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受贿罪之为他人谋取利益要件研究
刘月
上传时间:2017/9/27
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  一、为他人谋取利益概述
  根据《刑法》385条规定,受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收取他人财物为他人谋取利益的行为。从这一规定来看,构成受贿罪有如下几个要素:(1)国家工作人员。受贿罪是刑法理论上典型的身份犯,行为人的主体身份是构成受贿罪所必备的。(2)利用职务上的便利。它表明受贿罪是职务犯罪,这是由行为主体的特定身份而产生的前提,清正廉洁是对国家工作人员职务行为的基本要求,贿赂与权力的对价关系反映的就是受贿与职务行为相关,侵害了国家工作人员职务活动的廉洁性这一犯罪客体。(3)索取他人财物。这是受贿行为之一,只要符合这一行为即可构成受贿罪。(4)收受财物为他人谋取利益,这是与索贿并列的另一种受贿行为。与索贿不同的是,收受他人财物要构成受贿罪,多了一个必备要件:为他人谋取利益。本文所要讨论的就是受贿罪的为他人谋取利益这一要件。
  (一)为他人谋取利益的含义
  所谓为他人谋取利益,是指受贿人为行贿人谋取某种非法利益或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件。{1}单纯从语法的角度来看,理解为他人谋取利益可能并不难,但是从刑法学的角度对其进行解读可能并非易事,而这恰恰对于正确定罪量刑及完善受贿犯罪理论有着重要意义{2}受益主体、利益内容以及实现方式与程度不同,直接与受贿罪造成的社会危害性大小相关。
  1.所谓“他人”
  这里的他人,是为他人谋取利益的受益人。所谓他人,既可能是请托人自己,也完全可能是请托人所指示或暗示的最终受益的第三人。刑法规定受贿罪所禁止的是国家工作人员的职务行为与财物的交换,也就是说只要能够认定职务行为与收受财物之间具有对价关系,便能说明国家工作人员收受该财物的行为侵害了职务行为的廉洁性。因此,请托人或交付财物的人与获得或可能获得利益的人是否为同一人,便不是重要的问题。换言之,即使请托人或交付财物的人与获得或可能获得利益的人不是同一人,也完全可以认定该财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系,这并不影响受贿罪权钱交易的本质,也不影响受贿罪的构成。例如,张三完全可能为了李四的利益而去请托国家工作人员王五,故国家工作人员王五也完全可能收受张三的交付的财物而去为李四谋取利益,财物与职务行为的对价很明显,构成受贿罪没有什么疑问。为他人谋取利益中的他人,也不限于自然人,完全可能是单位。根据刑法的规定,国家工作人员收受单位的财物时,仍然成立受贿罪。因此,国家工作人员完全可能因为收受财物而为单位谋取利益。
  2.关于“谋取”
  《辞海》中,“谋”解释为“计议”、“图谋”。谋取是一个动词,表述的是一种行为的方式,以下是按不同标准将其划分的不同类别:
  从行为方式来看,谋取可分为以作为的方式的谋取和以不作为的方式的谋取。以作为方式谋取是指行为人积极地行为去实施法律所禁止的为请托人谋取利益,单纯就该种行为而言,它本身可能表现为渎职罪中的各种滥用职权的行为。如滥用职权为不符合条件的请托人发放营业执照等。以不作为方式的谋取是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,由于收受了请托人的贿赂而消极地不去履行这种义务而达到为请托人谋取利益的目的,即当为而不为。这种不作为的谋取利益的方式与前种行为相比,不易被发现,并且人们还常常忽视其危害性,更值得关注。
  从谋取利益的阶段看,可分为尚未谋取、正在谋取、已经谋取三种情形。对行为人收受贿赂而言,尚未谋取应当理解为行为人意图谋取、许诺或默认会谋取;正在谋取指行为人为请托人谋取利益已经不再是内心的意图或者口头表示,而是已经转为实际行为,已经着手开始实施了,只是尚未实现而已;已经谋取则是指行为人通过自己各种手段,将为请托人谋取利益这一目的付诸实现了,满足了请托人的要求。
  从谋取与收受贿赂的主体是否一致来看,可分为本人直接谋取和利用他人谋取两种。在这种分类下,将会涉及法律的适用问题。对于前者而言,一般属于典型的收受贿赂的情形,因而可直接适用《刑法》385条;对于后者而言,一般属于斡旋受贿因此应适用《刑法》388条。值得注意的是,要证明后者成立受贿罪不但要注意到其中的索贿型受贿罪的成立必须具备为他人谋取利益,而且更应该注意到其谋取的利益只能是不正当利益,否则构不成斡旋型的受贿罪。
  3.何为“利益”
  利益的语义是“好处”。以下根据谋取利益的性质、谋取利益的内容和谋取利益的时间,来分别界定。
  从所谋利益的性质来看,为他人谋取的“利益”可分为正当利益和不正当利益。国家工作人员通过正当职务行为,为他人谋取的利益,大抵都是正当利益。但是,如果这正当利益的获得是由于非法收受请托人财物后为他人谋取之结果,则直接侵害了国家工作人员职务活动的廉洁性。这就是为什么谋取正当利益也构成受贿罪的原因,因为这同样体现了权钱交易的本质。对于不正当利益,概括起来主要有四种观点{3}:第一种观点把不正当利益界定为非法利益;第二种观点把不正当利益界定为非法利益或其他不应当得到的利益;第三种观点把不正当利益作广义的解释,不仅指非法利益,而且指采取不正当的手段获得的利益,包括不确定的合法利益;第四种观点认为对不正当利益应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上要求加以界定。笔者认同第四种观点,主张对不正当利益应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务加以界定。如果国家工作人员违背职务或者不当地履行职务,以为相对人谋取不正当利益为目的而收受财物时,不仅侵害了职务行为的廉洁性,还侵害了职务行为的公平性与公正性,理当以犯罪论处。1993年最高人民法院和最高人民检察院联合下发了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,将“谋取不正当利益”界定为:“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。”
  从所谋利益的内容来看,为他人谋取的“利益”可分为物质性利益和非物质性利益,也称为财产性利益与非财产性利益。物质性利益是指国家工作人员为行贿人谋取的利益是财物或者是其他可用货币计算其价值的利益。如国家税务执法部门人员对行贿人的偷税行为不予查处,使其非法获得金钱上的利益;后者是指该利益无法直接用货币计算其价值的情形,如安排为行贿人安排工作岗位、进行职务升迁、授予荣誉称号等。
  从谋利发生的时间来看,为他人谋取的“利益”可分为事后利益和事前利益。这里的“事”是指收受贿赂一事。事后利益是典型的受贿罪的谋利产生时间,即行为人先收受行贿人财物,后为其谋取利益。事前利益是指行为人先为相对人谋取利益而后收受财物,谋利发生在受财之前。这种事前利益的发生,对应的是事后受财行为,这里的“事”,不是指收受贿赂一事,而是指“为他人谋取利益”一事,所以指的也是先谋利后受财的行为。它可以分为事前约定的事后受财行为和没有事前约定是事后受财行为。在刑法学界和司法界有关没有事先约定的事后受财行为之定性争议颇多,后文将有所涉及。
  (二)为他人谋取利益的立法沿革
  在我国刑事立法中,为他人谋取利益作为受贿罪构成的必备要件有一个发展的过程。在此,本文加以简要地描述:
  共和国成立之初,政务院于1952年初颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。该条例总结了革命根据地时期的立法,以叙明罪状的方式规定一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员,凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物,强索他人财物,收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为,均为贪污罪。”当时,索取或者收受贿赂的行为均按贪污罪论处,而无受贿罪之罪名。那时法律规定的受贿行为包含在贪污罪的构成要件中,没有形成一个独立的罪名,亦未将为他人谋取利益作为其犯罪构成的必备要件。
  1979年我国颁布的第一部《刑法》将受贿罪从贪污罪中分立出来,将其作为一种独立的渎职犯罪予以专条规定。该法第185条规定国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或拘役,赃款、赃物没收,公款、公物追还。”但是,该条并未将索贿单独规定为受贿罪的一种客观表现形式,也未将为他人谋取利益规定为受贿罪的必备要件。
  1982年3月,随着国家对外开放和经济体制改革政策的逐步施行,受贿犯罪现象日益猖獗,许多受贿犯罪分子甚至明目张胆地索取贿赂。根据这一形势,全国人民代表大会常务委员会通过《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》将当时《刑法》185条规定的受贿罪修改为:“国家工作人员索取、收受贿赂的,比照刑法第一百五十五条贪污罪论处;情节特别严重的,处无期徒刑或死刑。”这一规定,明确将索贿规定为受贿罪客观方面的表现形式之一,为他人谋取利益也不是受贿罪的必备要件。
  1985年最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答(试行)》指出受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,而索取或者非法收受他人财物的行为。”在此,司法解释首次把为他人谋取利益作为受贿罪构成的要件之一,从该规定的表述中可得知那时索贿和非法收受他人财物的行为一样,都必须以为他人谋取利益为要件。
  1988年全国人大常委会的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,把受贿罪的罪状进一步具体化,对受贿罪的构成要件又做了修改,规定“国家工作人员或其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的是受贿罪。”这里,为他人谋取利益只是非法收受财物的构成受贿罪的必备要件。
  1989年“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定:“认定受贿的行为应当掌握:(1)索取他人财物的,不论是否为他人谋取利益,可构成受贿罪。(2)非法收受他人财物,同时具备为他人谋取利益的,才构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。”以上司法解释进一步明确了以下几点:一是为他人谋取利益是非法收受他人财物构成受贿罪的必要要件,索贿不以为他人谋取利益为要件;二是为他人谋取利益中的利益,既包括正当利益也包括不正当利益;既包括谋取的利益已实现,也包括谋取的利益没有实现。在此,谋取的利益已经实现当然是容易理解的,但谋取的利益没有实现的情形该如何理解?司法解释没有明确。从文字上分析,谋取的利益没有实现不影响受贿罪的成立,即代表了这种谋利没有实现的情况其实已经具备了或者说符合了为他人谋取利益这一要件,所以我们应当理解为其至少实施了为他人谋取利益的行为。因此,根据这一司法解释推定,为他人谋取利益似乎是被定位为一种客观行为。
  1997年修订后的《刑法》385条作了同样的规定国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的是受贿罪。”因此,为他人谋取利益仍为非法收受财物构成受贿罪的必备要件。
  2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就为他人谋取利益的认定问题,第一次作出较为明确的规定为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受他人财物的,视为承诺为他人谋取利益。”这里也将为他人谋取利益表述为客观行为,并进一步明确了这一行为可以分为承诺、实施和实现三个阶段。但是我们注意到,司法解释将明知他人有具体请托事项而收受他人财物的,视为承诺为他人谋取利益,应当认定为受贿罪。这里的明知已经不是客观要件了,将明知这种情形也理解为具备了为他人谋取利益的要件,明显将为他人谋取利益在理解为客观行为上作了一种扩大的解释,已经包含主观要件的因素在内了。由此可见,在司法实践中,对于为他人谋取利益的理解存在着从客观要件向主观要件转变的迹象。{4}
  纵观我国受贿罪的立法史,为他人谋取利益最早出现于1985年“两高”关于经济案件的一个司法解释中,1988年全国人大常委会的补充规定进一步明确了为他人谋取利益是非法收受贿赂的必备要件,1997年《刑法》沿用了这一规定。据此,为他人谋取利益成为收受财物构成的受贿罪的一个必备要件。但是,为他人谋取利益究竟是一种什么性质的要件,在受贿罪构成体系中处于何种地位,仍然是一个需要加以界定的问题。
  (三)为他人谋取利益的各国刑法比较
  在国外的刑事立法中,受贿罪的构成要件不尽一致,惩罚范围大小不一,但形式上很少规定以为他人谋取利益作为受贿罪的条件。大多数国家规定,只要收受了与职务有关的贿赂,就构成受贿罪。本文以日本、美国和《联合国反腐败公约》中有关受贿罪为他人谋取利益的规定加以比较。
  1.日本
  在《日本刑法典》的规定中,受贿罪的刑事法网是相当严密的,规定了单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、向第三人提供贿赂罪、加重受贿罪、事后受贿罪和斡旋受贿罪共7种具有这种主从关系的受贿罪,并且根据其犯罪性质和危害程度规定了轻重不等的法定刑。单纯受贿罪不以为他人谋取利益为要件,是指公务员或者仲裁人有关其职务收受、要求或者约定贿赂的行为。{5}由此可见,单纯受贿罪的构成只要求公务员或者仲裁员基于职务,收受、索要或者约定贿赂,并不要求是否为他人谋取了利益。在日本,没有具体请托事项的财物给予或者赠与,也就是我们通常说的“感情投资”行为,只要与职务行为相关,就构成单纯受贿罪。受托受贿罪是指公务员或者仲裁人有关其职务收受、要求或者约定贿赂的情况下,接受请托的,构成该罪,其构成要件比单纯受贿罪多了“接受请托的”这一项,属于单纯受贿罪的加重类型,其理由在于,在接受请托的场合,贿赂与职务行为的对价关系更为明确。这里的请托是指“期望公务员就其职务实施一定的行为”{6}。我国有学者将日本刑法中的“接受请托”与我国刑法中的为他人谋取利益这两个要件进行了比较,认为将为他人谋取利益理解为承诺为他人谋取利益的行为的“承诺说”与日本刑法中的“接受请托”的含义相差无几,可以说该罪与我国受贿罪在构成要件上相当。公务员或者仲裁人就其职务上实施不当行为或者不实施适当行为,而收受、要求或约定贿赂的,构成加重受贿罪。该罪亦称为枉法受贿罪,对公务员或仲裁员以作为贿赂的对价而实施的不正当职务行为予以加重处罚。我们可以发现,从单纯受贿罪到受托受贿罪再到加重贿赂罪,形成了从低阶犯罪高阶犯罪的等级跨越:公务员或仲裁人只要收受与职务相关的财物就构成低阶的单纯受贿犯罪;如果能够证明是接受请托而受贿的就构成高阶受托受贿罪;如若还能证明行为人作为贿赂的对价而实施了不正当的职务行为时,构成加重受贿罪,予以加重处罚。
  我国刑法中关于受贿罪的规定没有形成一个完备的体系,只有受贿罪之罪名,除索贿以外,收受财物构成的受贿罪以为他人谋取利益为要件,因而对那些不具有为他人谋取利益意图的收受财物行为不能认定为受贿罪。为此,我国刑法学界提出了两种解决方案:一是取消受贿罪的为他人谋取利益要件。二是在受贿罪之外再设置一个不以为他人谋取利益为要件的单纯受贿罪,或者将为他人谋取利益作为受贿罪的加重处罚的事由。这样,就可以填补受贿罪的法律漏洞。.但是,在刑法没有修改以前,这种立法的疏漏能否通过法律解释将其修改补充,使得一些没有具体请托事项的,不具备为他人谋取利益这一要件的“感情投资”行为入罪呢?笔者认为这有悖于罪刑法定原则。
  2.美国
  在美国刑法中,贿赂罪是指为了非法影响公务活动付给报酬或者非法收受报酬的行为。在具体的法律规定上,联邦和各州有所不同。
  美国联邦贿赂法规定的贿赂犯罪包括贿赂罪(行贿罪和受贿罪)和不法馈赠罪(馈赠罪与接受馈赠罪)。其中的受贿罪规定在该法的第201条(b)(2)项中,是指公务人员直接或者间接地为自己、他人或单位请求、要求、恳求、强求、追求、收受或同意接受任何有价物,并以影响公职行为为回报时,成立受贿罪。{7}根据该法第201条(c)(1)(B)项的规定,接受馈赠罪是指公务人员、前公务人员或被选任而具有公职身份的人员,在为公务行为或将为公务行为时,除非法律有明文规定其属于行使职务之情况外,为自己或他人请求、要求、收受或同意收受任何有价物。{8}在新泽西州刑法中也规定了公务人员受赠罪:公务人员因涉及影响公务直接或间接要求,接受或者同意接受法律不许可的利益的,构成三级罪。{9}通过两罪的比较可以看出,主观要件上的差异是二者最大的区别。受贿罪行贿方确有以贿赂影响公务员实行职务行为的意图,即以有价物作为交换去“影响”公务员将来某特定的公务行为;而接受馈赠罪只是为公务行为或将为公务行为时,接受赠与有价物,无需具有影响特定公务行为的意图。也有学者将其划分为重型贿赂罪和轻型贿赂罪,认为二者的主要区别在于是否有“影响职务行为或职务行为被影响”为内容的“腐败意图”存在。{10}轻型贿赂罪与重型贿赂罪不同,不需要证明有腐败意图的存在,只需要证明以职务行为为内容的单纯犯罪意图的存在,也就是说,只需要证明行贿人虽然没有影响犯罪的意图但是却明知或有意地向公务员赠送、提供或约定提供任何有价之物;公务员虽然没有使其职务受到影响的意图,却明知或有意地要求或接受或同意接收任何之有价之物则可。但是,在1999年United State v. Sun-Diamond Growers {11}一案中,联邦最高法院的判决却发出了不同的声音,认为要成立不法馈赠罪,必须证明赠与有价物与特定公务行为之间存在直接联系,即基于影响特定的公务行为的意图而给予馈赠,并认为那些仅仅基于公务员身份、地位而给予馈赠,以及为与公务员建立亲善关系以影响今后不特定的公务行为的馈赠都没有达到第201条(c)款中不法馈赠罪中主观意图的要求,因而不成立该罪。{12}这样,联邦法院事实上承认了不法馈赠罪的成立也要有腐败意图,从而引发了前述的不法馈赠罪与贿赂罪之间的区别模糊以及不法馈赠罪是否有独立存在价值的争议,因此,有学者主张废除不法馈赠罪的法条本身,将其作为贿赂罪所包含的轻罪。
  我们可以看出,美国联邦贿赂法对受贿罪的规定也有一个位阶关系,有一个低度的接受馈赠罪和高度的受贿罪,其是否有影响或被影响职务行为的主观意图是区分二者的关键。相关法律要求司法机关必须证明被告有某种犯罪意图,然而,主观意图的证明和区分是一个难点,这在United State v. Sun-Diamond Growers案中得到了充分的体现。同时,美国刑法也未将为他人谋取利益作为受贿罪的必备要件。在美国,如果一个公务人员接受了贿赂,然后又做了行贿方所希望的事情,则构成受贿罪和渎职罪两个罪名。{13}
  3.《联合国反腐败公约》的规定
  《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件。2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议通过决定正式加入《公约》,同年12月14日《公约》在中国正式生效。
  《公约》第15条规定了贿赂本国公职人员罪,其具体内容如下:“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员许诺、提议给予或者实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;(二)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”从该条可以看出,实际上它包括两个罪:第1款规定的是向本国公职人员行贿罪,第2款规定的是本国公职人员受贿罪。根据《公约》规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就足以构成贿赂犯罪。显然《公约》不认为为他人谋取利益是受贿罪的必备要件,而我国贿赂本国公职人员的有关规定多了为他人谋取利益这一要件。这就是说,在具体受贿罪犯罪构成要件上,《公约》的起点比较低,只要索取或收受不正当好处的行为与职务行为相关,则可构成受贿罪,这样的规定在司法实践中显然更加易于认定。有学者认为,为他人谋取利益作为定罪要件的缺陷正在成为权力寻租的突破口,应当予以完善。为他人谋取利益的意图有无及行为实施与否均不影响受贿罪的本质,应该取消“为他人谋取利益”的要件,或者把它作为量刑情节,这不仅符合刑法理论和我国打击受贿罪的需要,也顺应了受贿犯罪立法的国际潮流并与《公约》的相关规定统一,必将有效地发挥刑法打击、预防和控制受贿犯罪的功能。{14}
  二、为他人谋取利益的体系性地位
  根据本文第一部分的分析可见,收受型受贿罪的成立必须具备为他人谋利益的要件,但是为他人谋利益这一要件在受贿罪的构成要件体系中究竟扮演了一个什么样的角色,学界一直争论不休,至今仍无定论。从系统论上讲,系统内部要素的增减、结构的变换必然会引起系统整体性能的变化。反映到刑法理论和司法实践中,无论为他人谋利益在受贿罪中处于何种地位,都将影响到受贿罪的成立、认定标准以及由此涉及到的在刑事诉讼中证明标准的改变等重大问题。因此,对该要件的属性即体系性地位的厘清非常重要。
  (一)理论之争与评析
  1.传统行为说
  也称旧客观要件说,属较早的观点。其实从刑法的条文表述来看,很容易将为他人谋取利益解释为为他人谋取利益的行为,所以在以往一个相当长的时期内,我国刑法学界是将为他人谋取利益作为客观要件加以理解的。这一观点认为,为他人谋取利益是受贿罪的客观方面的构成要件,即应理解为具有为他人谋取利益的具体行为与结果。如果国家工作人员收受他人财物但事实上并没有为他人谋取利益,则不构成受贿罪;同时认为,为他人谋取的利益是否已经实现,不影响受贿罪的成立{15}。显然,传统观点认为,国家工作人员如要构成受贿罪,必须至少实施了为他人谋利益的行为,否则就不构成该罪;而这种行为是否实现,是否实际上使他人取得了利益则不影响其受贿罪的成立。1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》及1989年最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定〉若干问题的解答》即持这种观点。
  传统行为说如今受到了猛烈的抨击,众多学者认为其有明显的瑕疵和不当之处。有学者指出:“如果把为他人谋取利益视为受贿罪的客观表现,那么,受贿罪就具有双重行为:一是非法收受贿赂,二是为他人谋取利益。受贿罪的既遂就应当同时具备这两种行为,缺一不可。但旧客观说又认为,受贿罪应以收受财物为既遂,未收受财物为未遂,而不问是否实行了为他人谋取利益的行为。显然,这与刑法理论是不相吻合的。”{16}还有观点认为,受贿罪的社会危害性产生于收受贿赂,而为他人谋取利益的行为不能决定受贿罪的危害性,特别是当国家工作人员为他人谋取合法利益时。{17}
  2.许诺说
  也称新客观要件说,是现今比较流行的一种观点。该观点认为为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观要件,但对其内容应重新界定。为他人谋取利益应解释为,只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺,即可构成受贿罪,不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果。其理论来源于认为受贿罪的法益是职务行为的不可收买性,国家工作人员在非法收受财物之前或者之后许诺为他人谋取利益,不仅在客观上形成了职务行为与财物相互交换的约定,同时使人们产生以下认识:国家工作人员的职务行为是可以收买的,只要给予财物,就可以使其为自己谋取利益,这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯。{18}
  该说在旧客观要件说的基础上向前迈进了一步,明确采取了承诺说,使自己的主张努力符合最高人民法院的解释和司法实践,从而使客观要件论的理论生命得以继续延续。遗憾的是,该说同样存在着重大的缺陷。只是与旧客观要件说相比,这些缺陷显得更为隐蔽。笔者在前一部分提到过,按照最高人民法院2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》),“为他人谋取利益”可分为三个阶段:承诺、实施、实现。对实施阶段无需论述,因为其自身就属于行为;对于实现阶段来说,则已在行动的基础上前进了一大步,因而亦无需论证,问题就出在承诺上,按新客观要件说,承诺也是一种行为。当真如此吗?在《纪要》中,将承诺分成了两类:一是国家工作人员在收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为其谋利益的;另一类是国家工作人员明知他人有具体请托事项而收受他人财物的,视为承诺。学界一般将前者称为明示的承诺,将后者称为默示的承诺。据此,我们完全可以看出,此种承诺只是一种意思表示而已,它仅是一种意思的流露,还远未发展到真正的行为阶段。对于默示的承诺,甚至还不能直接认定为一种意思表示,而只是解释者根据当时的客观情况所作的一种推论而已,因此,更谈不上是刑法意义上的行为了。明示的承诺同样也不属于刑法意义上的行为,因为仅凭行为人单纯的承诺,是无论如何也完不成请托人的请托事项的。承诺要转化为刑法意义上的行为必须通过作为或者不作为的方式来实现,其中还有很长的一段路要走。因此承诺与行为的界限还是较为分明的。无怪乎有学者针对“承诺说”指出:这样一来,许诺的意思表示虽然在名义上属于客观范畴,实际上与行为人为他人谋取利益的主观方面只有一步之遥了,彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外,已经没有什么实质性区别。{19}
  3.主观说
  该说不像通行观点所说的为他人谋取利益是受贿罪的客观要件,而主张是主观要件。如陈兴良教授指出,应当将刑法规定的为他人谋取利益理解为“意图为他人谋取利益”,这里的意图,对于收受财物的行为来说,是一种超过的主观要素或者超越的内心倾向,由此构成的犯罪,在大陆法系刑法理论上称为目的犯或者意图犯。{20}这种观点认为,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴,它只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或者答应。笔者赞成主观要件说,后文将有详细阐述。
  4.双重要件说
  该说将为他人谋取利益既界定为受贿罪的主观构成要件,又是受贿罪的客观构成要件。其通常表述为,为他人谋取利益是受贿罪主观、客观共同具备的要件的有机统一。{21}这种观点,看似全面,实则没有意义。将构成要件划分为主观要件和客观要件,本来也是具有相对性的。诸要件本是相互联系的一个整体,任何犯罪的客观要件都是一定主观犯意的外化,任何犯罪的主观要件都是一定客观行为的内在表现。为了分析的方便,理论上将构成要件划分为主观和客观要件。分类之后,各种要件的归类就是相互排斥的,不可能既是主观要件又是客观要件。
  (二)为他人谋取利益之主观说的论证
  1.观点驳斥
  新旧客观要件说和主客观要件相统一说的拥护者不赞同为他人谋取利益属于受贿罪中的主观要件,其质疑的重要理由如下:第一,从刑法的表述来看,还不能直接断定为他人谋取利益是主观要件。仅根据“为”来确定受贿罪中的为他人谋取利益是主观要件还是存在疑问的。{22}第二,根据主观要件说,只有当国家工作人员主观上确实有为他人谋取利益的意图时,才构成受贿罪;如果只是虚假表示为他人谋取利益,而实际上并没有这种意图时,则并不构成受贿罪,这显然缩小了受贿罪的范围。{23}第三,行为人主观意思范畴的东西,由于它本身并不是一个独立的存在,对它的证明只能通过行为这一客观要件来进行,当没有谋利的具体行为时,则无法证明。{24}
  以上观点都是不能令人信服的。对于观点一,主张为他人谋取利益是主观要件并不是仅仅根据“为”来确定的,刑法分则有许多“为……”的规定,其也不会简单的等同于“为了……”。“为……”式的罪状描述,由于没有明确地规定相应的特定目的,从而自然有别于法定的目的犯,但是在这样的犯罪中,从罪状的表述上仍然可以直接读出立法者所要求的特别的主观要素。这样的主观要素,实际上也就是犯罪的相应的目的。{25}受贿罪中的为他人谋取利益是行贿人与受贿人之间财物与权力互相交换达成的一种默契,只是受贿人的一种心理状态。同时,根据司法解释,明知他人有具体请托事项而收受他人财物的,应当认定为受贿。在此,“明知”已经不是客观要件而是主观要件了。所以,在司法实践中,对于为他人谋取利益的理解已经倾向于认为其属于主观要件了。至于观点二,它实际上是对为他人谋取利益作为主观要件的误读。依照主观要件说的观点,虚假承诺同样也可以构成受贿罪。虚假承诺类似民法中的虚假表示,行为人在进行意思表示时,根本就没有受约束的意图,即行为人故意使意思表示与其内心意志不符。观点二所指的虚假承诺就是指受贿方主观上有受财故意,但没有为其谋利的意图,但是通过虚假承诺,使行贿方误以为其有为自己谋利的意图。观点二认为这种情况下根据主观要件说是不能成立受贿罪的。其实不然,虽然这一为他人谋取利益的故意可能是受贿人的虚假承诺,但是这一虚假承诺通过了意思表示,作出了谋利的承诺,尽管是假的,但让行贿人信以为真,以为受贿人会为自己谋取利益,则已经构成了权钱交易,满足收受贿赂的故意和为他人谋取利益的意图,亦或解释为受贿人明知其收受贿赂,并虚假表示的行为会侵害职务行为的廉洁性或者不可收买性而仍然希望或者放任之。虽然这一为他人谋取利益的故意可能是受贿人的虚假承诺,但是这一虚假承诺通过了意思表示,使得行贿人以为其真的有谋利承诺,则应视为其有“为他人谋取利益”的意图,同样会构成受贿罪。因此,只要行为人意识到自己确实在以为他人谋利益的承诺换取他人的钱财即可,而真实与虚假则可在所不问。对于观点三,则混淆了“是什么”与“如何论证”的区别,认为只有外化为客观行为才可证明,若没有外化则使得如何证明变得无法进行,从而得出主观意图不存在的错误结论。不可否认,认定行为人是否具有某种主观意图,只能根据客观事实,其中包括行为人的具体活动。但是,并非任何表现行为人意图的行为都可以视为犯罪构成的客观方面。比如行为人向其他人流露出欲收受某人贿赂的意图,虽尚未付诸实施,一样可以认定行为人的主观目的,但这种犯意的流露本身并非受贿罪的客观要件。
  2.主观要件理论分析——受贿罪是一种非典型的目的犯
  笔者赞同为他人谋取利益是属于受贿罪的主观要件的观点,将其理解为受贿罪的故意以外的罪责要素。
  2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定为他人谋取利益应理解为包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,认为只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。这里的明知,显然是主观要素。受贿罪的实质是权钱交易。作为行贿人来讲,固然是想通过贿赂受贿人,期待受贿人以一定的客观行为实际为其谋取利益并最终实现这种利益;而作为受贿人而言,只要主观上认识到行贿人所给予的财物,是为某种利益支付的或者预支的报酬,并且主观上也有为他人谋取利益的意图,也就成立了为他人谋取利益要件。这些都是受贿人主观心理活动,客观上有无为他人谋取利益或者说所谋利益实现与否,对受贿罪的成立没有影响。在刑法理论上,一般认为为他人谋取利益具有以下几种情况:(1)意图为他人谋取利益,尚未实际进行;(2)正为他人谋取利益未获得成功;(3)已为他人谋取了部分利益,还未完全实现;(4)为他人谋取利益,全部满足了要求。{26}从法益的侵害角度而言,只要收受了他人财物,并且意图为他人谋取利益的时候,本罪保护的法益——国家工作人员职务的廉洁性或者不可收买性就已经受到了完整的侵犯,就应该属于本罪的既遂。因此,为他人谋取利益应理解为意图为他人谋取利益,承诺、实施和实现这三阶段都是这一意图的客观表现。我们不能因为为他人谋取利益的三阶段都是客观行为,就认为为他人谋取利益是受贿罪构成的客观方面,任何主观上的要件都会有一定的客观行为作为表现。例如我国《刑法》193条规定的贷款诈骗罪,根据《刑法》的规定,贷款诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。因此,贷款诈骗罪是法定的目的犯,构成该罪除了需要具有贷款诈骗的故意,贷款诈骗的行为以外,还需要证明其主观上有非法占有的目的。2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:贷款诈骗罪的非法占有目的是指具有下列情形之一的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿资产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的。《纪要》规定的这七种情形,是推定行为人非法占有目的的基础事实。{27}以上这七种情形,是非法占有目的这一主观意图的客观表现,有这七种行为表现,则能证明行为人有非法占有的目的。所以说,构成受贿罪,只要行为人主观上具有为他人谋取利益的意图即可。这里的意图,对于收受财物的行为来说,是一种超过主观要素或者超越的内心倾向,由此构成的犯罪,在大陆法系刑法理论上成为目的犯或者意图犯。{28}
  受贿罪是目的犯,是非典型的法定目的犯,也称为缩短的二行为犯。在我国现行刑法中,刑法分则中的相应本条明确规定了一部分犯罪需要的特定目的,这就是法定的目的犯。其在我国刑法分则对于犯罪罪状的构造中,明确规定“以……为目的”,这种犯罪亦可以称之为典型的目的犯。例如《刑法》240条拐卖妇女、儿童罪(以出卖为目的)、第217条侵犯著作权罪(以营利为目的)、第193条贷款诈骗罪(以非法占有为目的)等等。而在法定的目的犯中,还有一种非典型的情况。即我国刑法分则没有明确地将相应目的规定为罪状表述的一部分,但却有类似的规定,比如“意图”、一些法条中的“为……”,它们可以理解为各罪的不同于故意的主观要素。包含为他人谋取利益要件的受贿罪就是非典型的法定目的犯的适例。这表明,构成受贿罪除自身必须具有的主观故意以外,还必须具有主观故意以外的主观心理状态,即意图为他人谋取利益。《刑法》243条的诬告陷害罪,也属于非典型的法定目的犯,“意图使他人受到刑事追究”则是属于超过的主观要素的内心倾向,也就是诬告罪的犯罪目的,是构成该罪的必备要件。从我国刑法有关目的犯的规定来看,我国刑法在目的犯的立法上形式多样,但其实也表明立法者的相应规定是比较混乱的,在整体上也不够协调,这给我们理解目的犯带来了不少未必必要的争论,并且对于各罪的认定来说,不同理解的分歧也可能带来麻烦。受贿罪的为他人谋取利益要件之争就是活生生的例子。所以,有学者主张需要将非典型的法定目的犯予以表述上的典型化,而且认为这种典型化的表述方式不应该是“以……为目的”,而应该是“意图……”,这样“为他人谋取利益”改为“意图为他人谋取利益”。{29}笔者认为,这种应然角度上思考的建议可行,法律如果能这样清晰明确的规定,就可以减少不必要的争论了。
  在大陆法系刑法理论中,一般从目的与实行行为的关系的角度,将目的犯分为两种:一是断绝的结果犯,即行为人实施了实行行为就可以实现的目的,比如盗窃罪,只要将盗取公私财物的行为实行终了,就能实现其非法占有的目的。二是缩短的二行为犯,或者称其为缩短的行为犯{30},是指行为人实施实行行为以后,不能达到目的,还需要行为人或通过第三者实施其他行为才能实现其目的。有学者将其概括为:“缩短的二行为犯实际上是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或者单行为犯。”{31}也就是说,只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(缩短的二行为犯的实行行为),就属于犯罪既遂,不要求行为人实施第二个行为;而如果行为人不以实施第二个行为为目的,即使客观上实施了第一个行为,也不成立该犯罪。显然,受贿罪是缩短的二行为犯。这里的二行为,一是指收受他人贿赂的行为,二是指为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益并不能通过收受贿赂行为本身来实现,而有赖于将这一意图付诸实施,但为他人谋取利益的行为并不是受贿罪的构成要件行为,因而称之为缩短的二行为犯。只要行为人出于为他人谋取利益的目的而实施了收受他人贿赂的行为,就以犯罪既遂论处,不要求行为人具体实施为他人谋取利益的行为;而如果行为人没有为他人谋取利益的目的,即使客观上实施了收受贿赂的行为,也不成立受贿罪。
  (三)为他人谋取利益之关系论
  1.为他人谋取利益与受贿故意的关系
  刑法分则在某些犯罪的规定中涉及罪责要素,对于该罪的成立具有重要意义,主要有两种情形:一是明知。如《刑法》191条的洗钱罪规定,行为人只有“明知”是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的才构成洗钱罪。这里的明知就是分则中的罪责要素,其与总则中的故意关系如何,是注意规定还是特殊规定,在刑法理论上是存在争议的。二是目的。目的犯之目的(或者意图犯之意图)属于犯罪的主观要素,这是毫无疑问的。但它与刑法总则中的犯罪故意之间存在何种关系以及在犯罪构成体系中处于何种地位是值得研究的。我们这里就是要探讨受贿罪中的目的要件:为他人谋取利益与刑法总则中主观故意之间是一种什么样的关系?
  从犯罪构成理论分析,目的犯之目的与总则中规定的犯罪故意不同,是故意之外的主观要素。根据刑法总则的规定,故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。从中我们可以看出,犯罪故意与犯罪结果具有密切联系,它是行为人主观预期的结果,这种主观预期客观化就转化为一定的犯罪结果。例如,故意伤害的故意是非法伤害他人的身体,这一主观故意的实现就是他人的身体被非法伤害,也即发生了伤害结果,而这一结果正是行为人希望其发生的。目的犯之目的,是与主观故意相并列的另一种主观心理要素,它与本罪的犯罪结果并无必然联系。在受贿罪中,主观故意即明知是利用职务上的便利索取财物或收受财物为他人谋取利益的行为而有意实施的主观心理状态。在收受贿赂中,为他人谋取利益这一要素,则不包含在行为人接受贿赂的主观故意之中,而是与之并存独立存在,成为超越主观故意的一种意图或是内心的倾向。因此,受贿罪的罪责形式是:对于索贿即明知是利用职务上的便利索取财物的行为而有意为之的主观心理状态;收受贿赂除了要具备明知是利用职务上的便利收受财物为他人谋取利益的行为而有意实施的主观心理状态,行为人还需要具备为他人谋取利益的意图,只有两种主观要素同时具备才能够成其完整的罪责形式。
  2.为他人谋取利益与受贿行为的关系
  为他人谋取利益作为目的犯之目的(意图)与受贿行为的关系,也是一个值得研究的问题。我国刑法坚持主观与客观相统一的定罪原则。这里的主观是指主观罪过,而客观是指客观行为。犯罪是一个整体,刑法理论建构上将其一分为—,区分为主观要件与客观要件,两者关系密不可分。因为犯罪的客观行为是受主观罪过支配的,并且主观心理要素与客观行为要素是存在对应关系的。例如伤害行为与伤害故意,不仅在时间上具有同在性,而且在内容上具有同一性。对于目的犯,主观故意对应客观行为(即构成要件行为),目的(意图)作为超过的主观要素对应进一步的行为(实施构成要件行为以后,为了达到目的或意图,行为人或通过第三者又实施的进一步的行为)。所以说,目的犯之目的(意图)与客观行为是不存在对应关系的,若要实现这一目的尚需进一步实施一定的行为,但是由于这进一步实行的行为并非本罪的构成要件行为,行为人只要主观上具备了目的犯的目的或意图即可,并非一定要将这一目的或意图付诸实施。
  在受贿罪中,利用职务上的便利收受他人财物是本罪的构成要件行为,与其对应的主观罪过是明知是利用职务上的便利索取财物或收受财物为他人谋取利益的行为而有意实施的主观心理状态;而与为他人谋取利益之意图这一超过的主观要素相对应的是进一步的谋利实现行为。这一行为并非受贿罪的构成要件行为,行为人只要主观上具有为他人谋取利益的意图就够了。所以说,只要行为人客观上有非法收受他人财物的行为、主观上具备收受他人财物的故意和为他人谋取利益的意图,即构成受贿罪,而为他人谋取利益这一意图是否付诸实施对定罪而言并不是必要的。如若行为人在收受他人财物构成的情况下,实施了谋利行为,其谋利行为又构成了其他犯罪该如何定罪呢?例如,司法工作人员收受财物之后贪赃枉法的,其收受财物行为构成受贿罪,其谋利行为构成徇私枉法罪,两者之间由于共同的主观要件为他人谋取利益而存在牵连关系,属于牵连犯。对于这种牵连犯,刑法明文规定按照处罚较重的规定定罪处罚。
  三、为他人谋取利益的认定
  一般来说,行为人有意识地实施某种行为都要经过三个阶段:主观谋划阶段、客观实行阶段、客观结果实现阶段。认定后两者并不困难,因为其已经分别外化为行为和结果,具体表现为客观实在的状态,人们可以从不同的方面感触和认知。但是,这种有意识的实施行为,若受各种因素的影响仅仅停留在主观阶段,我们该如何认定呢?依据我国刑法对受贿罪的规定和前文对为他人谋取利益体系性地位之界定,非法收受他人财物的行为要构成受贿罪必须具备为他人谋取利益的意图。这种意图本质上是行为人主观的心理内容,如没有外化为客观的行为或者结果,仅仅作为意识层面的东西,认定它存在相当的困难,也增加了控方在举证上的难度:控方不仅要证明构成本罪的客观行为与主观故意,而且还须额外地证明特定目的或意图之存在。在此,有关部门并未就此问题作出明确的司法解释,不像规定贷款诈骗罪那样,明确列举了体现非法占有目的的各种情形,因而为他人谋取利益这一超过的主观要素该通过何种方式来认定,仍然很模糊。我们目前可以依据的是最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,这一司法解释认为为他人谋取利益这一主观要素可以外化体现在承诺、实施和实现这三阶段:第一阶段即承诺为他人谋利益,尚未付诸实施;第二阶段即行为人正在为他人谋利益,这种情况下,为他人谋利益已经不再停留于主观心理状态,而是已经转化为实际行动,只是尚未达到行为人的目的,使利益完全实现;第三阶段即行为人通过行为完全达到了为他人谋利益的目的。根据司法解释的精神,可以推断出:这三种情形在质上均无区别,都是为他人谋取利益这一主观要素的客观表现形式。其中,第二阶段的实施谋利行为和第三阶段的实现谋利目的,都可以直接认定其有为他人谋取利益的主观意图,这一主观意图,外化成了后续的谋利行为和谋利结果。在第一阶段的承诺为他人谋取利益中,承诺正是受财行为人有为他人谋取利益主观意图的意思表示,也是外化成了一种客观行为,比较容易认定。同时,司法解释中还规定,明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。对于这一规定,可以这样理解:明知请托人有事相求,虽然没有作出承诺,但是行为人却收下了财物,与请托人形成了一种心照不宣的默契,可以说是用积极的受财行动默示答应了请托人的要求,这种明知而受财的行为,实质上就是以行动作出的对请托人的一种承诺,其与明示的承诺实质没有差别,不管之后有没有谋利行为,这种明知而受财的行为在主观上是具备为他人谋取利益的意图的。然而,这里的明知,完全属于行为人主观心理上的内容,我们在理论上可以很轻松作出解释和回答,但如果没有后续谋利行为我们该如何在司法实践中认定这里的“明知”?较之于为他人谋取利益的承诺、实施和实现这三阶段的认定来说,则需要费一番工夫。
  以下是几个根据是否具备为他人谋取利益要件而认定受贿罪成立与否的典型案例,本文试图通过对它们的分析更深刻地把握为他人谋取利益的实质。
  (一)为他人谋取利益之谋利实现篇
  例1原国土资源部部长田凤山贪污受贿案{32},公诉机关指控:田凤山为七台河市矿区塌陷搬迁、双鸭山市焦碳厂技术改造项目、绥化地区广播电视综合楼和虎林市虎头要塞博物馆的建设请求省财政拨付资金或借款事项上提供帮助,分别收受艾和美元2000元、王志斌人民币4万元、马德人民币10万元、赵文波美元2万元的事实。法院认为:七台河市政府、双鸭山市政府、虎林市政府和绥化行署有关负责人因上列事项向田凤山请求省财政拨付资金或借款,田凤山为此做了相关工作,上述四个地市的有关负责人和田凤山的行为均属于正当履行职务,田凤山没有为他人谋利的意图,田上述行为不能视为为他人谋利,其收受上述负责人的钱款违反纪律,但不属于利用职务便利为他人谋利收受贿赂。
  本案中,法院对为他人谋取利益的认定是有问题的。法院认为,田凤山的行为是正当的职务行为,没有为他人谋利的意图,则其上述行为不能视为为他人谋利。前文已经论述过为他人谋取利益不单指包括他人谋取不正当利益,也包括为他人谋取正当利益。国家工作人员通过正当职务行为,为他人谋取的利益,大抵都是正当利益。但是,如果这正当利益的获得是由于非法收受请托人财物后为他人谋取之结果,直接侵害了国家工作人员职务活动的廉洁性或者是不可收买性,同样构成受贿罪。值得重视的是,法院在此将为他人谋取利益作为受贿罪的主观要件加以论证,认为没有为他人谋取利益的意图,则不能视为为他人谋取利益。这个大前提是正确的,要成立为他人谋取利益这一主观要素,至少要有为他人谋取利益之意图。然而,法院在后面的适用上出了问题。在本案中,田凤山收受艾和美元2000元、王志斌人民币4万元、马德人民币10万元、赵文波美元2万元,并根据他们请托,利用职务之便,为他们谋取了利益,虽是正常的履职行为,但以收受财物为对价同样是出卖公权力的,其完全符合受贿罪权钱交易的本质。同时,田凤山受财后还有后续的为请托人谋取利益的行为,符合为他人谋取利益第二、三阶段的实行行为和目的实现,当然可以认定其有为他人谋取利益的意图,从而构成受贿罪。
  (二)为他人谋取利益之感情投资篇
  例2被告人李某,系某市财政局局长。检察机关指控,李某在担任某市财政局局长期间,于1993年1月至1999年2月,19次收受某县、区财政局局长等人送的“红包”、“礼金”,共计人民币91000元。李某的辩护人提出,李某收受上述款项并没有为他人谋取利益,不应构成受贿。经法院审理后认为,有关人员送钱的目的是希望李某在工作中给予支持和关照,但无具体的请托事项,公诉机关也没有向法庭出示李某为他们谋利的具体证据,因此,公诉机关指控被告人李某上述构成受贿罪的指控不成立。{33}
  本案中,县、区财政局局长等人送“红包”、“礼金”的行为,被称为“感情投资”,主要指的是没有具体请托事项的财物给予或者赠与,也称为单纯收受财物行为。这种感情投资常常发生在逢年过节、本人或家人生病住院、家中有婚丧嫁娶以及子女入学的时候。收受财物之人通常是具有一定职权、担任一定领导职务的国家工作人员,给予财物之人通常是与该国家工作人员具有行政隶属关系的下级人员等。给予或赠与财物的人没有具体的委托内容,只是笼统提出请求领导在日后给予必要的“关照”或对过去的支持表示“感谢”之类,有时仅仅是为了讨好国家工作人员而主动送礼;而收受财物的人也没有对任何事情做出具体的承诺。现阶段理论界对感情投资是否构成犯罪,有以下两种观点:(1)肯定说。这种观点认为这种感情投资,对于收受者而言,其对送礼者的意图是十分清楚的,虽未明确表示许诺为对方谋取利益,但是既然是收下了财物,则双方就是心照不宣的,实际上是以权力为支点的特殊交易。对于这种情况应定为受贿罪。(2)否定说。这种观点主张即使被告人收受财物与本人职务要直接关系,即其职务具有为他人谋取利益的能力,是促使他人赠送财物的基础,但是按照现行的法律规定,非法收受他人财物,必须同时具备为他人谋取利益的,才能构成受贿罪。既然双方在进行财物收受之时,没有一方利用职务之便为对方谋取利益的约定,认定为受贿罪是于法无据的,对此只能按党纪政纪处理。{34}
  笔者认为,上述第一种观点主张这种感情投资的行为按照受贿罪来处理,从惩治打擦边球的腐败行为来看,确有积极意义,但是却忽略了罪刑法定的基本原则。根据刑法的规定,受贿罪的成立,不仅要看行为人实施了利用职务便利收受他人财物的行为,也不仅要有主观上接受财物的故意,还要具备为他人谋取利益要件。第二种观点主张感情投资无罪说,但是这种主张是将为他人谋取利益放在客观要件的框架内讨论的,之所以无罪是因为双方在进行财物收受之时,没有一方利用职务之便为对方谋取利益的约定,即无约定这一行为则不构成受贿罪。对此,笔者是不认同的。构成受贿罪,关键在于在接受财物的当时,有没有为他人谋取利益的意图。对于受贿罪这种目的犯,有无这种为他人谋利的意图是至关重要的。没有具体请托事项的单纯的感情投资行为是不能证明国家工作人员在收受财物时主观上有为他人谋取利益的意图的。
  从我国现行刑法规定来看,除了能有证据证明收受“红包”、“礼金”等接受感情投资的行为是以为他人谋取利益为对价以外,单纯的收受贿赂行为不符合受贿罪的构成要件,不能认定其构成了受贿罪,否则就违反了罪刑法定的要求。
  本案中,李某“红包”、“礼金”的行为构成违纪,但是不构成刑法上的受贿罪。因为这种没有具体请托事项的单纯的感情投资行为是不能证明李某在收受财物时主观上有为他人谋取利益的意图,不能认定其构成了受贿罪。
  (三)为他人谋取利益之事后受财篇
  例3辽宁省大连市人民检察院起诉指控被告人慕绥新受贿时,其中有一项指控:市长慕绥新在履行自己职务时,提拔刘某为副市长,刘某心存感激,在慕绥新生病住院时,送去2万元。慕绥新为他人谋利益在前,收受财物在后,其收受财物的行为是否构成受贿罪?法院认为其行为符合受贿罪的构成要件。{35}
  笔者认为法院的认定过于简单化了。在为他人谋取利益之后,再收受财物的这种事后受财行为,不一定构成受贿罪。就利用职务上的便利为他人谋取利益与收受财物的关系而言,可以分为两种情况:一是先收受财物后为他人谋取利益,即所谓的事前受贿。在刑法理论上,这是一种收买性的贿赂。这种事前受贿,在客观上收受财物与为他人谋取利益之间存在因果关系,并且行为人之间往往存在收受财物后为他人谋取利益的约定,即主观上明知是贿赂而予以收受。这种情况下受贿,为他人谋取利益的意图不难认定。二是为他人谋取利益后收受财物,即事后受贿。它在刑法理论上是一种酬谢性贿赂。笔者认为事后受贿,必须以事前约定为条件,只有在事前约定的情况下,为他人谋取利益之后再收受财物,才构成受贿罪。如果受财行为人如果主观上没有为他人谋取利益的意图,在正当履行自己职务时实际为他人谋取了利益,之后再收受他人的财物,这时行为人主观上可能是有收受财物的故意,但由于实际的谋利行为已经完结,是不会产生“为他人谋取利益”的故意,即不可能是事后故意,不构成受贿罪。本案中,慕绥新这项指控完全有可能是这种情况,慕绥新正当履行职务,使刘某受益,刘某知恩图报,在慕绥新生病住院时,送去2万元。所以这种情况下,是完全没有事前约定的,慕绥新收受财物的行为,不可否认存在收受财物的故意,但这不是受贿的故意。如前所述,受贿的故意是指明知是利用职务上的便利索取他人财物或者收受他人财物为他人谋取利益的行为而有意为之的主观心理状态,必须包括为他人谋取利益的意图,行为人在事先没有约定的情况下,是不可能有为他人谋取利益的意图的,这种为他人谋取利益的意图也不可能产生在谋取利益之后,所以,把没有约定的事后受财行为定受贿罪是不合适的。但如果能够证明慕绥新事后的受财行为是事先约定好的,作为为其谋取升职利益的报酬,则构成受贿罪。
  (四)为他人谋取利益之意图推定篇
  例4马平、沈建萍受贿案{36}中,被告人马平在担任铜梁县委书记期间,天龙公司总经理刘栋华对马平进行了长达4年的“感情投资”——多次给予其购买房产的大幅优惠等以交易的形式送给马平数额巨大的财物,在金江水泥项目开始之前,天龙公司总经理刘栋华对被告人马平是没有具体请托事项的。在金江水泥项目工程开始后,天龙公司总经理刘栋华等人就向马平提出到铜梁县投资水泥项目希望其给予帮助,马平多次利用其职务之便为天龙公司在铜梁县投资的金江水泥项目的引进、文件审批、用地审批、办理采矿许可证、贷款、道路建设等方面谋取利益。
  同样是感情投资,本案与前文的感情投资篇不同。前文所分析的感情投资,由于送礼人没有具体的请托事项使得受财人不能产生明确的“为他人谋取利益”的意思,这种感情投资行为由于缺少了受贿罪必备主观要件而不构成犯罪。然而在本案中,虽说也是感情投资,送礼人刘某没有明示的、具体的请托事项,县委书记马平也没有明确的承诺应允,但是,多次收受巨额财物的马平真的没有产生为送礼人刘某谋取利益的意思么?我们假设一下,由于种种原因马平还没有实行后续的为刘某金江水泥项目的谋利行为就案发了,即收受财物后而又未谋利之时案发,是由于没有为他人谋取利益的主观意图而只构成违纪行为呢,还是已经齐备了受贿罪的全部要件,构成受贿罪?这里,为他人谋取利益意图的认定,又是一个极为关键的问题。笔者认为,以感情投资的方式多次给予被告人数额巨大的财物,最后被告人接受具体请托为请托人谋利的,应当将多次收受的财物数额予以累计,以受贿犯罪论处。同时,即使最后被告人没有接受具体请托为请托人谋取利益的,只要主观上有为他人谋取利益的意图,同样也应当将多次收受的财物数额予以累计,以受贿犯罪论处。我们这里的关键就是要证明这被感情投资的受财行为人主观上有这一意图。司法解释规定,明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。而马平收受财物时的主观心理状态就是明知他人有具体请托事项而收受其财物。我们现在的问题是,如何证明马平主观上的“明知”。
  在犯罪论体系中,有责性与违法性处于相对应的地位。违法判断是对行为的客观的、外部的判断,责任判断则是对行为作出的主观的、内部的判断。{37}受贿罪司法解释中的“明知”这种主观罪过,在刑法中是属于犯罪行为人责任判断的范畴,是对其外部行为作出的主观的、内部的判断,我们应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断,先判断客观行为的性质及其结果,然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。在司法实践中,明知他人有具体请托事项而收受其财物的犯罪嫌疑人一般不会承认自己在收受财物时有这一主观意图,特别是这种主观上的意图还没有来得及付诸实施的情况下,几乎没有犯罪嫌疑人会承认自己“明知”他人有具体请托事项,而这种主观罪过作为人的一种内心活动,在现有的科学技术条件下很难被外界直接感知。很多犯罪嫌疑人为了逃避法律制裁,往往以各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过,从而更增加了对主观罪过认定的难度。我国还有不少司法工作人员以为主观心理状态决定行为的性质,习惯于从主观到客观来判断犯罪构成的符合性,于是,在许多场合不得不依赖于口供确定行为人的心理状态。笔者认为,证明主观罪过不能以犯罪嫌疑人的口供为转移,不能犯罪嫌疑人供有则有、供无则无,而必须以客观事实为前提来判断主观的心理状态。在判断行为人是否具有法定的主观过错时,必须严格遵守从客观到主观的顺序,只有在确定了客观事实的前提下,才能判断主观心理状态。因此,主观目的的证明应当建立在客观事实的基础之上。
  陈兴良教授认为,在目的犯的证明中,应当引入司法推定的方法,根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在。推定是英美法系中的一个概念,在其司法活动中广泛地采用。法官应该对陪审团作出这样的指示,即它有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中,推定出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图,如果被告未作任何解释,推断通常成立。{38}可见,推定不是主观臆断,而是以客观事实为根据进行推定,并且往往是能够证明被告心理状态的唯一手段,因而在刑事司法中起着非常重要的作用。在英美法系法学理论中,推定可以分为立法推定与司法推定、法律推定与事实推定,对目的犯之目的的推定,属于司法推定中的事实推定。{39}事实推定,可以理解为根据对某个事实的证明可以认定另外某个事实(通常称推定事实)的存在。只要证明基础事实的存在,推定事实即可成立,除非有足够的反证。因此,推定是一种间接的证明方法,并且是允许反证的,当然,推定一经成立,即具有法律上的效果。可以说,推定为司法机关认定行为人的主观要素提供了一种科学方法,同时也减轻了控方的举证负担。对于某些无法通过直接证明方法证实的证明对象利用推定予以证明,可以有效克服诉讼证明的困境,降低诉讼证明成本,提高诉讼效率。利用推定来证明犯罪嫌疑人的主观状态,《联合国反腐败公约》28条均作出了这样的规定作为犯罪要素的明知、故意或目的,可以根据客观情况推知。”
  在本案中,“明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”这一司法解释的规定可以理解为:(1)行贿人将具体的请托事项明确告知于受贿人(受贿人肯定明知了具体请托事项),只要受贿人收受了行贿人的财物,则符合受贿罪为他人谋取利益之要件。(2)行贿人未将具体的请托事项明确告知于受贿人,但是在特定的情形下,请托事项是双方心照不宣的(受贿人对于请托事项是心知肚明的),只要受贿人收受了行贿人的财物,则符合受贿罪为他人谋取利益之要件。这里的特定情形,即推定主观心理状态的客观情况,笔者总结为:“天时”、“地利”、“人和”。全部具备了三者,则可以推定犯罪嫌疑人在主观上是明知的。“天时”指时机得当。时机得当是指双方利益的一个契合点,或者说是否有谋取利益的指向。如行贿人准备承揽工程,受贿人正有工程准备发包之际;行贿人有违法犯罪行为,受贿人正查处其违法犯罪行为之时;行贿人想被提拔重用,受贿人正有计划提拔干部之时等。“地利”指位置制约。受贿人与行贿人处于管理与被管理、监督与被监督、制约与被制约的位置之中。如受贿人有决定项目的引进审批之职权,行贿人是从事房地产项目开发的;受贿人有依法对市场进行监管之职权,行贿人是销售假冒伪劣商品的个体户;受贿人有管理任用干部之职权,行贿人是与其有直接领导和被领导关系的下属等。“人和”指达成默契。“人和”是判断是否属于特定情形中的最重要的一个环节。如果没有“人和”,“天时”和“地利”都起不了作用。比如,张三准备从事房地产开发需要审批,李四正是分管审批的主要领导,张三通过合法的渠道、正常的途径获得了项目的审批,这里,张三和李四没有“人和”,即使符合了“天时”、“地利”,也完全和刑法扯不上任何关系。因此,“人和”是指被管理、被监督、被制约方送礼予财,管理、监督、制约方收礼受财,礼物财物数额超过了友情馈赠的数量,在特定的时空关系中,双方达成了心理的默契。齐备了以上的“天时”、“地利”、“人和”的特定情形,就可以推定行贿人和受贿人构成了心照不宣的权钱交易,符合了“明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”这一司法解释的规定。
  在本案中,笔者认为马平主观上明知刘某有具体请托事项,虽然刘某没有明确告知,但是双方属于在特定情形下的心照不宣。马平是县委书记,在项目开发和审批上拥有相当的职权,刘某是天龙公司总经理,该公司是专门负责一些市政工程、房地产项目的开发。双方有在项目开发和审批上的直接制约与被制约关系。在金江水泥项目开始之前,天龙公司总经理刘某与马平非亲非故,为什么多次变着花样送给马平巨额财物呢?我们可以推定刘某正是看中了马平作为县委书记所拥有的职权有可能为其公司谋取利益。马平多次“笑纳”刘某超出一般礼尚往来的巨额财物的赠与,我们也可以推定马平对刘某为什么会有这样的巨额财物赠与是心知肚明的,不就是想让自己在项目的引进、文件审批等方面为他谋取利益么?因此,即使没有后面的金江水泥项目开发也能证明马平在收受财物时是明知具体请托事项的。以上证明行为人是否具有“明知”,是采用推定的方法。同时也需要注意:第一,推定必须以客观事实为根据,不能主观臆断,推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态的常态联系。第二,推定在绝大多数情况下是真实的,但不排斥特殊情况下的虚假性。应通过允许被告人反驳来克服虚假性,即被告人确实能证明自己“不明知”时,不能维持原推定结论。第三,推定方法只应在是否“明知”不明确、又无法找出证据时加以运用,不得一概以推定方法代替调查取证。本案中,如果马平能举出反证证明自己确实不明知,推论则不能成立。
  因此,笔者认为应当通过制定司法解释的方式对受贿罪主观要素推定的基础事实作出规定,并且在推定的方法、规则、程序以及效果上也要作出规定,以便为司法工作者的推定提供根据。
  四、结语
  受贿罪的为他人谋取利益在我国刑法中一直是一个饱受争议的构成要件。从应然的角度来说,收受型贿赂犯罪以为他人谋取利益为必备要件的确会放纵部分犯罪,造成漏网之鱼,同时也没有顺应国际上普遍认为的只要收受了与职务有关的贿赂就构成受贿罪的潮流。因此,我国有必要严密法网:将目前单一的受贿罪修改为单纯受贿罪和加重受贿罪两罪,形成一定的梯度关系的犯罪,只要收受了与职务行为有关的财物则构成单纯受贿罪,收受了财物并且为他人实际谋取利益了,则构成加重的受贿罪;或者将为他人谋取利益规定为受贿罪的量刑情节而非入罪要件,具备该情节时加重量刑。
  从实然的角度来说,在现行刑法中,为他人谋取利益属于受贿罪的主观构成要件,应当理解为意图为他人谋取利益,是主观故意之外的超越的内心倾向,在认定收受型贿赂罪时,除了必须具备客观的受财行为和主观受贿故意之外,还必须至少具备为他人谋取利益的意图。这种目的犯主观意图的证明在刑法上始终是一个难题,特别是当有意识的实施行为,若受各种因素的影响仅仅停留在主观阶段,也就是意图阶段时,我们该如何认定呢?我们有必要时可以采取司法推定的方法。在推定过程中按照从客观到主观的顺序,应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断,在确定了客观事实的前提下,判断或推定主观心理状态。在此建议有关部门制定相应的司法解释对受贿罪中为他人谋取利益要件进行明确的界定,并对其主观要素推定的基础事实作出规定,为司法实践中该要件的认定提供更为完备的法律依据。
注释:
  {1}高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第601页。
     {2}陈兴良主编:《刑事法判解》(第5卷),法律出版社2002年版,第110页。
     {3}赵秉志主编:《疑难刑事问题司法对策》(第4集),吉林人民出版社1999年版,第368页。
     {4}陈兴良:《当代中国刑法新径路》,中国人民大学出版社2006年版,第960页。
     {5}〔日〕西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第387页。
     {6}〔日〕西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第389页。
     {7}18. U. S. C. Section 201(b)(2)。
     {8}18. U. S. C. Section 201(c)(1)(B)。
     {9}储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第210页。
     {10}王云海:《美国的贿赂罪》,中国政法大学出版社2002年版,第46—47页。
     {11}U. S. v. Sun-Diamond Growers of California, U. S. Dist. Co.1(1999)。转引自杨志琼:《美国公务贿赂犯罪最新发展趋势之研究》,载《中国刑事法杂志》2008年第3期。
     {12}杨志琼:《美国公务贿赂犯罪最新发展趋势之研究》,载《中国刑事法杂志》2008年第3期。
     {13}储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第210页。
     {14}王作富、但未丽:《〈联合国反腐败公约〉与我国贿赂犯罪之立法的完善》,载《法学杂志》2005年版。
     {15}林准主编:《中国刑法教程》,人民法院出版社1989年版,第640—641页。
     {16}王作富、陈兴良:《受贿罪构成新探》,载《政法论坛》1997年第1期。
     {17}张明楷:《受贿罪中的为他人谋取利益》,载《政法论坛》2004年9月。
     {18}张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第637-688页。
     {19}梁根林:《受贿罪法网的漏洞及其补救》,载《中国法学》2001年第6期。
     {20}陈兴良:《当代中国刑法新径路》,中国人民大学出版社2006年版,第958页。
     {21}肖介清:《受贿罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第67页。
     {22}张明楷:《论受贿罪中的“为他人谋利益”》,载《政法论坛》2004年第5期。
     {23}张明楷:《论受贿罪中的“为他人谋利益”》,载《政法论坛》2004年第5期。
     {24}朱建华:《受贿罪“为他人谋取利益”要件的取消论》,载《现代法学》第23卷第4期。
     {25}付立庆:《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》,中国人民大学出版社2008年版,第207页。
     {26}马克昌:《受贿罪客观要件探讨》,载《刑法运用问题探讨》,法律出版社1992年版,第251页。
     {27}陈兴良:《目的犯的法理探究》,载《法学研究》2004年第3期。
     {28}目的犯的称谓更为普及。意图犯的称谓,参见柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第240页。在本文中,目的犯与意图犯可以通用。
     {29}付立庆:《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》,中国人民大学出版社2008年版,第214页。
     {30}〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第124页。
     {31}张明楷:《论缩短的二行为犯》,载《中国法学》2004年第3期,第148页。
     {32}本案例参见最高人民法院编:《刑事审判参考》(总第50期),法律出版社2006年版,第195页。
     {33}本案例参见最高人民法院编:《刑事审判参考》,法律出版社2002年版,第255页。
     {34}赵建平:《贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究》,中国方正出版社2000年版,第288页。
     {35}本案例参见最高人民法院编:《刑事审判参考》(2002年第2辑),法律出版社2002年版,第178—234页。
     {36}本案例参见最高人民法院编:《刑事审判参考》(2007年第6辑),法律出版社2008年版,第46—56页。
     {37}张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第210页。
     {38}〔英〕鲁伯特·克洛斯、飞利浦·A.琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版,第56页。
     {39}陈兴良:《目的犯的法理探究》,载《法学研究》2004年第3期。
出处:《刑事法评论》
 
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