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重构与规范:刑事政策场域中被害情感的反思与出路
宣刚
上传时间:2016/11/28
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关键词: 被害情感/刑事政策/愤恨/抚慰/自我答责
内容提要: 被害情感是被害人在经历犯罪行为后各种社会性需要满足与否的主观体验,是一种具有情景性、稳定性和深刻性的高层次精神现象,最常见的被害情感有愤恨、抚慰和宽恕三类。刑事政策场域中的被害情感在非理性和情绪化标签之外,本质是一种值得关注的社会现象和人际关系,它在个体层面决定被害人的行为和策略,更在一定社会层面上奠定刑事政策的合法性基础。借助被害人教义学的辅助性和自我答责原则,可从事实和法律两个层面限制被害情感非理性的成分,实现刑事政策场域中被害情感的规范化“出场”。

  心理是人脑的机能,以大脑为核心的神经系统是人的心理活动的生理基础,生理基础的差异引发了被害人被害后有多种心理表现。刑法学界一般认为,被害人心理是情绪化和捉摸不透的主观内容,是被害人的意气用事,应排除在刑事司法的视野之外。或许正是这个原因,相较于犯罪心理学研究的繁荣,被害人心理研究尚处于孱弱的地位。近年来,学者们研究表明,被害人心理具有特定性、法定性和不可替代性;(p49-50)被害人心理包括被害发生前、被害发生时、被害后等几个阶段;(p51)基于农民工的被害性和阶段性特征针对性地提出了对策;(p117-118)在被害心理基础上提出公众安全感的命题,将安全感作为衡量犯罪态势的质化软指标。(p67-69)
  应当看到,现有研究对被害心理做出了积极的探索,但受限于犯罪学的犯罪预防场域视野,没能剖析被害心理的类型、组成及其关系,也没有涉及被害心理的深层社会意义,无法为“被害扩大化”的新时期犯罪形态(例如食品安全犯罪)被害心态提供刑事立法支撑,概括而言,就是宏观视角犯罪被害心理分析的缺失。
  一、被害情感的内容
  情感社会学强调社会意义和文化层面的分析进路,认为“情感是建构的,人们的感受是文化社会化以及参与社会结构所导致的条件化的结果”,同时“情感受到文化规范、价值和信念的调节”,(p1-3)因此被害情感在更大程度上是作为一种突破个体的关系存在,其内容既与被害人个体有关,更深植于社会政治、经济、文化的背景网络中,其生成和固化有着深刻的社会制度烙印。由此,刑事政策中的被害情感是一个综合概念。首先,它是心理学的一种主观体验,即人对客观事物是否满足自己需要所产生的态度体验,喜、怒、哀、惧、道德感、理智感、美感等都是刑法关注的对象。其次,它还是社会学中的一种社会现实,即一种主观的社会现实。综上,被害情感是被害人在经历犯罪行为后各种社会性需要满足与否而产生的主观体验,是一种高层次的精神现象,具有情景性、稳定性和深刻性的特征,最常见的被害情感是愤恨、抚慰和宽恕三类。
  (1)愤恨情感。
  愤恨情感是被害人的安全需要因犯罪行为而被破坏、严重干扰而产生的针对犯罪人的主观体验。一般而言,犯罪被害人对犯罪行为的情感体验,以愤怒、怨恨和报复情感为主要组成部分。从愤恨的性质上看,学者们提出了不同看法。王海明认为,“恨人之心是对于成为自己痛苦之因的他人的心理反应”,(p205)Murphy指出,“愤恨是一种对伤害行为本能、合适和恰当的反应”,(p505)Feinberg认为“对某个人愤恨是指对他持有一种否定性情感,这种否定性情感的依据是他所做出的不当行为,这种情感带有敌对或侵犯特征”,(p71)可以看出,大部分学者承认愤恨来源是外来的不正当行为,愤恨是主体对外来行为的反应。因此,愤恨就意味着一种关系性的主观体验,是被害人和犯罪人之间存在的客观关系和情感,是一种道德情感。
  愤恨是社会性的道德情感现象。从愤恨情感来源上看,“只要我们有能力进入到正常的人际交往,我们就会在相应的道德情境中感受到愤恨、义愤或负罪感。一个没有反应性态度的社会不存在。”(p154)实际上,愤恨正是源自外在不当甚至违法行为引发的主观反应,但这种反应不同于被害情绪(简单的生理反应为主),而是具有丰富的社会内容和基础。在此意义上,可以把愤恨情感的来源分解成“基础社会情感”+“不当行为反应”,其中前者居于核心地位,形塑了愤恨情感的内容,也就意味着愤恨情感是社会中基础的道德情感现象,是社会基础情感与外来刺激行为交融的产物。这表明了两点:第一,愤恨情感中包含了认知因素和参照因素,其中认知因素是被害人对社会公平、正义的观念的看法和态度,参照因素是一般社会公众对犯罪及其处遇的看法和态度。第二,愤恨情感是普遍性的道德维度,其社会影响力是深远的。基于道德情感的普遍性,可以认为愤恨是对有悖于社会普遍认可的价值规范的道德反应,愤恨的出现说明一个社会在维护其普遍认可的价值(如社会的“公正”或法律的“公平”等)上出现了严重问题。
  愤恨情感具有长期性和消极性。一方面,愤恨情感具有长期性和稳定性特征。据日本学者的调查显示,被害人对罪犯感情方面,“愤恨”、“不喜欢”(甚至不愿听到犯罪人名字)的数量较大,占被害人情感总组成的51.7%,并且通过调查15年甚至更久的时间后“大部分罪犯被判处死刑的案件可以发现,被害人仍然愤恨的比例为三分之一,这说明了虽然经历了很长的时间,但被害人对罪犯的愤恨并没有消失。”(p182)另一方面,愤恨情感是一种消极的道德情感。现实生活中,受制于被害人对犯罪行为“出一口气”的报应冲动,同时考虑到存在恃强凌弱而侵害他人的冲动和可能,因而针对任何现实的犯罪行为,需要既理解和尊重被害人表达出应有的义愤以抑制罪恶,也需要以适当的惩罚去制止被害人不正当的愤恨。亚当·斯密对此提出愤恨合宜性命题,“只有在得到每一个公正的旁观者的充分同情,得到每一个没有利害关系的旁观者的充分理解和赞成的时候,才显得合宜并为别人所赞同”,(p84)这一观点对刑事政策研究具有深刻的方法论意义。从被害情感的层次上看,愤恨情感是最直接和外在的层次,情感烈度也最高,其指向对象是犯罪行为人,直接反映“犯罪——被害”的事实关系。
  (2)抚慰情感。
  抚慰情感是被害人遭受犯罪行为侵害后面对社会和刑事司法系统而产生的主观需要和体验。具体而言,主要是指通过安慰、安抚、鼓励、转移注意等方式,聆听并接纳被害人对犯罪行为的感受,引导被害人表达恐惧和不安,让惧怕得到缓解,重新建立对社会生活的安全感。从抚慰情感运行机制来看,首先是共同的犯罪认识,其次是遭遇被害人不幸遭遇的同情心理,二者的结合促成了抚慰情感的发端和运行。因为对“一个国家而言,害怕成为犯罪受害人是主要的社会认识驱动力,而国际方面看,受害人与国际社会、公众同情中间的距离起了很大作用。通常,人们会给予受害人更多同情。”(p185)因此,被害人抚慰情感的本质在于恢复心中正义世界,避免因被害丧失理智判断和社会生活基本秩序观念。从刑法学视角来看,不同于民事法律关系中的被害人在于,“公民对刑法的求助心理和期待愿望更迫切,依赖感也更强烈,希望刑法为其主持公道,希望通过刑法之手惩罚侵害者。”(p98)被害人对刑法和社会支持的情感需要,既是处于困境时渴求父母长辈帮助的人类潜意识,也是现代刑事司法制度供给条件下“效率”选择的结果。
  被害人抚慰情感需要通过多种途径和多样化手段实现。从本质上来看,抚慰情感是被害人遭遇犯罪行为后一种“可期待”的社会支持。在不同的犯罪类型中,被害人抚慰情感的来源途径是存在差异的。Kenny的研究指出,对于大多数暴力犯罪的被害人而言,同事的鼓励和帮助不仅是最好的抚慰来源,甚至可能是唯一的来源;(p293)我国有学者分析了家庭犯罪、性犯罪、校园犯罪等未成年被害人的心理状况,认为未成年人的心智尚未健全,他们所遭受的精神创伤将更难愈合,严重的甚至无法正常就学、生活,亟须心理抚慰和疏导;(p132-133)我国最高检2013年出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》规定,人民检察院办理未成年人刑事案件,可以对未成年犯罪嫌疑人、未成年被害人进行心理疏导。由此,抚慰情感来源可概括为两类:制度性和非制度性,在刑事政策实践中,应侧重于制度性的被害人情感抚慰建设,才能更好实现司法公正和化解社会矛盾。
  (3)宽恕情感。
  宽恕是被害人对犯罪人的积极补救措施或基于内心美德而做出的原谅犯罪的情感选择。被害人在犯罪行为刺激之后产生的情绪反应包括低落、抑郁、自责、羞愧等,犯罪人的积极补救是宽恕情感的主要来源,其内容有但不限于经济补偿,还有真诚的道歉和忏悔等多种。从词源上来看,宽恕是一个带有哲学、神学(宗教学)和心理学含义的概念。Moberl指出“宽恕是一个人对待另一个人的态度”,(p59)Murphy将宽恕定义为“在道德理由上对愤恨的放弃,并且认为这些道德理由必须与自尊心共存兼容,这些道德理由作为道德代理人必须尊重他人,而且必须尊重道德准则或者道德秩序。”(p15)Denton试图证明,“宽恕涉及两个人,其中一个人在心理、情感、身体或道德方面受到另一个人深度而持久的伤害;宽恕是使受害者从愤怒、憎恨和恐惧中解脱出来,并不再渴望报复侵犯者的一个内部过程。”(p282)大多学者承认宽恕是关系性和指向性的情感过程。
  宽恕是一种积极的心理现象和过程,具有巨大的力量。从心理学看,宽恕是被害人的认知、情绪、行为由消极转为积极的过程。针对被害人而言,宽恕“这种亲社会心理现象包括了适应性调节以及愿意做出自我牺牲。后者是指个体能够超越直接的个人需要并倾向考虑他人利益和看重保全人际关系的价值”。(p213)这就表明,被害人对犯罪人的宽恕需求源自内心的需要,并非外在的强制,但经济补偿等因素对这一情感需要有一定程度的影响。当下司法实践中常见的被害人及其家属赔偿,正是在犯罪人积极补救行为和诚挚忏悔的交流中,被害人选择了放弃愤恨和报复,甚至和犯罪人相处融洽。2014年,加拿大约克大学中国留学生柳乾遇害三年后,4月4日法庭宣判被告迪克森(Brian Dickson)一级谋杀罪名成立后,柳乾的父母递交受害人声明后接受访问表示,女儿已经失去,我们也不能永远活在仇恨当中,会好好走下去,我们接受他(迪克森)父母的道歉,也希望他们好好活着。类似被害人及其家属真诚谅解犯罪人的行为所蕴含的价值是难以估量的,或许也正是在这个意义上,我们才会更好地理解“善良的心是最好的法律”这句法谚的真谛。
  宽恕的过程包含了认知、情绪和行动三个要素。从终极意义上看,考虑到“宽恕是平和的情绪,这种平和的情绪当你认为你所受的伤害不是那么针对自己、对自己的感受负责并且在你所讲述的故事里成为一个英雄而不是受害者的时候出现……宽恕是为了你自己而不是为了其他人。”(p234)它表明认知是宽恕情感的基础和前提,被害人的宽恕情感需要有认知。在认知基础上,被害人可以相对平和地面对犯罪人及其罪行,采取适当行动表达其宽恕意愿,司法实践中往往以被害人谅解书形式出现。自诉案件中,被害人情感所引发的诉讼行为是直接且关键的,如果行为人得到谅解或者宽恕则相安无事,在公诉案件中,被害人宽恕情感主要发生在刑事和解程序中和量刑考量阶段。还有一些情况下,被害人因已经受到犯罪的侵扰,而不愿再次面对犯罪人;或者因为害怕诉讼过程中的“第二次被害”、出于息事宁人等,不愿参与刑事诉讼过程,甚至违心地做出对犯罪人宽恕的表示。上述分析提示我们,刑事政策场域需要培育良好的社会氛围,充分发挥宽恕情感的亲社会性力量,为刑事法律的制定和实施奠定基础。
  (二)被害情感的类型。
  (1)被害基调情感和被害状态情感。
  根据被害情感强度的强弱程度,可以把被害情感分为“被害基调情感”与“被害状态情感”。被害基调情感是指被害人对法治社会的基本情感,是构成被害情感的基础性心理认识,主要包括对法律的“信念”、“抚慰”、“情感定向”等,这一点上被害人与普通人并无明显差异;被害状态情感是指被害人对犯罪行为、犯罪人等强度上更加强烈的认知,上述愤恨、抚慰和宽恕均属于这一范畴。
  刑事政策视野中,被害基调情感和状态情感具有不同的意义。一般公众和被害人对法治社会的基本情感形塑了刑事政策的社会心理前提,其中主要是与个人生活息息(特别是犯罪、安全和司法等方面)相关的认知和意识。大谷实把国民对犯罪和治安的想象或意识称为“体感治安”,认为其刑事政策意义在于:“在以和谐社会的存续、发展为目的的刑事政策当中,必须采取某种措施,消除这种使体感治安进一步恶化的因素的存在”。(p27)由此,以体感治安为标志的被害基调情感其实是刑事政策制定的社会心理前提和基础,但这种情感的影响力和作用力是潜藏在个体心中的,是社会现实治安状态与个人主观认知的结合产物,它不能直接对刑事政策制定产生影响,但会通过典型案件引发的“道德恐慌”涌现性的集中展现。犯罪学家博格通过研究发现,“犯罪潮可能与犯罪行为的真实变化有关,也可能没有关系,但媒体不恰当的报道促成了公众的道德恐慌,从而对某些犯罪行为的加重处罚或者扩大犯罪化产生了极大的影响力。”(p8-10)这种涌现性基调和状态情感需要在刑事政策场域予以限制,才能科学发挥其刑事政策意义。
  (2)个体被害情感和群体被害情感。
  根据被害情感影响的主体范围,可分为个体被害情感和群体被害情感两类。个体被害情感是直接受到犯罪行为侵害的行为人产生,内容上包括愤恨、抚慰和宽恕等,具有直接性、个体性和有限性特征;群体被害情感是受到犯罪行为间接刺激而在特定人群、犯罪地域内产生的认知,内容上以畏惧、愤恨情感为主,具有间接性、群体性和扩散性特征。
  群体被害情感是一个复杂和易变的认知心理,刑事政策理论和实践中既高度重视又要保持警惕。一方面,群体被害情感与刑事政策的目标指向具有一致性。正如美国1982年的被害人特别小组报告指出,“犯罪已经使我们所有人都成了被害人。……现在,这个国家的每一个公民都因罪犯的威胁更加穷困,更加不自由,更加恐惧,更加不安全。”(p3-4)这种群体被害的不安全感和恐惧感,正在实际上成为刑事政策犯罪圈紧缩和刑罚权扩张的依据。近年来,党和政府高度重视群体被害情感问题,先后出台了一系列指导性政策文件予以关注,2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确指出,“加强社会治安综合治理,增强人民群众安全感”;2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步强调指出,完善立体化社会治安防控体系,有效防范化解管控影响社会安定的问题,保障人民生命财产安全,依法强化危害食品药品安全、影响安全生产、损害生态环境、破坏网络安全等重点问题治理。它进一步表明:犯罪间接受害者的公众基于其基本人权保护的需要,其情感表达一定程度上可以反映出犯罪行为的客观危害,同时可以指引法官提取具有刑法意义的客观事实作为量刑依据之一。
  另一方面,必须看到“在公众缺乏精确了解的范围内,他们对危害的感觉可能奠基于事实的错误之上”,(p72)被害群体情感存在“误读”犯罪和“误判”刑罚的客观问题,需要在刑事政策实践中予以规制和化解。心理学意义上的群体,不是一般意义上诸多个体的集合,而是一个组织化的群体或者心理群体。“对那些聚集成群的人来说,他们的感情和思想全部都会转到同一个方向,形成了一种集体性的心理,这样他们自己的个性就消失了”,(p14)群体被害情感就是典型的集体性心理。由此,受群体心理的影响,潜在的社会公众对犯罪行为和被害现象产生的情感具有易冲动、轻信、夸张、偏执与保守等几个方面的特征,近年来我国食品安全犯罪的刑事政策实践体现了群体被害情感的上述特征。一方面,当前食品安全形势仍然十分严峻,危害食品安全刑事案件数量大幅攀升。最高人民法院通报,2010年至2012年全国法院共审结生产、销售不符合安全(卫生)标准的食品刑事案件和生产、销售有毒、有害食品刑事案件1533件;生效判决人数2088人。另一方面,社会公众对食品安全犯罪的被害情感较为强烈和集中,最高人民法院多次用“人民群众反映强烈”来描述这一现象。由于实际上“公众对刑事司法领域中的许多问题都是持有强烈的态度,而这种态度是根据不足或者缺乏证据的想象”,(p15)导致特定地区的食品犯罪(如瘦肉精、毒奶粉、毒豆芽、问题胶囊、病死猪肉)会造成恐惧、愤恨和不安的情感,这种情感传播速度快、范围广、影响大,其社会影响和后果难以预测和控制,针对此类犯罪行为的犯罪化和刑罚适用加重化舆论压力增大,对刑事司法造成了不利影响。
  二、非理性与理性:被害情感的刑事政策场域祛鬽
  (一)被害情感的非理性。
  被害人情感中的非理性成分是明显和易见的,特别是愤恨情感。尽管情感社会学领域内情感属性的争议众说纷纭,但大多认为情感与非理性联系更为紧密。(p159-160)以愤恨情感为例,通常被害人及其亲友可能夸大犯罪事实,甚至以一种歇斯底里的态度,强烈要求司法机关加重对犯罪人的惩罚。马克斯·韦伯曾经这样描述犯罪被害人的愤恨情感:“人们对犯罪概念以及犯罪的程度毫不关心,这反映了一种内在的动机和心理倾向。胸中燃烧着复仇之火的人对动机问题根本不感兴趣,他只有一个念头:点燃复仇之火的事情已经发生。他的满腔怒火会一股脑儿地倾泻于无生命的东西(未料到这东西会伤害他)、动物(未想到会加害他)和因无知、过失或者无意损害他的人。”(p4)这里的愤恨情感,源于犯罪被害人的本能,是对外来犯罪行为的直觉反应,具有典型的非理性色彩和成分。
  刑事政策场域中被害情感的非理性成分对定罪政策产生了重要影响,往往要求扩大犯罪圈,不断创设新罪名。卢建平教授指出,“所谓定罪政策,就是刑法设置定罪规范的政策”,从定罪政策的根源上看,“虽然不同国家在不同阶段犯罪化的内容上互有差异,但总体而言,犯罪化的原因和动力均为社会发展的现实需要”,(p185)其中不可或缺的一个因素就是被害情感中的非理性成分,主要是对犯罪的愤恨和不安。正如加罗法洛所言,“犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本的怜悯和正直情感的行为。”(p67)对法感情和正直情感的严重破坏行为,日渐成为犯罪化的道德依据。特别是后工业时代“风险社会”的大变革时期,公众因面临被害风险增加而不自觉地改变了理性的犯罪观,某种程度上引发了所谓的“道德恐慌”现象,揭示了集体对犯罪的恐惧和不安,因为谁也不愿意生活在“断树枝”般的惊弓之鸟的社会生活之中。针对社会生活的不安定和潜在风险,民众容易产生用简单的,经常是惩罚性的方法去解决复杂问题的倾向,即希望通过“对加害者采取严厉的措施,借以回避风险”。(p3)于是,刑事政策实践中被害情感的非理性表现在:现实生活中“虐童案”、“小悦悦案”、“地沟油现象”引发社会公众对越轨行为甚至冷漠行为的强烈愤恨情感,要求将虐待儿童、见危不救等行为犯罪化的观点尘嚣日上。
  另一方面,被害情感的非理性内容往往成为刑事政策中刑罚加重的直接原因。现代刑事政策的发展进程表明,二战后西方各国的犯罪浪潮引发了直接被害人和潜在间接被害人的愤恨犯罪情感,对刑事刑罚政策产生了深远影响。一方面,被害人运动频繁发生并日渐对刑事司法产生重要影响。特别是在以美国为代表西方国家“政治—犯罪”问题的重合效应下,“公众受政治家们影响的鼓动,他们用简单的话语阐述安全威胁和风险,并用同样清楚而简单的方法应对这种威胁”,(p21)简单的政治宣扬却能高效地激发被害情感中的愤恨罪犯情感,进而成为引发了20世纪下半叶声势浩大的被害人运动的重要政治推动力。另一方面“刑罚的惩罚作用又开始受到重视,报应作为刑罚的正当性根据被重新加以论证”,(p67)突出表现在刑罚的严苛化趋势明显。20世纪70年代美国掀起“大规模监禁”现象,其背后原因恰如储槐植教授分析,在所谓的民主制度之下,为了在选举中获胜,或者为了向公众表现一种对犯罪的强硬姿态(tough on crime),政治家利用缺乏科学根据的公众对犯罪的恐慌,采取各种严厉的刑事政策手段,如毒品之战、强制量刑法、量刑中的真相、三振出局法等。
  (二)被害情感在刑事政策中的建构理性。
  近代以来,诸多学者将观察的视角投射在情感领域,赋予了人类情感更多的社会意义和理性思考意蕴。舍勒的情感现象学指出,“与理性相对的人心,即人的情感感受,也有着自己的秩序与结构,逻辑与法则。”而且,“通过人的情感感受,一种客观的价值等级秩序也昭然若揭,生命的意义正是奠基在这种客观的价值等级秩序之上的。”(p20-21)因此,正如考夫曼评非唯理主义的复归时所言,“人类存在的一些重要方面——意志、感情、经历、经验、动机——曾被忽视,因而必须重新说明他们的合理性。”(p9)这是因为,社会生活中的“非理性并非总是有害的,相反,当它作为一股有助于理性和客观的目标的驱动力而起作用时,或当它通过升华而创造文化价值时,或当它作为纯粹的激情提高了生活的乐趣而没有因缺乏计划破坏社会秩序时,它是人类拥有的最有价值的力量之一”。(p51)
  (1)被害情感引发被害人行为和策略。
  刑事政策场域中被害人行为和策略背后的心理动力是被害情感。被害情感中,愤恨情感源于犯罪行为的严重刺激,要求行为人采取自行追究或公力救济的行为来化解这一强烈的情感需要;抚慰情感是源于被害人心中自在、基本的社会治安感而对刑事司法和社会产生的鼓励、安慰等需要,要求行为人倾诉遭遇、寻求社会心理支持等行为;宽恕情感是被害人源自美德而做出谅解犯罪的情感选择,它促使被害人放下犯罪带来的怨恨,采取宽容和大度的行为方式对待犯罪人和犯罪行为。应该指出的是,被害情感是一种复合、多元的情感系统,以愤恨、抚慰和宽恕为代表的被害情感的相互交织、互动,共同促成了刑事政策场域中被害人的行为选择,也揭示了其行动策略。单一的被害情感支撑不足以回应刑事司法中被害人、犯罪人和社会的共同需要。我国刑事诉讼法经历1996年和2012年两次修订,在赋予被害人当事人主体地位的基础上,刑事诉讼程序中被害人的权利逐渐增加,但如同被害人的其他诉讼权一样,上述权利的规定旨在单一地增强追诉能力、满足被害人的愤恨和报应情感。实际上,被害人除了愤恨情感需要之外,还有抚慰和宽恕情感需要等方面,应全面和客观的把握,否则可能引发司法实践中“被害人地位工具化”的困境。
  被害情感是一种值得重视的社会现象和人际关系,受社会基本规范的约束和引导。一般认为,运用情感方式感知利益和环境刺激源于人的生物性,被害情感受被害人个体影响较为明显,往往是被害人根据自己的情感利益和需要做出对外的各种行为。但必须要指出的是,被害情感不仅仅是被害人的个体主观认识和刺激反应,更是一种必须重视的社会现象和人际关系,这些行为的性质是需要在规范的视野里予以考量的。即必须要正视的问题在于,被害情感所引发的行为和法律规范之间的关系。在埃尔斯特看来,“社会情感对个人行为的影响高度依赖于他所遵循的社会规范”,“社会规范总体上是通过羞耻和鄙视这两种情感发挥作用的”。(p164)由此可见,一方面,避免罪感而走向善的情感斡旋有效地阻止了人们违法的欲望或行为;另一方面,社会规范特别是刑事法律规范以刑罚为主的犯罪处遇措施,惩戒犯罪人的同时也告诫其他人远离犯罪,以反面典型的方式树立了人与人相处的基本规则。
  (2)被害情感奠定刑事政策合法性基础。
  在现代社会中,刑事政策的合法性源自包括犯罪被害人在内社会公众的普遍认同和接受。因为“现代决策特征之一在于政府决策是一种群众参与程度较高的决策,它既是社会的一种价值要求,也是决策过程的实际需要”。(p17)正是在社会价值要求和决策过程实际需要的满足中,刑事政策不断从实质理性和形式理性层面获得了合法性的源泉。
  实质理性层面上,被害情感是社会的一种价值要求,反映了一定时期作为刑事政策根基的社会公众情感需要和道德选择。刑事政策作为社会在一定时期对犯罪的反应,首先是以谴责为主的被害情感的表达,它基于社会成员的憎恨和厌恶之感。这些集体情感中,对被害人报应情感的满足,是刑事政策与刑罚制度能否获得公众认同并获得正当性与合法性的基本前提。以死刑的刑事政策为例,尽管目前死刑的逐渐废除成为国际上的流行趋势,但是包括日本、美国在内的部分西方国家仍旧保留死刑。对此,大谷实指出,“国民的一般法律信念中,只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在,在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义,恰好就在于此,因为,有关死刑存废的问题,应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”(p113)其次,由于对犯罪的谴责不是一般的谴责,而是一种强烈的道德谴责。正如英国刑法学家斯蒂芬所言,“你不能惩罚任何不为一般社会行为中的公共意见所强烈谴责的东西……只有在道德上的压倒性大多数能占压倒性优势地位之时才是可惩罚的”。(p62)因此,一定时期反映社会公众道德情感选择和情感需要的被害情感构成刑事政策制定的实质理性根基。
  形式理性层面看,被害情感是刑事政策决策过程的实际需要。科尔巴奇认为政策有两个维度,“垂直的维度”将政策看成是统治,“与权威性决定的自上而下传达有关,得到批准的决策者选择那些能够使它们支持的价值得以最大化的行动路线……这个维度强调了工具性的行动、理性选择和合法性权威的力量。”“水平维度”是在“行动的构建过程”的意义上理解政策,“它关注的是不同组织的政策参与者之间的关系——也就是在垂直权威之外……这种维度的观点认为,政策操作既是横跨了组织的界限而发生的,也是在这些界限之内发生的,存在于不同组织的参与者之间形成的默契和承诺的结构,以及在任何一个组织之内权威性决定的垂直传达。”(p31)被害情感满足刑事政策决策过程的需要正是建立在水平维度的认识基础上,强调包括被害人在内不同组织的参与者之间形成的默契和承诺,关注垂直权威之外的决策过程,在沟通的基础上与刑事权力形成互动,从而达成刑事政策场域内相对共识性的认识。
  被害情感参与刑事政策决策过程满足了国民参政议政的心理需求,增强了人们的政治功效感、影响感和尊严感,增强了刑事政策的社会认同感。因为“一切社会制度若要得到民众最大的支持,必须拥有为全社会所接受的、行使社会权威的道德正当性”,(p125)刑事法律也不例外。社会情感构成了公众认同的基础,而这又聚合成正义的形象,受到危害的社会迫使犯罪人承受某种痛苦,以作为对社会本身所受痛苦的补偿。人们对犯罪的愤恨也影响与引导着社会对犯罪所做的这种反击,“这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的,长期以来,社会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感。……现今,民众怀有的不安全感所引起的集体心理状态的一种典型表现便是强烈要求惩办犯罪。”(p28-29)
  三、辅助性原则和自我答责:被害情感的刑事政策限度
  被害人信条学理论为被害情感的刑事政策限度问题提供了颇具意义的借鉴。首先,以“自我决定”为根据的“自我答责”是刑事归责的基本原则之一。根据申柳华归纳,被害人信条学是“被害人学原理(尤其是被害人共同责任的原理和交互关系理论)与刑法信条学融合产生的学说。”(p14)其主旨在于在犯罪成立、责任承担等问题上,引入犯罪被害人的认识和评价机制。在被害人教义学基础上,车浩将被害人视为“法益主体”或“法益承担者”,将被害人引入刑法教义学领域中,主张只有追求合理有效地保护被害人的目的,惩罚犯罪人的手段才是正当的。(p93)其次,被害人信条学借助源于政治学范畴的辅助性原则,对刑法介入被害人生活的限度做出了指导性的规定。德国刑法学家许乃曼指出,“一个必然依赖刑法来保护法益的体系,也必须考虑被害人的因素。在被害人不值得与不需要保护的地方,就不应该追究加害人的刑事责任”。(p107)
  由此,狭义被害人信条学或体系性的被害人教义学中,均在犯罪被害人和刑法规范之间借助“不法”、“被害人同意”、“被害人责任”等概念建立起沟通的若干“通道”,并提出了若干被害人信条学的基本原则,对上述“通道”进行了约束和限制。其中辅助性原则和自我答责原则是较为公认的两个限制范畴,前者是被害人保护的必要性限制,后者是被害人保护的法律性限制。
  (一)辅助性原则。
  辅助性原则是被害情感刑事政策意义的事实必要性限制。作为国家政治和法律的基本原则的辅助性原则,包括了立法权行使、刑罚发动、行政法的比例原则等法律体系的诸多层面。在德国被害人信条学中的辅助性原则一方面作为根基性原则,“是宪法层面的辅助性原则及作为刑法中具体化表现的刑法最后手段性原则”(p184)在被害人信条学中的体现。结合辅助性原则基本原理和被害人情感的实际,作为必要性限制的辅助性原则的核心命题在于:被害情感作为客观存在的主观态度和心态,应根据类型和范围不同赋予不同的刑事权力关注。
  具体而言,从被害类型上看,被害人的愤恨情感某种程度上彰显了“所有形式的犯罪都是与特定集体情感之间的对抗”,(p44)一定程度上代表了社会公众对严重违背社会秩序行为的集体情感,从而摆脱了个体单纯情绪发泄和道德审判的“恶名”,可以成为刑事审判中予以考量的社会力量;相反,被害人的抚慰情感和宽恕情感进入刑事政策场域及其意义不需要刑事权力的过多关注,特别是作为内心美德外化的宽恕情感,更多具有美德和教化意义,属于社会美德提倡的范围,显然不需要刑事权力的干预。从被害情感的范围上看,被害基调情感具有个体性和公众性的统一特质,往往是决定刑事政策犯罪圈和刑罚圈扩展与紧缩的深层次影响力量,需要刑事权力的积极介入和关注;被害状态情感是遭遇犯罪行为后的应激感受和情绪,具有较多的非理性成分,刑事权力不应予以过度关注;个体被害情感是抽象法益背后真实的被害人心态和感受,需要刑事权力在侦查、公诉和审判环节予以正视和一定程度的支持;而受到现代传媒影响的群体被害情感,以易变性和复杂性为主要外在特征,在刑事政策场域中应以规制、引导和化解为主,刑事权力要与之保持距离,不能过多关注。
  刑事政策场域中的辅助性原则核心在于事实限制,剥离被害情感的非理性成分,为刑事权力的运行提供相对理性的环境。正是在克服被害情感非理性危机的意义上,罗克辛教授以保护动物法益为例,指出情感参与刑事政策需要符合从属性和合比例性原则,“局外人合法的愤怒感并不是法益本身,而只是人们对法益遭受侵害所做出的一种正当的反应”,(p63)单纯生理反应本身不能成为刑法的保护对象。即是要在法益保护的情感内涵中剔除生理性和应激性的情感部分,才能使被害情感不仅具有刑事政策上的意义,而且还会对立法者产生约束力。
  (二)自我答责原则。
  自我答责原则是被害人行为介入犯罪行为时的法律性限制。当下的德日刑法中被害人的“自我负责原则已然被提升为法哲学的基本原则”,(p175)许内曼教授将之称为“被害人信条学的姊妹原则”。刑事法中的被害人自我答责是从法律层面对犯罪现象中的行为做规范分析的结果,其基本设想是,“每个人基本上都只需要对自己的行为负责,对于他人应该负责的行为原则上并没有规范义务,因此对于由他人应该负责的行为所导致的符合刑法犯罪构成的损害结果就理应归责于他人,而不归责于自己,不管这个他人到底是被害人,还是被害人以外的第三人。”(p4)即自我负责原则具有法律层面评价和约束被害人行为的功能,当然这一功能的实现是以反向否定犯罪人责任方式来实现的。
  自我答责原则作为一个法律层面的限制原则,其功能通过法律规范(特别是刑事法规范)对部分被害情感的接纳和考虑等方式予以实现,或者称为限制功能。作为法律性限制的自我原则的核心命题在于:被害情感社会中的特殊情感现象,需要根据其内容在犯罪圈划定和刑罚裁量时给予不同的刑法规范评价,借助法律分析过滤其中的模糊和混乱之处,从而形成对刑事政策具有深刻意义的“法律上情感”。当然,刑事政策场域中的被害情感自我答责原则必然遵循考虑法规范所确立的价值标准,这里的价值标准包括了但不限于法的安定性、社会个体的自由等方面。具体而言,需要运用自我答责原则限制的,主要是愤恨情感及其支配下的行为。从刑法条文的精神上看,部分犯罪中被害人的愤恨情感对犯罪的成立具有决定性作用(如刑法257条暴力干涉婚姻自由罪、260条虐待罪等告诉才处理的犯罪),大部分犯罪中被害人的愤恨情感需要受制于罪责基本原则,应该看到,单纯的愤恨情感不是自我答责原则处理的客体,给予愤恨情感而采取的行为才需要基于其对结果的作用做出相应评价,不能超越罪责的一般原理。
  由此可见,刑事政策场域中的自我答责原则核心在于法律限制,即规范和整体性评价被害情感,用法规范的明确性过滤被害情感中的模糊性和混乱感,为刑事政策场域中的被害情感发挥作用奠定稳定的基础。正如学者指出,“自我答责并非是纯粹对被害人心理的探究,该原则的本质是法规范在行为人和被害人之间所进行的(刑事)责任分配。”(p28)刑事政策场域中被害情感的自我答责原则分析只是完成了基础性的情感类型和相应对策构建,进一步的研究必须要借助被害人的类型行为对应刑事责任,为刑事司法裁量提供依据。

  宣刚(1980- ),男,安徽科技学院人文学院副教授,法学博士。江苏省哲学社会科学基金项目“社会变迁与刑事政策”(12FXB005)阶段性研究成果。
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  • 出处:《湖北社会科学》2016年第1期
     
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