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日本刑罚是重还是轻?
王云海
上传时间:2008/12/2
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谢望原教授:同学们,晚上好!今天我们非常荣幸的请到了日本一桥大学的王云海教授来给我们做一个有关日本的刑罚是轻还是重的学术讲座。王云海教授是我们的老朋友,也是我们基地和中国人民大学刑事法律研究中心的客座教授。王云海教授这些年来为推进中日两国刑事法学界的交流与合作作出了卓越的贡献,而且不仅如此,对于东亚法律和法制建设方面的交流与合作也作出了卓有成效的贡献!那么,我们现在以热烈的掌声欢迎王教授给我们做讲座!
   王云海教授:谢谢谢教授!我看到台上的大横幅写的是“名家讲座”,我觉得写错了一个字,应该是“回家讲座”,因为我今天是回到自己的母校进行讲座。我讲的内容是有关我今年4月在日本新出的一本书,这本书的书名叫做《日本的刑罚是重还是轻?》。我写了个大纲,我想大家看着这个大纲,然后我随着大纲讲下去。
该书的主题目是《日本的刑罚是重还是轻?》,副题目是《尝试比较刑事法的学问化》,如何使比较刑事法成为一种真正的学问是这本书探讨的主要内容。大家都是学者、专家,都懂得对刑事法进行比较是很有必要的。这个必要性一方面是对刑事法体系进行评价的时候,我们需要有一个参照系,参照系就是一种比较。另一方面,我们在进行法制建设或进行法学研究的时候,需要借鉴一些其他国家、地区的刑事法治方面的东西,那么在借鉴的过程中也需要比较。通过比较才能明白,哪些是对自己有用的,哪些是对自己无用的。总而言之,比较很重要,而且对刑事法的比较对于今天的日本来讲更为重要。大家可能知道,日本现在正进行司法改革。日本司法改革有两个大支柱。一个就是建立法科大学院(LAW SCHOOL),另一个是导入陪审制。从明年的5月21号开始,日本的刑事审判中的主要刑事案件都要采取陪审员制度,日语叫“裁判员制度”。由于要采取陪审制度,日本社会对刑事法律的关心达到了一种前所未有的状况,一般的老百姓或者学者都在议论说刑罚到底是轻还是重呢,如果自己以后当了陪审员之后是对犯人判的更重一些还是更轻一些呢?因此,通过比较来说明日本刑罚到底是轻还是重对现在的日本来讲很重要,也是一个比较有市场的话题。
大家都知道,我们要进行比较,首先需要有个比较前提,比较要有一个确切的概念或者说确切的方法,就是说,只要我们进行比较就必须有比较的方法。没有方法的比较就不成为比较。那么,什么才是一个有效、科学、合理的比较方法呢?讲到方法论的时候,大家可能会认为越复杂、越奥妙的比较方法才能比较出越好的结果。这是一个错觉。进行比较法研究的时候,能够用最简单的方法去说明问题就不要去用复杂的方法,能够用最简单的语言去说明问题就不要用复杂的语言,能够用长话短说就不要短话长说。遗憾的是,在现在的日本或者是我们国家都有一种倾向,就是好像方法越妙的话自己的学问就越高。实际上是相反的,真正能够用最简单的方法说明复杂问题的学者水平才最高。当然,以研究方法论为专业的人另当别论。我在这本书书中首先就是尝试着提示一种适合于我自己的比较方法。
我在这本书里是怎么具体展开比较的呢?首先是从刑事法的概念入手。什么是刑事法?大家都知道,刑事法就是关于犯罪和刑罚的法律,这是不言而喻的。那么,什么是犯罪呢?说到犯罪,我想问大家一个问题:我们对枪支有兴趣,我自己在家里持有枪支。这个是不是犯罪呢?中国和日本的学者都会认为是犯罪的,没有经过允许非法持有枪支的话,我们国家可以判三年。在日本,如果是以犯罪为目的非法持有枪支的话可以判10年以下惩役。那么,同样是持有枪支的,到了美国是怎么样呢?美国个人持有枪支不仅不是犯罪,而且还是比一般权利还要至高无上的宪法上的权利。所以,同样是个人持有枪支,因为地点或者社会不同,对它的评价也不一样,这是一个例子。另外一个例子就是堕胎行为,无论在中国还是在日本,50年前的法律,无论是刑法还是司法实践,都会发现有堕胎罪。那么,在现在的日本和中国,这个罪名还成立吗?不成立了。那么,是不是因为行为变化了呢?不是,而是因为社会、国家对它的反应变化了。所以,从这个角度来讲,我们应该意识到犯罪是一种行为和反应的结合体。只有行为,没有反应是不构成犯罪的。而反应又随空间和时间变化。同样一个行为,因为空间或者因为时间的变化可以把它视为犯罪,也可以把它不视为犯罪。从这个意义上来讲,犯罪永远是一种行为和反应的统一体。那么,国家和社会是如何对某种行为进行反应的呢?基本上通过制定刑事法来反应。相反来看,一个社会的刑事法是怎样的,反映了这个社会的法治化程度和文明化程度,反映了这个社会的主观理想。这是关于什么是犯罪的问题。我们需要把犯罪相对化来理解,这个在比较刑事法时很重要。
与上述犯罪概念的相对性有关的是关于治安好坏的认识。大家如果学习过犯罪学的话就会知道,犯罪学上有个基本概念叫做“暗数”(black number)。这个是个什么概念?也就是说,实际上已经发生的犯罪行为,但是警察、检察或者司法审判机构没有认知、没有发现,所以就没有反映到犯罪统计上,实际发生的犯罪件数和反映到犯罪统计上的件数之间经常存在着差距,这个差距就叫“暗数”。那么,犯罪学上为什么要有“暗数”这个概念呢?主要是为了更确切的把握犯罪的实际情况。与这种“暗数”概念有关,我在比较的时提出另外一个概念,我们为了确切的把握实际中发生的情况需要有一个“暗数”概念,同样,我们也需要有一个能够确切反应社会、国家或者个人对犯罪认识状况的概念。这个概念是什么呢?是“虚数”。“虚数”意味着什么呢?意味着实际上犯罪并没有发生或者说犯罪并没有增加,但是由于报道的频度或者因为犯罪的奇特性,或者因为犯罪的社会意义、政治意义的变化,大家形成一种错觉,觉得犯罪增加了或者是犯罪很多。实际上发生的犯罪件数和大家主观上认识的犯罪件数之间的差距,我称之为“虚数”。为什么要提出“虚数”这个概念?因为我们现在的社会是信息化社会,是媒体中心的社会,媒体的报道可以影响整个社会的状况,可以影响政治家的生命,可以影响法学家的社会使命,在犯罪问题上和治安好坏问题上,媒体也起到一个引导的作用。如果同样一个犯罪案件,媒体每天都报道的话,就会形成犯罪增加的假象。这是一方面。另外一方面就是全球化的时代。在全球化时代,包括犯罪在内的信息瞬时就能传遍了整个世界。这样的话,犯罪问题或者治安问题已经不单单是个犯罪问题或者治安问题,而是带有更广的社会意义了。所以,为了正确把握社会对犯罪或者治安状况的认识,我们需要“虚数”这个概念。提出“虚数”这个概念也是为了把握我们主观反映的确切性。以上是关于什么是“犯罪”的问题。
下面谈谈什么是“刑罚”?大家会说这个问题很简单,刑罚就是公共名义下的惩罚。对的,刑罚与家罚不一样。家罚是这个女儿第一天回来晚了,第二天父亲说因为你昨天回来晚了,所以你今天不能出门了。那么,父亲的“不准出门”和刑罚的区别在哪里呢?首先,刑罚是以公共名义即国家这个最大单位名义下的惩罚,其次,国家对社会、公民进行着管理、介入及惩罚,在所有这些管理、介入、惩罚中最为严重或者强度最大的就是刑罚。刑罚可以砍你脑袋要你的命,所有的国家对公民、对社会的介入、管理,惩罚中,刑罚是最为严重的一种介入、管理,惩罚。正因为是最为严重的惩罚,所以在近代国家之后形成一种共通概念:要使这种严重的惩罚正当化的话,就必须要有最严格的程序,只有最严格的程序才能使这种最严重惩罚得以正当性。这是近代国家形成的一种共识。那么,这种共识在法律上体现在什么地方呢?在大陆法系有罪刑法定的原则、无罪推定的原则,在英美法中虽然没有直接的罪刑法定、无罪推定这样的原则,但是它有另外一个原则,就是“正当程序论”。英美法中的正当程序论实际上就相当于大陆法系的罪刑法定与无罪推定,就是这种对应关系,为了对应罪刑法定和无罪推定,正当程序在英美法系中被分为实体性正当程序与形式性正当程序。实体性正当程序的基准是什么?就是这个罪刑法定。形式性正当程序基准是什么?就是无罪推定。这是近代之后国家为了把对国民科处刑罚正当化所形成的两个最基本原则。与此有关,在社会中常常形成一种现象。即,同样一个行为在刑罚方面无罪,但是在民事方面有责,当出现这种情况之后,在美国或者在日本,社会往往会指责法院,说同样一个法院为什么对这个人判处不同的结果呢。进行这种指责的前提就在于不理解刑事法的原则和民事法的原则的区别。刑事法的原则是无罪推定、罪刑法定,那么要认定某个人有罪的话,所有的举证责任都在国家、在检察方面。那么,检察方面需要举证证明到什么程度呢?需要达到超越合理的嫌疑的程度。以数字来讲,检察官必须证明被告人百分之一百二十有罪才能判处刑罚。那么,民事诉讼的基本原则是什么呢?是个优势原则,即哪边的证据占优势、只要证明程度到了百分之五十一,哪边就有理,哪边就能够获得诉讼的胜利。民事诉讼和刑事诉讼的性质是完全不一样的,所以因为性质不一样,刑事诉讼证明要求的标准高,所有的举证责任都在国家,在检察方面,所以即使对同一个案件,法院作出不同的判决,刑事上无罪民事上有责,这是很正常的现象。
下面讲一下刑罚的特征。刑罚有什么特征?刑罚的特征首先是内涵明确。每一个国家在其刑法中都会规定刑罚的具体内容,比如说徒刑,按照我们国家的规定,徒刑是将罪犯拘禁到监狱里边进行强制劳动。日本的徒刑分两种,一种是惩役刑,另一种是禁锢刑,惩役刑就象我们的徒刑一样要把犯人拘禁到监狱里边进行强制劳动,禁锢刑只是把他拘禁到监狱里边,强制劳动不是其内容。如果单从这点来讲,徒刑、惩役的含义是很明确的。但是,如果我们进一步追问就会发现它的内容未必很明确。举个例子来讲,比如说被关到监狱里的受刑人要求结婚,允许他结婚吗?他要求继承财产,要求经营公司,是否允许呢?这个就涉及到刑罚的具体含义。到底它的含义到什么程度?我自己的观点是刑法上可以规定它的具体内容,它的内涵可以很清楚,但是它的外延部分是很难判断下来、很难清楚的规定下来的。这是为什么呢?首先,刑罚有个执行问题,在执行过程中会伴随很多问题。正如刚才讲过的,是否允许结婚、继承以及经营公司。对此,在英美法中,有关受刑人的法律地位或权利,从18世纪之后有一个学说称作“国家奴隶说”,就是说法院判拘禁刑的被告人在刑期期间丧失所有的权利,他在刑期之间要变成国家的奴隶。国家给他权益、给他恩惠他可以享受,但是如果剥夺的话,他没有权利进行反驳,这是国家奴隶说。与此相关,英国法院提出了一个理论,即“民事死体说”,就是说被判处拘禁的这些被告人在刑期之间在民事权利上象死人一样是不具有任何民事权利。但是,国家奴隶说或者民事死体说到了1974年在美国被其最高法院推翻了。美国最高法院当时有个判决是这么讲的,被判处拘禁刑罚的人员,他的权利和美利坚合众国宪法之间没有一个不可逾越的铁的窗帘。也就是说即使被判处拘禁刑,他也是美利坚合众国宪法上的权利的享有主体。从这个判决开始之后就出现了“受刑人权利说”,即受刑人也是有权利的。这个过程说明刑罚的内容实际上是不明确的,它随着时间和空间在变化。其次,刑罚的意义还存在社会中。譬如说对犯人判有期徒刑3年,那么他从监狱释放出来之后,社会对他怎么看待呢?这个也因时代、社会而不同。所以,把这个纳入我们的视点,我们就可以把刑罚分成两个部分。即;看得到的部分的刑罚和看不到的部分的刑罚。所以,为什么要讲什么是犯罪,什么是刑罚?就是为了说明我们在进行比较的时候,我们的视野不单单是法律上已经明确规定的部分,法律之外的部分也要纳入到我们的视野里。我们在说某一个国家的刑罚是轻是重的时候,不单单要看它法律上的规定,还要看它的社会意义和实际效果怎么样。这是我书里特别强调的一点。
上面讲了如果要进行比较研究就要有科学的比较研究的方法,我在书里提倡的就是比较刑事法的方法论。我们说起比较法,大家会想到什么呢?首先是法律和法律的比较。法律条文、法院的判例、学说是这种比较的对象或射程。中国的条文、判例、学说和日本的在哪里相同,哪里不相同,这是一种比较。这种比较,我把它称作“横向比较”。但是,只是进行“横向比较”能不能够把所有的问题都比较清楚?能不能把所有刑事法的社会意义都比较清楚?我认为是不充足的。那么,在这个时候,在进行了横向比较之后又需要进行一种纵向比较。这个纵向比较是什么?就是说法律是个社会现象,与其社会有着千丝万缕的联系,我们在进行了各自的法律的比较之后,我们需要把各自的法律与各自的社会的关系也纳入视野,这个部分称之为“纵向比较”。典型的就是个人持有枪支,中国是犯罪,日本也是犯罪,而美国是宪法上的权利。为什么有这种区别?这个首先要从美国历史里找原因,美国不是先有国家先有政府再有个人而是先有移民再有国家再有政府,所有社会的原始点在于个人。所以,在美国最高的价值不是民主主义或者平等主义,美国社会最高的价值是个人主义。因为个人主义特别强调自我责任和自我保护,自我责任和自我保护就要求国家、政府不能从个人的手中拿掉枪。这是由它特殊的历史、特殊的社会特质造成的一种现象。如果我们只是停留在法律上进行比较而不进行纵向比较的话,我们发现不了这方面的真实原因。所以,我认为完全的比较法必须首先进行横向的比较,在此基础上再进行纵向的比较。横向和纵向的比较综合在一起才是一个完整的比较法的研究,这是第一个观点。
第二个是要将比较从“二极比较”上升为“三极比较”。这是我自己的用词,有点像日本语的用词。这是什么意思?比如说,我们在进行两个国家的比较的时候,例如中国和美国,会有一种结论。比如,大家现在有个争论就是要不要导入“陷阱侦查”(即设个圈套把犯人诱惑进来,以此逮捕犯人或获取证据)或者说要不要进行司法交易(辩诉交易)(现在国内都翻译成“诉辩交易”,但这种交易需法院的认可,具有正式的司法效果,因此,我觉得还是翻译成“司法交易”比较好)。我看很多国内学者和司法人员是主张导入“陷阱侦查”和司法交易的。只所以进行这种主张,其前提之一就是单纯进行中国和美国比较,觉得美国导入“陷阱侦查”和司法交易不错,我们未尝不可?。的确,如果单纯从中国看美国的话,这种导入看起来是好的。但是,如果把日本也纳入比较范围来看的话,就是另一回事了。同样是资本主义国家,为什么日本不导入“陷阱侦查”和司法交易?为什么日本在这方面特别慎重呢?它的理由在哪?它的最大的理由就是认为陷阱侦查和司法交易都是个人主义的东西,如果导入就会把日本社会引向到一个利己社会,会把社会个人主义化,会造成社会风气的堕落,所以在这方面是十分慎重。这是最根本原因。世界上对任何犯罪都可以适用“陷阱侦查”的只有一个国家就是美国,美国对所有的犯罪都可以适用“陷阱侦查”。这是为什么?表面上看,美国是个程序很严格的国家,但是在侦查方面来看,美国有个原则就是凡是法律所不禁止的手段都可以在侦查中使用。这是美国侦查程序上的一个最基本的原则。“陷阱侦查”并不是法律明文规定的,而是在司法侦查的过程中形成的,这个与美国的个人主义有着非常直接的关系,司法交易也是一样的。这样,如果单纯从中国和美国来比较的话,我们觉得可以导入这些内容。但是,如果把日本的想法和状况也纳入比较范围,我们就会发现,单从在美国来看是很好的制度,如果从日本来看就会发现它的另外一面,它能够把社会引向个人主义,它有可能会导致社会道德的下降。所以,需慎重行事。这样,通过进行“三极比较”,我们就能看到更多的东西。因此,我主张在进行比较法研究的时候尽量把比较的对象选到三个或三个以上。这是第二个观点。
那么,怎么样把各自的国家和各自的社会纳入比较的视野呢?就需要有一些方法。我自己用的基本概念或者方法有两个。一个是社会体制论,一个是社会特质论。“社会体制论”就是是社会主义还是资本主义。谁在提倡“社会体制论”?是我们的老祖宗马克思。马克思主义的最基本概念是什么?马克思的学说的出发点就是唯物主义、唯物论,就是主张物质状况、生产力决定生产关系、生产关系决定上层建筑。所以,他对社会的解释都是从物质水平、生产力来解释的。但是,马克思主义有个缺陷,即同样的生产力水平的社会其情况并不一样,为什么会有这种不一样的部分?马克思主义很难解释这个部分。为了解决这个问题,现代的新马克思主义者就对老祖宗的说法进行了修改。提出了三个概念,第一个概念叫“经济”,第二个叫“国家”、第三个叫“社会”。他在经济基础和上层建筑之间加了一个“社会”这样一个概念。社会这个部分有其独特质性,它不受经济水平、生产力水平的影响,这是新马克思主义的观点。但是,为什么不受影响?这个部分新马克思主义者没有说明。与老马克思主义相对立的有马克思·韦伯,他的最基本的主张是什么?他的最基本的概念叫“历史精神”。他是从历史里面形成的精神和文化来解释现在的社会。过去大家一直把唯物论和唯心论对立起来,认为唯心论是错的,唯物论是对的,唯心论认为唯物论是错的,唯心论是对的。但是,我觉得唯物论和唯心论是我们社会的两个方面,我们的社会不是一元的,应该是二元的。先有鸡蛋还是先有鸡?鸡蛋和鸡同时有。需要把两者结合起来。那么,两者是如何结合的?这个要看进行比较时候的目的。如果想比较不同社会的共同点,马克思主义的唯物论和社会体制论应该是比较能够说明问题的,因为社会体制是一个社会的外在性的、可变性的东西,它很容易和其他社会有共同性。同样是社会主义制度,社会主义和社会主义之间虽然文化水平不一样,但是外在的制度有着共同性,所以要比较两个社会共同点的时候更侧重于运用马克思主义的社会体制论。相反,我们要寻求每一个社会的特点,它从过去到现在的社会特征的时候,我们需要什么理论?就需要一个不同于马克思主义的“社会体制论”的理论。通常,人们会在这个时候拿出马克思·韦伯的“文化精神论”。但是,韦伯的理论有个最大的缺陷,他认为每个社会都有一个自己社会历史中形成的一种所谓的“历史精神”,而且精神文化在每一个社会起的作用都相同。但是,实际上如果我们观察过社会就会发现,有的社会精神文化对它的社会影响很大,但在其他社会精神文化没有什么影响。所以,韦伯有个前提是每一个社会都是一律由它的精神文化来形成的,他忽视了对精神文化在每个社会中发挥的作用这个大前提的分析。为了要跳出这一点,我用的概念是社会特质论,这个社会特质论是什么?就是要看每个社会的原点在哪里,这个社会最基础的部分是什么?是文化、权力还是法律?在谈精神文化之前,首先要看每个社会的原点在哪。这个是我的社会特质论的比较重要的部分。
上面都是谈的方法论。下面我就以这个方法回到主题来,谈一谈日本的刑罚到底是重还是轻?

一、日本刑罚“重”吗?
(一)、看日本的刑罚是不是比我们国家的重,首先看死刑。日本刑法上有死刑的罪名有几个呢?一共是18个。刑法典上有12个死刑罪名,特别刑法上有6个死刑罪名,合起来就是18个死刑罪名。我们是多少个?我们是68个。美国的法律分三个领域:联邦法、州法和军事审判法,那么死刑罪名有多少个?联邦法上有60个,军事审判法上有15个,州法上有13个,合起来是88个死刑罪名。从这个角度来讲,日本是比较轻的。
日本的死刑在司法适用上的标准是什么呢?日本法院对待死刑的态度可以分三个时期。一个是战后到1983年的“永山判决”。这个时期是日本对死刑比较慎重的时候,这个时候判处死刑的基本根据是从报应主义和责任主义来判断的。作为报应主义和责任主义的判断,实际上死刑标准是如果你杀人杀不到三个就不判死刑。到了1983年,日本法院作出了“永山判决”。在“永山判决”里提出了适用死刑的九个要素,即要考虑九个要素来判处死刑。日本的刑法学者对“永山判决”的评价很高,认为法院提出了适用死刑的标准。但是,我认为“永山判决”是日本死刑政策转变的一个标志,那么怎么转变?在“永山判决”之前是以绝对的报应主义和责任主义来决定是否判处死刑,但是“永山”标准之后实际上是把社会的反应、预防也作为判处死刑的根据。“永山”标准已经从纯粹的报应刑、责任刑转向了一个责任刑加预防刑加社会反应加被害者要求这样一个标准。在“永山判决”之后,日本的法院就开始对一些情节比较恶劣的人员即使杀一个人也判处死刑。从1983年到2007年因为杀一个人被判处死刑的一共有26个人。到了2008年,日本最高法院又就广岛的一个杀人案件作出了一个判决,这个案件是一个19岁的少年杀了母亲和孩子两个人。广岛的地方法院和高等法院在一审、二审都是判处的无期徒刑。但是最高法院发回重审,指出这个案子没有不判死刑的特殊理由,而且被害者家属长期强烈要求死刑,应该考虑这个因素。广岛高等法院最后就把这个19岁的少年判处了死刑。19岁的少年被判死刑是日本战后很少见的,主要是考虑的被害者家属的强烈要求。所以,日本最高法院的死刑标准经历了三个阶段。到今天,死刑判决的标准越来越宽了,但是即使是这样,日本对死刑的适用还是比较严格的。
下面具体看一下日本死刑执行状况怎样?日本法院一年做出多少个死刑判决?日本法院在最多的时候一年判处的死刑是16件,最少的时候是3件。但是今年估计要多一点。每年日本大概执行多少死刑犯?现在日本有个特别的程序,就是法院确定某个人死刑之后,具体执行与否由法务大臣来决定。执行死刑必须由法务大臣来签署死刑执行令。如果法务大臣如果是支持死刑的就会积极签署命令,如果反对死刑就会不签署命令。最近日本的法务大臣都是支持死刑的,所以倾向于签署死刑执行命令。即使是这样,日本每年执行的犯人,从这十年平均来算的话,一年执行的犯人的人数是3.7人。所以,从死刑判决和执行情况来说,日本死刑应该说是比较轻的。
(二)、毒品犯罪。在日本有个话题就是日本有5个公民在中国被判处了死刑,日本人很震惊。这5个公民都是因为毒品犯罪在中国被判处死刑的。那么,日本法院对毒品犯罪是怎么判决的?大概90%的毒品犯罪都是3年以下的徒刑,其中的40%又都是缓刑。所以在毒品犯罪方面的制裁也是比较轻的。以2004年为例,因为毒品犯罪被判处20年以上徒刑的犯人全国仅有两名,其他都是十年以下或者三年以下的刑罚。相比之下,美国对毒品犯罪可以适用终身刑。另外,美国的死刑案件适用中有加重事由,而毒品犯罪都是加重事由。如果运用毒品犯了可以适用死刑的罪名一般都会被判处死刑,所以美国也是比较严厉的,因此相比之下,日本是比较轻的。
(三)、关于诉讼程序。日本的学者都称日本的诉讼程序为“精密司法”。“精密司法”意味着警察和检察官只有在收集到确切的证据的时候才对被告人起诉,如果不能收集到绝对能够获得有罪判决的证据的时候,一般都不起诉;法官接到起诉后所有事项都要坚持通过法庭公开审理,不惜花费大量人力物力去履行全部的诉讼程序,经过长时间审理后才作出判决。警察、检察官以及法官的这种慎重的态度被称之为“精密司法”。精密司法的主要价值是什么?第一个是平等优先于效率。就说不论你的背景怎么样,无论你是有钱还是没钱雇律师都尽量要走一个同样的程序。相比之下,美国是效率优先于平等。大家知道,美国的刑事案件中大概有95%都是由司法交易解决的。为什么司法交易这么流行?因为司法交易快、效益高。现在国内有个误解,在日本也有同样的误解,大家一讲到美国法律就认为美国是正当程序,美国人最注重程序,美国任何案件程序都特别复杂。这是错觉。美国95%的案件都是简易程序、司法交易来完成的。剩下的5%里面的一半才选陪审团才进行所有的程序。这就涉及到对美国法的评价的问题,好多人都有意无意地认为只要是美国法律就什么都好,在日本也是这么认为的。但实际上传到国外的美国法或在法学领域被瞩目和研究的所谓“美国法”主要是美国联邦最高法院有关权利所做出的那些判例。美国法律的大部分东西或美国法律的实际状况并没有进入到人们的视野里面,因此,对美国法律的评价也是片面的。所以这也涉及到一定要进行纵向的比较、全体的比较,也就说对一个国家的法律的评价不要拿他的2.5%的当做榜样或当做全体来认识来评价。第二个是日本的刑事程序应该是程序和实体并重的。没有说只主张实体而不管程序怎么样,也没有说只注重程序而不管实体怎么样的。这是日本的一个特征。
通过上面的这些例子,我得出的结论是日本的刑罚绝对不能说“重”。那么,日本的刑罚“轻”吗?

二、日本的刑罚“轻”吗?
(一)、包罗万象的日本刑事法。这首先表现在刑事立法权上。我们国家有立法权、可以规定犯罪以及刑罚的机关有几个?只有一个就是全国人民代表大会及其常务委员会,地方的人民代表大会没有这种权力,少数民族地区的人民代表大会也只有一些变通的权力,没有单独的立法权。日本是怎么样?日本拥有刑事立法权的机构是双重的。第一是中央的议会,他可以制定刑事法,是比较慎重的。但是同样,地方议会也行使立法权,地方议会可以规定三年以下惩役的犯罪。根据日本宪法,地方议会拥有“条例制定权”。所以地方议会的规定即使涉及到刑法内容,也不称为刑法,只称为条例。关于犯罪和刑罚的部分,地方议会都会冠名为“麻烦条例”。“麻烦”这一词故名思意,什么都可以包括进来,其结果是“麻烦条例”包罗万象。比如说东京都在前年要制定一个东京都的“麻烦条例”,这个“麻烦条例”的内容之一就是女性在电车上抹口红给别人以不愉快的感觉,这是给别人添麻烦,这个可以当成犯罪的对象。见了老人和小孩不让座位,这个也是犯罪惩罚的对象。拿着手机大声打电话都要当成麻烦条例的对象,都可以当做犯罪来处罚。所以,日本刑事法的“包罗万象”最主要的表现在地方议会的“麻烦条例”上。“麻烦条例”的范围特别广。
其次,日本的判例习惯于扩大解释。日本的法院对条文进行限制性解释的时候很少,基本上都是进行扩大性解释。举两个例子。第一个例子就是受贿罪,我们国家规定受贿罪是利用职务之便收受贿赂。日本的法律规定是与职务有关收受贿赂。那么,“职务”是什么?它的范围是什么?日本法律本身规定是否你的职务是用法律、法令、规则来进行判断,但是日本法院的判决是什么?就是受贿罪里的“职务”除了法律、法令、规则之外,与这些职务有密切关联的行为也是职务行为,这样就把“受贿”的范围扩大了很多很多。这是一个典型的扩大解释的运用,而且问题还在于什么是“与职务密切关联”?法院进行这个解释时的标准就是如果引起社会的不信任、损害了社会对公务员的信任的话,都属于“与职务有关”,这是更进一步的扩大解释。这种解释的结果是凡是公务员,不管你与公务有没有关系,只要你收了钱就都是受贿行为。也就是说,法律上规定的“与职务有关”在判例上已经不起作用了。
还有一个例子就是共谋共同正犯。日本刑法里面有个“正犯”概念,它是指参与了实施作为构成要件要素的行为的人。也是说,如果实施了或参与实施了作为构成要件里面的实行行为的话才是正犯,如果没参与这个行为就不构成正犯。由于以“实行行为”为标准,幕后策划者一般很难成为正犯。为解决这个问题判例采取的是什么态度?只要参与共谋即使没有参与实行行为也构成共同正犯。也就是把正犯的范围朝前拉了一大截,拉到了预谋(谋议)阶段。这也是一个判例扩大解释的典型。
再次,判例是这样的,那么学说怎么样?日本刑法学起什么作用?日本刑法学说实际上也是在起着一个把犯罪范围扩大化的作用。日本、德国刑法是很“体系化”、“专门化”、“严密化”的,但是“体系化” “专门化”、“严密化”有个基本方向,那就是有意无意地都在追求所谓“归属性”,设法把各种行为都“归属”到刑法中去,就是怎么把它纳入到行为里面。罪刑法定式的研究应该是以“非归属性”为主,告诉人们什么不是犯罪,这个应该是它的本来价值,但实际中,日本刑法研究都把归属作为刑法研究的基本方向。那么,最后的结果就是把所有的东西都纳入到刑法范围之内。这表现在交通犯罪中的“帮助犯”的概念上。现在有个法律规定如果你是饭店老板,你发现一个人可能开车,而你作为老板卖给他酒,他到外面开车出了交通事故的时候怎么办?卖酒的老板以帮助犯同样处罚。同样,如果某人喝醉了酒还开车,另外一个人在知道他喝醉了酒的情况下还坐他的车、不制止他开车,这个时候坐车的人也构成帮助犯。最近还有一个实例。妻子知道自己丈夫爱下班后喝酒,有一天丈夫上班时说要开车去,妻子说可以。丈夫开着车上完班去喝了酒,结果发生了交通事故。警察不仅逮捕了丈夫,也作为帮助犯逮捕了妻子。理由是知道丈夫爱喝酒还让他开车上班。对此,日本的多数的刑法学说都认为这种意义上的“帮助犯”是可以成立的。
最糟糕的是“危险犯”这个概念。在1956年以前的德国和日本刑法里面危险犯是用来与思想犯和行为犯区分,为了保证思想犯不成为犯罪而提出来的概念。就是说如果要惩罚一个人,必须要有行为,而且这个行为必须具有危险性,当初的危险犯是这个意义上的概念。但是现在日本刑法中的危险犯的概念是行为加危险,首先必须是行为,没有行为有危险,那也是行为。这个倾向现在越来越严重,理由是现代社会是一个高科技化的社会,高科技化的社会是一个风险社会,比如说坏人拿到核武器就能把地球给毁灭掉,拿到恐怖武器就能大量破坏。在这种高风险的社会,防止高风险的发生就要扩大刑罚的范围,而这个刑罚范围的扩大就要靠危险犯这一概念。危险犯这个概念本来是用来限制刑罚的范围的,现在却用来扩大刑罚的范围,所以说是本末颠倒的。我自己感觉日本的刑法解释现在很体系化、专门化、严密化,但是在这种“体系化、专门化、严密化”面前,罪刑法定这一原则始终是被作为解释的工具,而不是解释的目的或者解释的根据。就是说体系化必须是为了罪刑法定主义,但是现在却反过来了。我说的这个可能有点过火,但是我的印象是这样的。
(二)、接着谈一下日本法律的执行状况。第一,我们有严打等活动,严打的时候我们把主要精力和活动都放在严打的对象上,其他部分就有些疏忽了。日本也搞类似于我们严打的活动,但是它的前提是在通常的体系下抽调人员去做执法活动,不会把通常的执法体系的执法人员都拿来做这些事情。也就是说严打的时候,其他部分也不会放松,这是日本刑事法的一个特征。
第二个就是日本的执法机关与社会的关系很密切。也就是说只要一有风吹草动一般市民都会向执法机关去汇报,这种执法的彻底程度在世界上可能都是首屈一指的。与此有关,有个问题需要注意,就是现在是高科技化时代,大家都注意怎么提高警察等执法机关的装备质量,怎么提高迅速反应力,这很重要。但是试图只通过高科技来执法,这在美国已经被证明是失败的。美国从1960年代以后提出的口号就是警察司法活动的高科技化,但是这个高科技化搞到1980年代,也就是搞了20年之后,美国人就发现是失败的。为什么失败了呢?因为高科技化造成执法人员高高在上,与社会格格不入,潜入不到社会中去。所以说从八十年代之后,美国就提出了“community policing”,也就是“回归社会”,回归社会的警务活动,回归社会的执法活动。美国进行这个转向的一个重要原因就是参考了日本的经验。我觉得我们将来要加强执法活动的话,高科技当然重要,但是我们有我们的老宝贝,也就是“群众路线”,这个不能丢,只搞高科技,没有社会的协力,严密的执法是不可能的。这一点日本是比较清醒的,美国把这点也学过去了。
在日本与执法有关的是一个我特别反感的概念,叫“外国人犯罪”,它的犯罪统计上有专门的外国人犯罪这一条。当然这个外国人犯罪中也包括中国人,因为我是法学部的,有些在日本被警察抓起来的中国人,我要陪律师去见他们,见他们去的时候大家都用同样的方式跟我说,“日本人混蛋,至今还在歧视我们中国人”。当我问道为什么说歧视我们中国人,他们回答,我到店里偷了几块肥皂,小事一桩,他们就把我逮捕起来了。碰到这种情况我一般都会说,你觉得日本人做这种事情,日本警察就不会逮捕吗。日本人可能对外国人是有点歧视,但是同样的行为,对本国人也是同样严格。我们附近住着一位社会名士,他有一天心情不好,想开开心,就跑到店里面偷了三块肥皂,然后就被逮捕了,关押了23天,后来又被起诉,诉讼了半年,最后被宣判有罪并处罚金三十二万日元,发生这件事他也名声扫地,永世不得翻反身了。所以说日本可能对外国人有点歧视,但是对日本人本国人也是很严格的,这种严格程度超过了中国和美国。
(三)、刑事司法的社会意义。也就是说社会或一般人是怎样看待刑事诉讼和刑事执法活动的?在日本社会,至少在法律上是坚持无罪推定的,但是日本社会对刑事司法的理解则是有罪推定的状态。这典型反映在奥姆真理教事件中。1995年3月20日奥姆真理教做的最骇人听闻的事就是在地铁站散步剧毒沙林,震惊了世界。但奥姆真理教散布沙林实际上已经不是第一次了。1994年6月的某一天晚上,长野县松本市发生了一起散布毒气事件,死了很多人。散布毒气的不是别人,就是奥姆真理教的信徒。因为在一个诉讼中法官判决他们败诉,伺机报复,在法官的宿舍附近散布沙林,企图毒死法官。然而,警方起初侦查这个案件时发现,在散布沙林的附近,有个在化学公司工作的职员,警察对他家进行搜查,结果找出了很多的化学用品。警察就怀疑他为了做试验制造了沙林并予以散布,于是就对他进行了十七个小时的任意讯问。讯问之后警察没能获得更进一步的证据,所以也没有逮捕他,这个事情在司法手续上就算是没事了。但是因为警察讯问了他,日本的媒体和国民都指责他是犯人,一些国民给他写信说你是犯人,你赶紧自首,你不自首的话我们杀了你。警察虽然经过了强制讯问没有断定他是犯人,但是社会断定他是犯人。直到奥姆真理教被揭发出来,承认松本的沙林事件也是他们所为,那个职员才得以清白。这个案件就反映了日本虽法律上是罪刑法定和无罪推定,但是社会上是另外一种情况,就是说只要警察对你采取了一定的措施,社会都会认为你是有罪的。这是一个很大的特征。
下面讲一下监狱的行刑。我在日本看过很多监狱,在美国大致看过八个监狱,在国内也看过一些,我的感觉是在所有监狱里面最为严格的是日本监狱。为什么日本的监狱是最严格的呢?因为日本的监狱的行刑理念是纪律中心和秩序至上。通过严格的纪律和严格的秩序让受刑人体会到上下关系,体会到服从,从而,学会认识和顺从日本社会主流文化。在这种理念之下,受刑人的纪律是十分严格的。严格到什么程度呢?我举一个例子,比如说强制劳动。惩役刑受刑人需每天要强制劳动八个小时,劳动的时候犯人原则不能看两边,只能向前方看,更不能互相说话。就是说监狱行刑方面日本比起中国和美国是十分十分严格的。
通过上述的事例说明,日本的刑罚不能说是轻的。它的轻是在法律看见的地方轻,但是看不见的地方是很重的。再补充一句,你如果曾在日本被逮捕过或者接受过有罪判决的话,这就意味着你一生都完了,这个社会就不会再接纳你、容忍你了。所以说法律上是罪刑法定、无罪推定,但是社会上却不是这样的。

三、到底日本的刑罚是轻还是重呢?
那么,日本的刑罚到底是重还是轻呢?我得出的结论是,与其说问日本刑法的是轻还是重,还不如问日本刑罚的特征是什么?这才有意义。
我用一个词概括日本刑罚的特征,那就是“宽而浅”,或者说叫“宽而轻”。“宽”意味着犯罪行为的范围特别宽,涂个口红也可以是犯罪。但是犯罪以后所判处刑法并不重,要判死刑也不是那么轻易,一般情况下,不杀三个人,是不会判你死刑的。所以说犯罪的对象很广,刑罚却很轻,这是日本法的特征。那么,这种特征具体体现什么方面呢?
第一,日本刑法中的犯罪概念只是一个质的概念,没有量的想法。这首先表现在所谓“三段论犯罪论体系”上。国内好像对日本犯罪构成体系的三段论很崇拜,觉得很好,到底好不好我不敢说,但是三段论体系也只是一个质的体系。它就像一个大渔网,进到渔网里的是大鱼还是小鱼是不管的,只要进到渔网里就是犯罪,范围很广。在日本,大家会问盗窃一分钱到底算不算盗窃罪?按照三段论犯罪论体系,盗窃十分之一的一分钱也是犯罪,这个没有任何疑问。去年十二月在大阪的松原市,有两个中学生在24小时营业店里给同学打电话,正打着电话时手机电源要断了,然后他就顺手把手机插到这个营业点的充电电源上充了十五分钟的电,费用相当于一元日元。这个营业店叫来了警察,警察按照盗窃罪对他起诉。警察对一分钱的盗窃罪起诉违不违反日本的犯罪论体系呢?不违反。犯罪构成三段论中的构成要件该当性、违法性、有责性,这三个里面没有一个是要求“量”的,没有一个可以作为根据说偷一分钱不是犯罪。构成犯罪不需要量的规定,只有质的要求。
为了填补没有量的规定的空白,日本刑法解释中经常使用“保护法益”这个概念。我个人认为使用这个概念的原因是日本刑法里面没有一个共通的犯罪的定义,实际上它是把保护法益当作我们刑法的13条来利用的。我觉得日本刑法的三段论加上保护法益这个概念,实际上就相当于我们的犯罪构成体系论了,这实际上是在朝我们转向。但是我们国内现在好像不讲三段论体系就不行,我觉得是挺可悲的。我认为是没有那个必要的,也没有看透它的真实作用。这个说得可能有点过火,请谅解。
日本刑法中的犯罪只是个“质”的规定,这还表现在,在日本法中,违法就等于犯罪,违法和犯罪之间没有区别。对此,研究日本刑法的人可能会反问道,日本刑法里不是有个概念叫“可罚性违法论”吗?的确,有这个概念。但实际上日本学者在使用可罚性违法论这一概念时,大致都是以下三种情况:第一,为了把民事违法和刑事违法加以区别,把刑事法上的违法称为“可罚性违法”;第二,以两段论的犯罪构成体系论为前提,把责任性加到违法性中去,也就是把有责性加到违法性中做成的可罚性违法论这一概念,这个时候的犯罪论已经不是三段论式的犯罪论,而是两段论式的犯罪论,所说的“可罚性”只意味着“有责性违法” ;第三,和我这里所说的“量”意思是一样的。但是,这种意义上的“可罚性违法”只存在于部分判例和学说中,是一种裁量性概念,而且只适用极少的个别犯罪中。比如说一分钱的盗窃,法官可以以不构成“可罚性违法”为由不予以定罪量刑,但这是法官的自由裁量,没有法律上的根据,法官要判刑的话,是永远可以判的。
另外,犯罪概念是个质的概念不仅体现在实体法上,还体现在程序法上,体现在逮捕上。我们1979年刑事诉讼法上规定的逮捕要件中有一个是三年以上有期徒刑的犯罪才可以逮捕。1997年现行刑事诉讼法虽取消了“三年”的要件,但仍有“量”的要求。日本刑事诉讼法中的逮捕要件没有这个规定,它规定30万以下罚金的犯罪可以不逮捕,但是如果这个人住所不定或者有逃亡的危险的话,也要逮捕。这等于是没有例外,所有的犯罪都可以逮捕,所以说犯罪是等于逮捕的。这就造成了微罪逮捕的问题,也使得所谓“逮捕前置主义”成为了现实。即,警察在办案中形成了逮捕前置的习惯,所有的犯罪都要先逮捕。逮捕的概念也是个质的概念,没有量的程度在里面。逮捕前置主义并不是说警察无视法律自己想这么做,而是刑事诉讼法上是允许他这么做的,或者说是使其可能的。前面讲到日本人处理外国人犯罪的问题,外国人在犯罪之后被逮捕的时候会觉得就这么一点小事也逮捕,觉得日本人歧视外国人,但是到了法院判决的时候,他们就会很高兴,发现原来日本法院判得这么轻,比自己国家轻多了。这种想法出现的原因就是日本刑法宽而浅的结果。
总体来看,日本法院的宣告刑的特征大体可以概括如下。即,对于特别严重的犯罪或者严重的犯罪的宣告刑一般都比较轻,而对于特别轻微的犯罪,宣告刑往往比较重。
我刚才讲到日本刑罚是“宽而浅”,那么我们国家的刑罚怎么样呢?我概括为“窄而深”或“窄而重”。我们国家的犯罪是有量的起刑点的,就是说我们的犯罪概念是一个质和量的统一体。在犯罪范围上我们很窄,但是一旦犯罪之后,刑罚就很重,比如说盗窃罪,盗窃不到一定的金额不构成盗窃罪,但盗窃金融机关我们可以判处死刑,受贿罪也可以判处死刑,这个在整个世界来讲,可能都算严格的。那么美国刑罚是什么样的特征呢?美国是一个因罪而异的特征。对于人身权利犯罪和经济犯罪,美国刑罚是既宽又重,对于其他犯罪是既窄又轻。尤其是经济犯罪,美国刑法对于经济犯罪的处罚比我们还要重,这是需要注意的。

四、日本的刑法特征来自何方呢?
(一)、作为“文化社会”的日本。我们的老祖宗是马克思。他按唯物论把人类社会分为社会主义和资本主义来解释,属于“社会体制论”。但是,有些问题用社会主义或资本主义可以解释清楚,但是有些问题用这个是解释不清楚的。同样是资本主义,日本刑法和美国刑法为什么会不一样呢,这就需要走到社会特质论这个方面去解决,也就是需看它的社会原点、社会最基础的部分在什么地方。从这个观点来看的话,我可以把日本定义为“文化社会”,它的最有影响的社会力量不是来自法律或权力,而是来自民间的风俗习惯和道德礼仪。所以说日本社会的原点在法律和权力之外,文化是它的社会原点。(需注意的是,文化社会与文明社会完全不是一个概念)。文化是政治和法律之外的民间道德习惯,日本的社会基础在这个地方。例如日本现在的总理麻生太郎及其前两任的特点是他们的父亲或爷爷都当过总理大臣。这个现象并不是偶然的,日本议会议员三等亲内的世袭占百分之二十六,四等亲占百分之七十三。为什么日本有资本主义民主选举制度的情况下还能产生这种世袭?这个靠资本主义这个词是说不清楚的。只能从文化社会这一特质来看。文化社会永远是从过去找现在的权威,一个人有没有权威,要看他的父亲,看他的爷爷,看他的曾祖父,父亲、爷爷、曾祖父当过了议员的话,儿子也该当而且肯定会当得好,老子英雄儿好汉。大多数的日本人都是这么认为的,也是这么投票的。这是日本社会的特征。文化是延续的,文化社会永远是从过去找现在的正当性的。
(二)、文化社会中,文化与法律是什么关系呢?文化为主,法律为辅。大家可能会觉得日本是个法治社会,一切依靠法律。但是,其实不是这样的,在法律领域,文化的作用很大。最明显的一个例子是,我们国家有个刑事政策,叫“坦白从宽,抗拒从严”,实际上日本在司法领域对于这个政策的实施要比我们国家严格得多。日本有些判决判刑判得重就是因为你至今不认罪,不反省。从刑罚和量刑角度来讲,认不认罪只是几十个酌量的理由中的一个,但是,日本的判决里把这个看的很重。刚才讲了,本来可以不判死刑,但是你没有谢罪,那就可以判你死刑。为什么会是这样呢?法律上规定无罪推定,那就不能搞“抗拒从严”。但文化上十分看重认罪和反省,需要奉行“抗拒者重判也”。日本的判例正是这样做的。这就反映了文化对法律的支配性。还有一个大家可能都知道,那就是日本女子在结婚之后都要随夫姓,好多人要求改正这个法律,但是很多年来一直没有改成。结婚之后随不随夫姓,这是个道德上的问题,法律上不该干涉,但是为什么改不掉?这也反映了文化对法律的支配作用。同样的,文化对权力也起着支配作用。大家肯定会问,为什么麻生当了总理大臣了呢?在现在的日本,谁能当总理大臣呢?这就要看谁能适应日本文化,谁能按日本文化来行事来作秀。这反映了在文化与权力的关系中,不是权力制约文化,而是文化支配权力。从这个角度上看,日本的犯罪与刑罚并不单单是作为法律事项来考虑的,在某种程度上是作为文化问题来考虑的。也就是说它的刑事法的基础存在于文化之中,它的刑事法的解释基础也是受文化影响很厉害的。懂得日本刑法中的三段论很重要,但谁要是能写出日本刑法学者是如何用日本文化来解释刑法的书来,那就是更了不得了,在刑法解释中这种文化性也是很强烈的。刚才讲了违法就等于犯罪,违法在道德上就是不好,不好就等于犯罪,这个概念发祥于文化。所以在今天的日本,犯罪范围太广,一分钱都构成盗窃,在公共场所抹口红都构成犯罪。日本刑法学者也是从文化角度来解释刑法。文化上的道德与不道德、好与坏,原封不动地反映到了法律上。所以就形成了宽而浅的特征。能够指出这一点的肯定是外国人,日本人不会意识到这一点的,因为他们是在那个文化社会长大的,只有外来的人才能意识到。

五、什么才是理想的刑法?
(一)、以什么标准来判断刑罚轻重呢?中国的刑事法该怎么办呢?有两个基本点。第一,我们要了解我们既存的社会是个怎样的社会。理论联系实际,我们要懂得我们的社会是什么样的实际。美国社会可以搞陷阱侦查,可以搞司法交易,中国的社会可以搞吗?不一定能搞。无视我们的社会现实而拿一些时髦的来搞的话,是不能长久地持续下去的。第二,我们以什么样的社会为理想社会,我们主观上要把我们的社会建成什么样的社会?我们的刑事法好坏、我们要建立什么样的刑事法、我们的刑法轻与重,要看我们既存的社会和理想的社会是什么样的。这个很重要。
(二)、法律和刑事法是具有目的性的,应充分认识这一点,要“依法治国”,要通过法律推动创建美好的社会。但是,法律本身不能完全目的化。就是说法律实际上是目的刑和工具性同在的一个东西。我们需要警惕法律工具论,但同样我们也要警惕法律目的论,我们需在两者之间去寻求理想的法律。
(三)、实体和程序的平衡。现在比较时髦的是正当程序,谁都讲正当程序,比美国都讲得厉害。但是美国讲正当程序也只是它刑事案件的百分之五,它要是把百分之百的案件都讲正当程序的话,它就办不好了。如果百分之百都讲正当程序的话,它就会有很多弊害,它就会产生刑讯逼供等。美国的百分之五的程序案件和百分之九十五的非程序案件,实际上是它在实体和程序之间寻求的一种平衡状态。在中国,程序当然重要,但是完全程序目的化,或者程序至上论的话,也不太现实。如果搞程序至上论的话我们的刑事司法就可能持续不下去了。所以,一方面我们要警惕程序虚无主义,另一方面我们要警惕程序至上主义,在这之间寻求合理的平衡。
我要讲的结束了。
谢望原教授:非常感谢王云海教授为我们做了一场深入浅出的学术报告。王云海教授的讲座在我看来有以下几个明显的特点:首先,以非常平实的语言阐释了非常复杂和深刻的刑法和犯罪学问题。第二,王云海教授基于自己深厚的学养,从犯罪学、社会学、比较法学和文化哲学的角度对犯罪与刑法的诸问题进行了深入细致的阐释。第三个特点,也是最值得我们学习的是,王云海教授虽在日本学习工作二十多年,对日本刑法和美国刑法的理解是深厚的,他仍然能站在中国学者的角度来看,我们在学习国外的先进知识,包括犯罪构成理论等问题的时候,王云海教授提出不要一味地去追求那些虚无缥缈的东西。还是要立足中国的实际,解决中国的问题。我想王教授能做到这一点,是我们中国学者应该学习的。现在还有一点时间,希望在座的各位可以踊跃地向王教授提出具有极大挑战性的问题。我想王教授一定能够给以精彩回答。
同学:谢谢王教授的精彩演讲。您刚才提到日本注重文化对法律的影响,那么我想请问一下王教授,在日本,作为家庭成员的夫妻之间的在刑法上的义务是如何理解的?比如说妻子自杀,而丈夫在旁边看着放任不管的情况,按照日本的文化传统,对他会如何处理呢?
王云海教授:这个我在印象中是可以成立不作为的杀人罪的帮助犯的。
付立庆教授:我对这个有点想法。日本刑法在规定不作为杀人的问题上,可能会与我们国家的刑法有点不同,成立自杀帮助犯。我主要是感觉王老师今天讲得寛而浅、窄而深的问题,实际上与我们北大储槐植老师讲的严而不厉和厉而不严实际上是异曲同工的。实际上,储老师认为我们中国刑法是厉而不严的,这与王老师的概括是一样的。相比之下,王老师把日本刑法概括为宽而浅,与日本刑法的严而不厉是一个意思。这一点确实是在王老师这儿得到了详细而细致的论证,这一点收获很大。另外,王老师提到的日本文化社会这样一个问题确实给我们很大的启发。
同学:我想向王教授提两个问题。一个是关于方法论方面的,您刚才讲到,比较日本刑法是否很重的问题上,您用的是死刑问题的比较,在国内的刑法轻重的比较上,也是采用的是以刑罚为视角的比较,那么我想问您仅仅通过死刑的比较是否能够揭示出整个实体法的轻重。举个不恰当的例子,比如说日本和中国各有一百个罪名,日本的死刑可能只有一个,中国有二十个,但是日本其他都是无期徒刑,中国只有十来个是无期徒刑。那么是否仅仅比较死刑数量的多少就可以作为刑法轻重的充分条件?第二个问题是您提到您认为在日本违法就是犯罪,我非常想了解在日本的犯罪与违法犯罪究竟是什么关系?我曾经拜读过一些国内的文章,不知道正确与否,想求证于王教授。我认为在中国,一般违法行为与轻微犯罪行为的区别在于量上的不同。而在日本则是质的不同,那么在日本,一般违法行为和轻微犯罪行为的区分不在量上,而在行为类型上。在日本只要盗窃,即使是一分钱,只要是盗窃,那么认定犯罪就是理所当然的。在中国就不是这样的,它有数量的限制。但是有的行为一旦它没有被划进犯罪圈内,即使它很严重,它却不是犯罪行为。推而广之,这个问题还牵扯到另外一个我非常感兴趣的问题,那就是在日本的法律中,刑法和其他部门法究竟是什么关系?尤其是在您提出违法行为就等于犯罪行为之后,这个问题我就更加感兴趣了。
王云海教授:刚才你讲到刑法轻重不能单纯以死刑为例子,这个确实是这样的。但是死刑毕竟是最重的刑罚,把它当作一个重要指标是可以的,但是把它当作唯一的指标就有问题了。我的书中提到了很多其他犯罪,但是讲座时间有限,所以就没有全部提及。第二,你刚才提到日本刑法中犯罪和非犯罪的区别在行为类型上,而不在量上。日本是一个文化社会,在其他国家从法律上看明明显显示犯罪的行为,从文化上讲,在日本社会能容忍的话,是不会把它当作犯罪的。所以日本刑法虽然没有在量上区分,但是在质上是有区分的。但是,这种以质作区分,不单单是在日本,其他国家也都有。例如伊斯兰国家的刑法,都会在质的方面做区分的。所以说这种区分在日本有,但是我不认为是日本的特征。
冯军教授:首先感谢王云海教授的精彩报告,我想讲三点。第一,日本的立法、判例和学说都在归属性的方向上从事他们的活动,尽量把某些行为解释为犯罪,实际上就是一个犯罪化的过程。我想请问这样一种方向在你看来是对的还是错的,你的报告中好像是持否定态度的。但是我有一个疑问,在日本那么多学者,那么多法官,还有那么多伟大的法官,他们都是在这个方向上解释。我们现在的张明楷教授也是在这个方向上解释中国刑法,我怎么感觉他们有他们正确的地方。您这种观点在日本会不会受到批判,甚至是很猛烈的批判?第二个问题是,您认为日本的三段论加上保护法益的原则好像是在朝我们转向,但是我认为这个体系的转向在日本是完完全全不可能的。最后您谈到日本社会的法律规定就是在文化影响下的观点,这点我还是有点疑问的。比如说刚才同学谈到盗窃罪按行为类型来定罪,这个不光是在日本,在德国和英国也都是这样。这和他们的文化有什么关系?一个西方文化,一个东方文化。您提到文化的时候,我们发现中国古代对于文化是非常重视盗窃的,盗窃一点点都是犯罪。为什么我们的文化会产生现在中国的法律,怎么来解释?
王云海教授:我倒着来回答你的问题。刚才你提到日本的文化,哪个国家都有,不是日本特有的。我的书一出,就有个日本学者给我打电话,说日本并不是文化社会,日本和中国一样是权力社会,德国才是文化社会。我说,德国不知道,但是日本、美国和中国相比的话,日本才是文化社会。他说他保留态度。另外,你刚才讲中国社会的文化价值为什么没有反映到我们的法律之上呢?看中国的历史的话,我们的历史最安定的时候,安定繁荣之外必定有个安定强大的权力。中国的社会特质是“权力社会”,有没有安定的权力决定着我们命运。权力起着最重要作用,法律中反映最多的也是权力。这是倒数第一个问题。第二个,我说了一下日本保护法益这个概念越来越受重视,那么保护法益与三段论结合就形成了我们的犯罪观念,我是这样看法。我认为日本刑法学者之所以强调保护法益的重要性,是因为三段论说明不了问题。它需要一个新的概念,这个新的概念就是保护法益。三段论本来不包括保护法益。一方面坚持三段论,另一方面不断强调保护法益,不管它意识到没意识到,它最终走下去极有可能就是我们八十年代的犯罪论体系。这是我的个人看法。最后一个,也就是归属性的问题。我从两方面回答,一个是我们人间的习惯,我们研究犯罪问题时总是以“犯罪”为起点或轴心然后尽量朝里面装东西,这是人间做学问的习惯。第二个就是我们在研究刑法的过程中无意识中对规范产生了兴趣,我们都成了规范迷,体系越规范,逻辑性越强,我们越觉得它的价值高,他的学问越深。从这个角度来看,是在无意识中形成的归属性。并不是谁提倡的东西。正因为日本的刑法学者都很认真,很刻苦,所以他们才意识不到刑法的归属性的问题,好多学者对体系的规范、对体系的完整性追求到了迷信的地步,无意识中从那里面发现自己的美,体现自己的价值。就形成了规范本身的目的话,形成一种“异化”。
同学:您刚才讲到日本是文化社会,中国是权力社会,美国是法律社会。我刚刚从美国回来,在美国做的就是如何衡量刑法的轻重,现在西方的犯罪学主流刚好有这个研究。怎么样来衡量一个国家的刑罚轻重呢?主要有两点,一个是看这个国家的死刑使用状况,另一个就是看这个国家的监禁率,也就是一个国家每十万人被监禁的人数。以这两点来衡量,但是现在西方国家除了日本和美国还有死刑外,其他多家都没有死刑了,所以现在在西方国家衡量刑法轻重主要是看监禁率。为什么要这样看呢?因为一个国家的刑罚完全不取决于刑法典的刑罚,因为刑法典是一个很大的黑箱子,你不知道会出现什么样的状况,最后就是衡量死刑轻重和监禁率。而根据这两个标准来衡量的话,他的死刑的适用可以说只是一种象征性的,跟我们比当然是小巫见大巫了,即使跟美国比,它也是非常少的。而从监禁率来看的话,它的监禁率是非常小的,只相当于中国三分之一还不到。王老师也注意到了夏威夷大学的DAVID 教授一系列文章关于日本的刑罚的轻重的问题,从犯罪学的角度来研究的,最后的结论就是从这两个标准来看日本的刑罚还是非常轻的。刑罚最近也在日本出现严罚化或者重刑化的倾向,而且他的监禁率有上升的苗头,但是从整体来看,他的刑法与西方国家包括中国这些亚洲国家比起来还是非常轻的。我想请问王老师怎么来看待这个DAVID教授的相关的理论?
  王老师:简单的讲,美国人做这种研究,与其说是为了比较不同国家的刑罚轻重的特征,不如说是为了比较他自己不同时期的特征。从某种程度上来看,他比较死刑和监禁率是为了比较从建国初期到现在的指标。刚才讲死刑是一个很重要的标准,但是它不是唯一的标准。我刚才也讲了刑法有看得见的部分和看不见的部分。比如说,在美国,如果从监狱里出来了你换一个州的话,你愿意干什么就干什么。我们国家,你从监狱里出来,基本上也是你愿意干什么就干什么。但是,在日本就不一样了,如果逮捕了你或你进过监狱,你这一辈子就不行了。这个社会意义就不一样。从这个角度来讲,单纯把死刑多少或者监禁率高低当成判断刑罚的标准,我觉得过于单纯。但是,美国人为什么这么做?美国人什么都喜欢数字化,其实数字化也是很危险的。有需要数字化的东西,也有需要数字化后面的东西。单纯数字化是很危险的东西。但是美国人的数字化敬仰太浓。其实,数字化之后的社会意义也应该放到眼里面。
同学:刚才说到是文化社会的日本,权力社会的中国。而我们知道在中国法制史当中以刑观刑的调整下,像“罢黜百家”、“独尊儒术”。现行中国刑法的律法当中的“遗弃罪”、“重婚罪”又体现了一些伦理的诉求。请您谈一下你对现行刑法律法当中的伦理诉求谈一些您的看法,谢谢!
王老师:你的观点就是我们的刑法里面也有一些文化价值的东西,从刑法上我们也可以说我们是文化社会,你可能想说这个。我想说把日本定成文化社会不等于说他的法律和权力没有任何作用,但是从最基本的来讲,文化是最深层次的。同样把我们国家定成权力社会,权力重要一些并不等于说我们不要文化,不要法律,我们的法律里面权力的要素最强,但是次于权力,我们也会有一些文化要素,会有一些法律要素。但是,层次最深的还是我们的权力部分。那么,美国是什么?美国层次最深的是市场规则、效率。刚才我也讲了美国对经济犯罪的处罚很严格,经济犯罪在美国来讲是体制犯罪,是反体制犯罪的。为什么呢?因为他是一个法律社会(并非“法治社会”),市场经济、市场规则是它的出发点,美国的法律的最大目的和最多的内容就是确立市场竞争的规则(游戏规则)。所以,美国不是一个地域的概念,而是一个法律的概念,是一个市场的概念,进入了那个法律圈了就是美国人,不管你的皮肤,不管奥巴马是黑人还是白人,他都是里面的人。那个圈就是由法律来划。我们是什么?我们统一并不是秦始皇靠文化来进行的。所以,我讲什么是原点并不排除之外的东西。比如我讲刑法反应权力,并不是排除权力以外的东西。权力是中心的东西,但是我们也有文化的要素,也有法律的要素。但有个什么是最基本的问题,我讲的就是这个问题。
同学:我想问个程序法的问题。刚才讲到一个基本的刑法变革的问题,审判制度的变革。我想问一下日本审判制度变革的重心是什么?他为什么要变?改变现实的这种方式有什么意义?另外,这个改变与美国的
王老师:你这个问题很好!首先,关于日本为什么进行司法改革,为什么要变,这有两个说法。一个是公式性的解释,就是“日本要从一个行政社会社会变成一个司法社会”。因为他们认为,行政社会效率低、成本高、竞争性弱,而司法社会效率高、成本低,竞争性强。那么从行政国家改变成一个司法国家需要老百姓参加。这是只是一个口头上的、公式的说法。真正的原因是日本在1970年代以后,它的社会发生了变化,也就是说,既成的社会的各个部分都在丧失自己的权威。首先是行政官僚在丧失自己的权威,然后政治家丧失自己的权威,政治家出了诸如田中角荣一类的案件,之后司法机关也开始丧失权威,例如一些审判官偷书或者进行猥亵行为。所以,日本在70年代后期是一个社会权威丧失的过程。那么,既然社会权威在丧失那么就需要重建权威。怎么重建权威?司法机关怎么重建权威?把老百姓拉进来就是一个方法。大家知道,明年日本就要导入审判员制度,但是日本的最高法院在忙什么呢?在忙着把过去的判例数字化、计算机化,到时候陪审员在判案子的时候可以提供一个标准。对此,我就认为最高法院这么做是自相矛盾的。一方面,让老百姓参加进去,另一方面又想堵老百姓的嘴,实际上做着一个矛盾的事情。但是为什么知道是矛盾的还是要做?刚才讲了是为了恢复权威,恢复权威才是日本所有的部分面临的最大的问题,而且日本所有的变化都可以从丧失权威和回复权威来解读。为什么在司法改革中把好好的法学部改成法科大学院、改成了预备校,改成了补习校一样?,也是为了恢复司法的权威。
同学:日本引进的陪审制与美国有什么区别?
王老师:简单来讲,日本要进行司法改革最早是美国在1986年7月日美贸易摩擦谈判中美国向日本人提出的要求,而且美国还向日本提示了司法改革的具体内容。有三个内容,一个是建立法科大学院,第二个是导入陪审制,第三个是开放法律市场,把法律事务所改成大企业式的法律公司(Law Firm)。里面的其中一个就是采取陪审制,美国人告诉日本他们的陪审制如何的成功。但是,日本有一部分法官和学者认为陪审制必然导致冤罪。这种主张影响很大。于是,日本一方面面临着必须导入陪审制,但另一个方面必须避免必然导致冤罪的美国式陪审制。这样日本就没办法,日本从考察美国陪审制转向考察欧洲参审制。实际上陪审制和参审制是两个概念,陪审制是坐在下面审事实,坐在法官两边的叫参审制,那么日本本来是要导入陪审制,由于冤罪多,就导入参审制,但是由于参审制人少,最后搞了一个三个审判官六个陪审员这样一个四不像的东西。我的书里讲了美国可以搞陪审制成功,因为美国正义的概念是程序正义,同样的案件按照同样的程序来办,同样的程序进行同样的游戏竞争,那么游戏就要有胜者败者,结果有千差万别的。所以说,美国只要求刑事审判必须是同样的案件同样的程序,结果怎样么样都行。这是美国得以长期坚持陪审制的社会基础。但是,这个基础日本有吗?刚才讲过日本是很注重实体平等的,所以陪审制能否在日本扎下根我是持怀疑态度的。而且日本的法院也意识到这一点,所以一方面要把老百姓加进来,另一方面又要按照判例搞一个“愚民“政策,用判例的数字化防止老百姓自行其是。自相矛盾。说的更明白一点,日本如果要导入陪审制的话就要学会或者接受美国式程序正义,如果日本社会不能接收美国式的程序正义,仍象过去一样去追求实体平等的话,那就不要导入陪审制。两者的性质不一样,两个都想做是不可能的事情。这在中国也是一样。
谢老师:今天王教授给我们做了十分精彩的讲演,我相信大家还有很多问题想和王教授交流和继续探讨,但是因为时间关系王教授今天从东京飞到北京,明天还有重要的会议和活动,接着还有两天的国际会议,所以今天的讲座到此结束。让我们再次以热烈的掌声感谢王教授的精彩演说!
王云海教授:谢谢大家百忙之中赶来,争取将来有时间再跟大家交流!
 
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