对方,二人便立约各练各的,练成之后通过比试来印证谁对谁错,结果数月之后二人拆招发现原来二人都练错了。如此反复,虽武功日增,但彼此都觉得自己没有解开武功秘籍的真义。恐怕是自身的先入之见的武功见解遮蔽了对秘籍真义的理解,于是收了一些从来没有练过武的人为徒,让他们参悟秘籍,结果数名弟子的歧义百出,一人一个说法,似乎都有理,但又都是错的。于是两岛主将《侠客行》诗歌及其图解复制,去寻中原的少林、武当两大门派的顶尖武学大师参悟,两位大师初见此秘籍,也是颇为惊喜,一齐到侠客岛揣摩图解之真义,第一个月,两位大师想法尚是大同小异,第二个月时已是歧见丛生。第三个月,两位早已淡泊自甘的世外高人竟也因参悟不同而动手拆招,如此反反复复,始终是相同者少而相异者多,然而孰是孰非、孰高孰低,却又难言。龙木二岛主觉得唯有集思广益,方能通解全图,所以派徒弟张三李四去中原,向各大门派的奇才异能之士发邀,顺便除掉那些为非作歹的武林败类。奇才异能之士来岛后各竟心思,共同参悟,但仍然无人能全解《侠客行》古诗隐含的真义。岛主本是任由他们自归,来去自由,30年中竟然无人愿意离岛,足见石壁上的武学迷人极深。
     {78}张明楷:《刑法解释理念》,载《国家检察官学院学报》2008年第6期,第141页。
     {79}《侠客行》小说中描述了石破天在岛上的心境壁上文字的注解如此难法,刚才龙岛主说,他们邀请了无数高手,许多有学问的人来商量,几十年来,仍是不明白。我只字不识,何必去跟他们一同伤脑筋?”石破天对他们的辩论与演练全然不懂,石壁上的注释又一字不识,听了半天,全无趣味、颇感无聊,只想着早点离开此岛,却劝不动那些同来的武学高手们。无聊之极,按照那全然不识的文字的一笔一画之蝌蚪外形想象、比划,却不料如此的南辕北辙之练法却歪打正着,无意中破解了武功秘笈的真义,练成了绝世武功。二岛主看在眼里,喜在心里,死也死得瞑目、不致抱憾终生。龙岛主轻叹道原来这许许多多注释文字,每一句都在故意导人误入歧途。可是参研图谱之人,又有哪一个肯不去钻研注解?”石破天对秘笈创始人何以故意写上这许多字,教人走上实质解释的错路甚为不解。龙木二岛主推测道:“到底是什么居心,那就难说得很了。这位武林前辈或许不愿后人得之太易,又或者这些注释是后来另外有人加上去的,这往昔之事,谁也不知道的了。或者这位武林前辈不喜欢读书人,故意布下圈套,好令像石帮主这样不识字的忠厚老实之人得益,这位前辈用心深刻,又有谁推想得出?”
    {80}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第14页。
     {81}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第288页。
     {82}邓子滨:《刑法学的〈法学研究〉之路》,载陈兴良主编《刑事法评论》(第22卷),中国政法大学出版社2008年版,第25页。
     {83}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第32页。
     {84}关于中国人的老道圆滑之民族品格的论述,参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第172—173页。在金庸小说《侠客行》第三章中,对石破天这个小丐的傻冒劲有经典的描写。小丐石破天由于自小没有与陌生人交往的特殊的幼年成长经历,不懂人情世故,不具有中国人特有的圆滑老道的性格。在与魔头谢烟客的交往中,说出一些让谢烟客好笑又好气的话,这些话若是出自他人之口,谢烟客必定认定为是辱骂、讽刺他的话,想都不想,举掌将他劈死。
     {85}陈兴良教授对该论断的简评是过于愤慨、偏激、悲观(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,序第6页)。陈兴良教授的这一简评实则是龙岛主对石破天破解了武功秘奥后的教诲小兄弟,适才石室中的事情,你千万不可向旁人说起。就算是你最亲近之人,也不能让他得知你已解石壁上的武功秘奥,否则你一生之中将有无穷祸患,无穷烦恼。常言道:慢藏诲盗,你身负绝世神功,若是有人得悉,武林中不免有人因羡生妒,因羡生恨,或求你传授指点,或迫你吐露秘密,倘若所求不遂,就会千方百计加害于你。你武功虽高,但忠厚老实,实是防不胜防。因此这件事说什么也不能泄露了。”
    {86}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第222页。
     {87}参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第107—108页。
     {88}关于实质解释的辩证法理论、游击理论品质的描述与批判,参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第44—45页。
     {89}参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第14、312页。
     {90}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第21、78—79页。
     {91}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第159—160页。
     {92}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,前言第3页。
     {93}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第160、222页。
     {94}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第43页。
     {95}笔者其实与邓子滨博士只是在酒桌上曾经有一面之缘,若再次偶遇,说不定彼此难以认出。
     {96}关于法律不需要解释的形式法治是否在西方历史上真正实践过,尚可讨论。笔者愿意在此提供一段不知道算不算成功实践的一个历史瞬间。《国法大全》颁布后,罗马的查士丁尼皇帝立即禁止再行参阅其他任何法学家的著作,只能参考《国法大全》,也禁止对《国法大全》进行任何评注。从这个角度来看,《国法大全》似乎确立了禁止对该法律进行解释的原则(〔美〕梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第7页)。但这个历史瞬间需要注意两个事实:(1)《国法大典》事实上并没有禁止一切法律解释,皇帝在《国法大全》的编撰中本身就收录了他认为权威的法学家对法律的解释;(2)皇帝的这个命令本身收效甚微,即使是在查士丁尼当政期,该命令就遭到蔑视。因此,学者们实际上一直在对该法典进行解释(〔美〕梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第7—8页)。“在西方,查士丁尼的罗马法被视为一种理想法,是理性的文字体现,即书面理想,他的原则应该支配任何地方的所有法”,但是该“罗马法也只有通过立法或者法学家解释而明确地融入实在法之中,罗马法的规则和概念才能成为西方帝国的实在法”(〔美〕伯尔曼:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第249页)。即使罗马法是一个已经完成了的,不可改变的东西,但却可以对其进行重新解释。应当说,即使法学者为了使法律具有一定的灵活性,也对国法大全进行着解释,虽然这种解释基本上还是受到立法至上观念的制约,“罗马法的解释家们谨慎地解释法律以适应变化”(〔德〕魏德士:《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第18页)。
     {97}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第154页。
     {98}参见张明楷:《刑法解释的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第121页。
     {99}显然,“爸爸”与“父亲”虽然指向同一对象,但其感情色彩却有增减,有差异。
     {100}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第88页。
     {101}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第109页。
     {102}转引自肖纪美:《梳理人、事、物的纠纷——问题分析方法》,暨南大学出版社、清华大学出版社2000年版,第38页。
     {103}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第179页。
     {104}实质解释论者有关不当的形式解释的诸多举例,参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第90—132页。
     {105}“不济”是对维护罪刑法定原则而言,不是指的某概念的解释力大小。形式解释论者反对社会危害性概念的一个基本理由就是社会危害性的解释力实在是太强大了,可以任意地实质解释,从而以实质来破坏形式(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第99页)。
     {106}一个典型的例证就是陈兴良教授在《法学研究》2000年第1期上发表令刑法学界一愕的檄文《社会危害性理论——一个反思性检讨》,主张将社会危害性概念逐出规范刑法学,用法益侵害这个实体性、规范性概念代替社会危害性概念,张明楷则在同一期上发表文章,同样也是主张法益侵害,但主张不以驱逐社会危害性概念为前提。
     {107}方鹏:《纠缠于法益与社会危害性之间》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第10卷),中国政法大学出版社2002年版,第150页。
     {108}单位实施的盗窃,依照罪刑法定原则,虽然不能按单位犯罪来处理,但单位中的决策者或其他直接责任人员则构成自然人的盗窃罪共犯,其行为完全符合自然人为主体的盗窃罪的犯罪构成,完全可以对这些自然人以盗窃罪论处,并不违反罪刑法定原则。
     {109}张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,序说第2页。
     {110}苏格拉底对神庙上的“认识你自己”的解释是“认识你自己的无知”(〔英〕罗素:《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,商务印书馆2003年版,第121页)。笔者对此解甚为赞同。
     {111}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,前言第5页。
出处:《刑事法评论》
 
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